摘要 英美等國辯訴交易以控辯雙方為交易主體，被害人成為辯訴交易的旁觀者，不利手被害人權利的維護和訴訟的公正。被害人容易二次受害。因此，在我國未來的辯訴交易制度中，應該給予被害人辯訴交易權，并借鑒恢復性司法的合理成分，在多方利益主體的博弈中促進社會的整體正義與和諧。

關鍵詞 辯訴交易；被害人保護；訴訟公正；恢復性司法

中圖分類號 D925.04 文獻標識碼 A 文章編號 1002－7408(2008)05－0082－04

辯訴交易(Plea Bargaining)，又稱辯訴協(xié)商(Plea Negoti－ation)或辯訴協(xié)議(Plea Agreement)，起源并成形于美國，是指在法院正式審判前，由處于控方的檢察官和被告方(一般通過辯護律師)進行協(xié)商，以檢察官撤銷指控、降低指控或建議法官從輕量刑為條件換取被告人有罪答辯的一項刑事司法制度。自20世紀70年代以來，辯訴交易已經(jīng)在英國、加拿大、德國、法國、意大利等國家的立法或?qū)嵺`中以不同的形式得到了推廣和引進。在我國，辯訴交易雖有個案的實踐，但尚未作為一項訴訟制度加以正式確立。目前學界和司法實務部門對中國是否應當引入辯訴交易制度尚有爭議。筆者認為，辯訴交易雖有一定弊端，但是在提高訴訟效率、促進訴訟民主、增強訴訟效果、確保訴訟公正方面，具有無比重要的意義。權衡利弊，中國應當借鑒英美法系辯訴交易制度，建立適合自己國情的辯訴交易制度，而在引入這一制度時，一定要重點加強對被害人的保護。

一、辯訴交易中被害人權利保護的缺陷——主體地位的缺失和再次被侵害

被害人一詞，來自拉丁文中的Victima，原來有兩種含義。一是宗教儀式上向神供奉的祭品，二是因他人行為而受傷害或受阻礙的個人、組織、道德或法律秩序?，F(xiàn)代訴訟法學、犯罪學、被害人學研究的被害人都取第二種含義。不同法律關系中的被害人有不同的含義，本文所稱被害人是指刑事被害人，即合法權利遭到犯罪行為侵害的人。被害人是刑事案件的當事者，是與訴訟結局有重大利害關系的人，但縱觀英美等國辯訴交易制度。筆者認為，該制度在對被害人權益保護方面，存在以下弊端：

(一)辯訴交易使被害人訴訟主體地位缺失

綜觀整個刑事訴訟發(fā)展史，可以發(fā)現(xiàn)被害人在刑事訴訟中的地位經(jīng)歷了一個“主體客體化”的過程。古代彈劾式訴訟制度中，被害人擁有獨立的起訴權，居于原告人的地位。隨著糾問式訴訟制度的確立，國家追訴原則取代了個人追訴原則，追訴犯罪成了一種國家職能，由專門的國家機關行使，被害人不再擔當原告人的角色，而變成了國家追訴犯罪的證據(jù)。在刑事訴訟中的主體地位逐漸消失。但值得注意的是，最早作為刑事訴訟客體的被告人卻在人權保障運動的大潮中日益受到重視，逐漸成為刑事訴訟的重要主體。近代刑事訴訟中一系列原則和制度，如無罪推定原則、沉默權制度、辯護制度、非法證據(jù)排除規(guī)則、證據(jù)展示制度等無不圍繞被告人的權利保障而設計。在這樣的司法改革浪潮中，被害人的權利卻被視為國家和社會利益的附庸，主體地位逐漸消失。刑事訴訟程序變成了控、辯、審三方的權利競技場。在這種以罪犯為本位的刑事司法制度影響下，辯訴交易制度自始就存在缺乏對被害人權利保護的不足。

美國辯訴交易制度創(chuàng)立之初，被害人就被排斥在辯訴交易程序之外。依照聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和各州刑事訴訟慣例，辯訴交易的主體限于檢察官與被告人兩方(有些州甚至還允許法官參加交易)，被害人不是交易的主體。在這一制度下，檢察官掌握著啟動辯訴交易程序的權利，被告人擁有是否同意辯訴交易的權利，而被害人既不能參加交易，也不能對控辯雙方的交易發(fā)表意見，控辯雙方交易的內(nèi)容無須通知被害人，更無須征得被害人的同意。而法官在考慮是否接受辯訴交易結果時，往往只是出于對被告人權利的保護，對控辯雙方交易的真實性和自愿性進行審查。至于被害人的意見常常不予考慮，甚至無法聽取被害人的意見。這種狀況在后來有所改善，允許被害人參與辯訴交易的討論，法官裁決時也要求控方提供一份“被害人狀況說明”，并允許被害人旁聽審判。但這只具有程序性的意義，被害人無權否定控辯雙方的任何協(xié)商結果，有的州甚至明確規(guī)定即使被害人反對進行辯訴交易或者不同意辯訴交易的結果，辯訴交易仍然有效。法官依舊偏重于平衡控辯雙方的權利，追求片面的程序公正與人權保障。對被害人權利的漠視使人們對這一制度的正當性產(chǎn)生懷疑，認為它是“對美國司法制度和被害人的一攬子拍賣，是對法律的不嚴肅，對整個社會的不公平”。

其他實施辯訴交易的國家，如英國、加拿大、德國、法國、意大利、西班牙、以色列等，受刑事司法制度的影響，被害人的權利也不同程度地受到某種侵害。

(二)辯訴交易使被害人再次遭受侵害

從被害人學角度出發(fā)，被害人遭受犯罪的侵害是第一次受害，在訴訟過程中受到的制度性侵害是第二次受害。法律是正義的最后一個堡壘，一個漏洞百出的刑事司法程序?qū)Ρ缓θ嗽斐傻膫ι踔帘确缸飵淼膫Ω鼮閲乐?。辯訴交易程序漠視被害人的利益，會對被害人造成多方傷害。

1.被害人在受到犯罪侵害后，都有一種親自懲罰犯罪的強烈愿望，都希望將自己的遭遇、憤怒向被告人宣泄，對被告人進行質(zhì)問和指責，以此得到精神上的慰藉。即使在有的案件中。被害人在內(nèi)心已經(jīng)諒解了被告人，他也希望將自己的諒解親自表達給被告人，并希望看到被告人的真誠悔悟。至少也要讓他感受到被害人的諒解。但在美國的辯訴交易制度中，被害人的缺位使其在同自己的利益密切相關的事件中無法表達自己的意愿，內(nèi)心的憤懣情緒找不到合適的宣泄渠道，其正義的意愿得不到應有的尊重，強烈的挫折感也就無法消除。而通過辯訴協(xié)商獲得從輕處置的被告人并未體會到被害人的痛苦，即使被害人實際上已經(jīng)諒解了他，他也認為對自己的從輕處置是同檢察官斗智斗勇的結果，被害人是否同意并不重要，從而不會對被害人心存愧疚，不會真心悔悟。所以，“一種無力和易受傷害的感覺是所有刑事被害人的共同體驗”。

2.國家代表公共利益和被害人對刑事犯罪進行追訴雖然是法治發(fā)展的必然要求，可以克服個人的軟弱，以國家強制力高效率地懲罰犯罪、維護社會秩序。但公共利益同被害人的利益并不總是一致的。檢察官更多的是以公共利益代言人的身份行使自己的權利，較少考慮被害人的個體需求，國家經(jīng)常以抽象的公共利益的名義置被害人的利益于不顧。辯訴交易制度得以確立的一個重要原因就是他的低成本、高效率。但在最大限度地滿足了公共利益需求的同時，被害人的利益也被侵害了。首先，量刑折扣會增加無辜被告人在壓力之下接受有罪答辯的可能性，從而放縱真正的犯罪。這樣不但傷害了被害人懲罰犯罪的正義情感，而且也容易使其擔心受到罪犯的進一步傷害而“整日生活在恐怖籠罩的氣氛中”。其次，由于缺少了被害人的參與。檢察官極易為了片面追求訴訟效率甚至是基于懶惰情緒而隨意與被告人進行交易，對案件采用一種簡單化的處理方式。這樣，由于缺少監(jiān)督，尤其是切身利益受到侵害的被害人的監(jiān)督，公共利益和被害人的利益都被作為其化身的檢察官拍賣掉了。同時。辯訴交易是一種利益的交換，相互妥協(xié)中極易出現(xiàn)權力尋租現(xiàn)象，被害人的利益很容易被當作雙方交易的砝碼。在其他方面，由于辯訴交易具有一定的技巧性，犯罪情節(jié)相似的被告人可以獲得不同的交易結果，相同遭遇的被害人獲得保護的程度將會嚴重失衡，這對于被害人和整體法秩序來說都是一種傷害。

3.即使檢察官公正地行使權力，但缺少了被害人的參與，辯訴交易制度對被害人的保護也是有限的。典型的例子就是被告人通過自己的“努力”成功地與檢察官進行交易從而獲得從輕處置后，常常漫不經(jīng)心地對待甚至逃避對被害人的經(jīng)濟賠償。由于美國的辯訴交易程序沒有將答應給予被害人賠償作為交易的必要條件，也沒有賦予被害人對交易結果的否決權，被告人只要不做無罪答辯交易即告完成。這樣被害人獲得經(jīng)濟賠償?shù)臋嗬３５貌坏奖Ｕ?，辯訴交易程序?qū)崿F(xiàn)了控辯雙方的“雙贏”，卻漠視了被害人的利益。

二、辯訴交易中被害人權利保護之補救——被害人辯訴交易權

(一)賦予被害人辯訴交易權的積極意義

1.有助于制約公權力的任意行使，防止權力異化。權力需要監(jiān)督和制約，與案件處理結果有最密切聯(lián)系的人才是最好的監(jiān)督者。在辯訴交易中，法官、檢察官、被告人、被害人之間的相互監(jiān)督和制約總是必需的。法官基于國家審判權對辯訴交易過程進行監(jiān)督，檢察官基于公益代表者的身份對案件處理情況進行監(jiān)督，這兩種監(jiān)督都具有公權力的特征，同時又與監(jiān)督者個人利益沒有直接關系，因此其監(jiān)督效果完全取決于完善的制度設計和監(jiān)督者高尚的職業(yè)道德。被告人和被害人對案件的監(jiān)督都是從最大限度地維護切身利益的角度出發(fā)的，正是有了這種不會瀆職的、不遺余力的監(jiān)督，才能使參與案件處理的各方在此消彼長的權利“拉鋸戰(zhàn)”中共同扶正法律的天平。如果少了被害人的參與，其權利就有可能被其余三方合伙拍賣掉。因為雖然從法理上講，檢察官完全可以代表被害人的利益對犯罪進行追訴，但公共利益和個人利益必定有不一致的地方，多大程度上損害被害人的利益而保護公共利益是需要利益各方認真權衡的，檢察官是否忠實于被害人利益的保護也是需要監(jiān)督的。此時，最好的監(jiān)督者就是被害人。

2.有助于最大程度的實現(xiàn)訴訟地公正價值。公正價值存在于實體與程序目標的實現(xiàn)之中。就實體公正而言，由于辯訴交易通常是檢察官所掌握的證據(jù)沒有達到“超出可成立的理由”(beyond probabIe cerse)的程度下不得已而選擇的訴訟渠道，因此它是在“絕對公正”無法實現(xiàn)的情況下追求的一種“相對公正”。辯訴交易制度對效率的追求也決定了其最終實現(xiàn)的只是一種“相對公正”。對于公共利益來講，辯訴交易的價值是不言而喻的，因為與其放縱犯罪或者耗費大量的時間和精力追究犯罪，不如降格追究。但此時往往在一定程度上犧牲了被害人的利益，尤其是在實現(xiàn)效率的旗幟下，控辯雙方的交易內(nèi)容可能已經(jīng)突破了實體公正的最底線。被害人作為犯罪的直接承受者，對犯罪的處理與其有著比國家更直接的利害關系，由其參與辯訴交易，對交易內(nèi)容進行衡量和把握并提出意見，對于最大限度地實現(xiàn)實質(zhì)公正是非常有益的。就程序公正而言，被害人參與辯訴交易，使多元價值主體在平等參與的條件下公平的對話協(xié)商，是程序正義的應有之義。

3.有助于實現(xiàn)刑罰的功能。一般認為，刑罰具有特殊預防與一般預防的功能。對特殊預防來講，現(xiàn)代刑罰理念日益注重對罪犯的綜合性矯治，倡導刑罰的輕緩化，注重對罪犯人格的修復與重建，實行一種社會化的處遇措施。犯罪學研究表明，犯罪人在侵害被害人時，存在一種將被害人非人格化從而否認或減輕自己罪責的心理過程。表現(xiàn)在被審判乃至被監(jiān)禁過程中，他們始終尋找有利于自己的理由，不思被害人遭受到痛苦，因此難于服判、難于改造。讓被害人參與辯訴交易，在協(xié)商過程中，被害人通過陳述其在生理上、財產(chǎn)上以及心理上遭受的具體損害，能夠促使被告人認識到自己帶給被害人的痛苦，引起對自己罪責的反思，感知自己接受的處罰與給被害人造成的傷害是相當?shù)?，甚至難以抵消自己的罪孽。這樣就能促使被告人真誠悔過、積極改造。舊研關于一般預防，批判辯訴交易制度的意見認為其嚴重損害了刑罰的一般威懾作用，使一般犯罪人在犯罪之前基于利害關系的權衡而傾向于選擇犯罪。如果被害人參與辯訴交易，則一般預防功能將得到發(fā)揮。一方面被害人可以監(jiān)督辯訴交易的實施，防止權力異化，放縱犯罪；另一方面也減少了被害人因封閉的訴訟程序?qū)ζ湓斐闪藫p害，從而由追求私力報復而演變成潛在的犯罪人的可能性。

(二)被害人辯訴交易權的內(nèi)容

筆者認為，在辯訴交易程序中，被害人的權利應當包括以下內(nèi)容：

1.啟動辯訴交易的建議權。被害人是受犯罪行為直接侵害的人，也是刑事訴訟的啟動因素之一。被害人享有啟動辯訴交易的建議權與其享有起訴權、上訴權應該基于相同的立法理由。被害人在受到犯罪侵害后，有控告犯罪的權利，這種權利是一種實體權利，而發(fā)動訴訟程序的權利又是其核心內(nèi)容。在訴訟過程中，如果證據(jù)不充分，或者案件久拖不決，或者被害人想以諒解換取被告人的真誠悔悟與賠償，都有權利提出實施辯訴交易，對此檢察官應該認真考慮，綜合判斷。同樣，檢察官基于公共利益的考慮而決定實施辯訴交易時，也應該征求并認真考慮被害人的意見。

2.辯訴交易的參與權。被害人有權參與辯訴交易的全過程。有權聘請律師參與辯訴交易。在被害人死亡時。其近親屬有權代為參與辯訴交易。被害方參與辯訴交易，有權提出獨立的交易條件。有權就自己因犯罪受到的物質(zhì)損失和精神損失提出賠償要求，并以此作為交易成功的前提。檢察官應該為被害人參與辯訴交易提供條件。并有義務保證被害人了解有關辯訴交易程序與內(nèi)容的信息。

3.終結辯訴交易的建議權。被害人參與辯訴交易。雖然可以克服控辯雙方進行交易對被害人的不利影響，但從總體上講，在交易過程中被害人仍然處于弱勢地位，辯訴交易的內(nèi)容仍有可能對被害人造成損害，或者被害人為追求更大的利益而不同意辯訴交易的結果。因此，應該賦予被害人適時建議終結辯訴交易的權利。有論者認為應該賦予被害人辯訴交易的否決權，規(guī)定辯訴交易非經(jīng)被害人同意，不具有法律效力。筆者認為這種觀點似有不妥。因為很多適用辯訴交易的案件同時關乎公共利益，而被害人對于量刑折扣，往往都是反對的，因為在他們看來，基于有罪答辯和辯訴交易的判決都沒有反映犯罪對其造成的損害后果。被害人追求利益最大化的特點使得他不可能太多地顧及公共利益的保護，此時必須由檢察官綜合考慮各種因素，決定是否終結辯訴交易。但被害人終結辯訴交易的意見必須送達中立裁判的法官，由其認真考慮各方意見，最終確定辯訴交易的效力。

4.不滿辯訴交易結果的救濟權。如果法官最終確認了辯訴交易的效力，并據(jù)此做出了判決，但被害人認為侵害了自己的權利而不能接受，即使辯訴交易結果是被害人當初認可的，也應該賦予其救濟權。至于救濟權的實現(xiàn)途徑，應該結合刑事訴訟制度的其他原則來確定。目前，在公訴權國家壟斷主義的背景下，被害人的上訴權很難實現(xiàn)，許多國家規(guī)定被害人只能提出上訴、抗訴的建議，或者向有關部門申訴，最終決定權仍在相關部門手中。當前被害人權利保護運動的一個重要內(nèi)容就是賦予被害人在公訴案件中的上訴權。筆者站在被害人權利保護的角度也基本贊同這種做法，但在具體制度設計上應該綜合考慮。

三、被害人辯訴交易權——恢復性司法理念的借鑒與實踐

2002年4月11日，黑龍江省牡丹江鐵路運輸法院審結了全國首例辯訴交易案，對此案，黑龍江省相關法院的法官撰文指出：“美國的辯訴交易沒有被害人的參與，不考慮被害人的意見，這是他的缺陷之處，我們所試用的辯訴交易規(guī)則規(guī)定必須有被害人的參與，必須有被害人的同意，而且對被害人的經(jīng)濟賠償問題不解決不允許達成協(xié)議，這樣的規(guī)定更有利于加強對被害人的保護”。該案體現(xiàn)了我國辯訴交易實踐中的一個新特點，即對被害人利益的充分關注。在追究被告人刑事責任、實現(xiàn)國家刑罰權的同時，著重賠償被害人的損失，恢復其正常的生活，修復被犯罪損害的社會關系。這實質(zhì)上體現(xiàn)了我國對恢復性司法理念的借鑒。

恢復性司法理念是在反思傳統(tǒng)報應性正義的基礎上形成的。它強調(diào)犯罪不僅是對法律的違反，對政府權威的侵犯，更是對被害人、社會甚至犯罪人自己的傷害，刑事司法程序應該彌補這些傷害。它反對政府對犯罪行為的社會回應方面的權力獨占，提倡被害人和社會對司法權的參與?；謴托岳砟畹幕灸繕耸瞧胶饧雍θ恕⒈缓θ?、社區(qū)、社會以及國家利益，努力促成多元利益關系的動態(tài)和諧，而非僅僅終止于判決或懲罰。而傳統(tǒng)刑事司法模式反映的是國家與犯罪人之間懲罰與被懲罰的關系，在這種模式中，被害人被忽略了。“被害人的缺位，表明這種懲罰模式本身的異化?！被謴托岳砟钪赜谕ㄟ^雙方和解，努力消除犯罪行為所造成的侵害，修復被害人、犯罪人及社區(qū)成員之間因犯罪產(chǎn)生的裂痕，恢復正常的社會秩序，著眼于問題的解決，是對司法寬容和社會和諧的前瞻性追求。在美國，恢復性司法制度就是為了彌補辯訴交易的缺陷而設計的，只不過二者適用范圍不同，各司其職，并行發(fā)展。

我國是否應該引進恢復性司法制度，目前尚存在爭論。但筆者認為，恢復性司法理念符合加強被害人權利保護的發(fā)展趨勢，對辯訴交易的順利實施有很大的彌補和借鑒作用。

因此，我們完全可以借鑒恢復性司法理念的合理成分來設計未來中國的辯訴交易制度，并以此強化對被害人權利的保護。那么，在辯訴交易中，如何借鑒恢復性司法的理念呢?對此，筆者認為，要實現(xiàn)辯訴交易與恢復性司法的對接與彌合。在辯訴交易中。除了將被害人確定為辯訴交易的主體之一，賦予其辯訴交易權以外，還要特別從以下幾方面，對中國辯訴交易進行設計和構建：

首先，在辯訴交易中，必須明確，三方協(xié)議的內(nèi)容應該包括罪責承擔與經(jīng)濟賠償問題。即以被告人認罪并賠償被害人損失、被害人對被告人予以諒解、檢察官在考慮公共利益的基礎上放棄追訴或者降格追訴，被告人獲得從輕處理作為協(xié)議的基本內(nèi)容。

其次，考慮到辯訴交易和恢復性司法適用的范圍不同，即前者是在案件證據(jù)不足，難以正常追訴，或者訴訟成本過高的情況下適用的，而后者是在案件事實基本沒有爭議的情況下適用的，因此在借鑒恢復性司法理念構建中國辯訴交易制度時，應該采用辯訴交易的適用標準。對于案件的范圍，應該嚴格限制在輕罪案件中，例如可能被判處7年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金等案件。對于重罪案件，一般不應該適用辯訴交易，即使被害人請求適用，也應該嚴格控制。防止被告人同檢察官進行權錢交易或者被害人在被告人的威逼利誘下不得已而同意辯訴交易。

再次，積極探索辯訴交易制度的配套措施，加快建立刑事被害人國家補償制度。早在20世紀60年代，就有學者和機構提出“被害人是被刑事司法遺忘的人”的觀點，隨著國際人權事業(yè)的發(fā)展，對犯罪被害人的保護、救濟也逐漸發(fā)展成為一種國際趨勢，在此大潮推動下，國家補償制度用運而生。1963年，新西蘭率先建立了被害人補償制度，此后，英國(1964)、美國(1965)、加拿大(1967)、法國(1977)、韓國(1987)等國家都先后建立了形式各異的被害人補償制度。相比之下，我國在此方面明顯地滯后與其他國家，直至目前，我國還沒有建立刑事被害人國家補償制度，這一缺失。構成了我國建立辯訴交易的一大障礙。

由于各種因素的制約，目前我國刑事附帶民事訴訟中，被害人經(jīng)濟損失賠償?shù)玫铰鋵嵉谋壤龢O為低下，這種狀況的存在，一方面嚴重影響到社會的穩(wěn)定，另一方面也嚴重影響到公訴機關的公訴裁量權。由于我國尚無被害人國家補償制度，被害人經(jīng)濟損失的補償只能借助于向被告人提起附帶民事訴訟來實現(xiàn)，被害人如不能從被告人處獲得到經(jīng)濟上的賠償，就很難對被告人的犯罪行為表現(xiàn)出諒解。那么在此情況下，檢察機關要想對被告人作出不起訴決定往往也是困難重重的，即使被告人的犯罪行為十分輕微，檢察機關也會作出起訴決定。因此，要擴大檢察機關起訴裁量權，除了改變起訴法定這一原則外，更重要的是要使被害人因犯罪而遭受的經(jīng)濟損失得到充分的補償。因此，建立被害人國家補償制度，是中國建立辯訴交易的基礎和前提。

四、結語

隨著人權保障理念的發(fā)展，被害人權利保障問題日益受到重視，刑事司法越來越傾向于在動態(tài)平衡中實現(xiàn)社會的整體正義與和諧。辯訴交易制度也應該順應這種趨勢，在多元利益主體的博弈中實現(xiàn)公正與效率的統(tǒng)一。在辯訴交易中，實現(xiàn)控辯雙方及被害人三方利益的均衡，也是構建社會主義和諧社會的理念在刑事司法中的重要體現(xiàn)。

責任編輯 黎 峰