摘要：行政立法自產(chǎn)生以來一直受到人們的質(zhì)疑、甚至指責(zé)，但在世界各國的法制實(shí)踐中它又大行其道，蓬勃發(fā)展。人們一方面質(zhì)疑甚至指責(zé)行政立法威脅著憲政民主的基本價(jià)值和原則，懷疑其存在的合法性，另一方面又主張以發(fā)展的眼光看問題，認(rèn)為行政立法的危險(xiǎn)和隱患是可以避免的，甚或是由于對(duì)行政立法的不當(dāng)使用引發(fā)的。事實(shí)上行政立法在現(xiàn)代社會(huì)條件下是不可或缺的，關(guān)鍵在于完善行政立法監(jiān)控制度，避免其所具有的潛在危險(xiǎn)以及對(duì)其的誤用和濫用。

關(guān)鍵詞：行政立法；民主；憲政；法治

中圖分類號(hào)：D922.104 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼 A 文章編號(hào) 1002-7408(2008)01-0088-03

行政立法在法學(xué)上有多種不同的理解。本文所言的行政立法是從制定機(jī)關(guān)角度加以界定的，即國家行政機(jī)關(guān)依照授權(quán)或法定的權(quán)限和程序制定行政法規(guī)、規(guī)章的活動(dòng)以及體現(xiàn)這種活動(dòng)結(jié)果的行政法規(guī)和規(guī)章。行政立法，自產(chǎn)生以來一直受到人們的質(zhì)疑、甚至指責(zé)，人們質(zhì)疑其存在的合法性，指責(zé)其違反了憲政民主的基本價(jià)值和原則，瓦解著法治；然而在世界各國的法律實(shí)踐中，它又大行其道，蓬勃發(fā)展；在各國的政治學(xué)和法學(xué)理論界。極力論證其存在的正當(dāng)性和合法性的，也大有人在。那么到底應(yīng)該如何評(píng)價(jià)政府立法這種現(xiàn)象?比較公允地說，恐怕還是應(yīng)該采取客觀的一分為二的方法來分析其利與弊?！笆跈?quán)立法既有長處也有危險(xiǎn)。它能節(jié)省議會(huì)的時(shí)間，適用于那些要依靠專家意見解決的技術(shù)性問題。對(duì)于那些由于初具可能性的立法受到爭議，因而其全部后果無法預(yù)見的改革方案，它可能是必不可少的。行政立法也提供了靈活性和可供實(shí)驗(yàn)的機(jī)會(huì)。在非常時(shí)刻，它也極其有用?！薄暗ｋU(xiǎn)在于授予的權(quán)力可能被濫用。那些得到了不受約束的權(quán)力的人可能以人們意想不到的或是專橫的方式運(yùn)用權(quán)力，盡管存在對(duì)濫用權(quán)力的可能性進(jìn)行防范的各種措施?！蔽鞣絿业男姓⒎ㄈ绱耍袊男姓⒎ㄒ膊焕?，只不過中國行政立法具有自己的獨(dú)特之處。

一、行政立法的弊與失

人們對(duì)行政立法的質(zhì)疑和指責(zé)主要表現(xiàn)為指責(zé)它違反了憲政民主的基本價(jià)值和原則，特別是違反了古典憲政理論。因而懷疑其存在的合法性。關(guān)于立法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系，古典的憲政理論認(rèn)為，所有的法律都應(yīng)該由議會(huì)或者國會(huì)制定，即立法權(quán)由人民的代議機(jī)關(guān)行使，而行政權(quán)只能不折不扣地執(zhí)行議會(huì)制定的法律。這種理論淵源于自由主義基本原理：國家的存在僅僅在于維護(hù)社會(huì)秩序，使人民的生命、自由和財(cái)產(chǎn)獲得安全保障。至于人民的經(jīng)濟(jì)生活，則放任個(gè)人自己處理，國家不予干涉。國家的任務(wù)不在于積極地增加人民的福利，而在于消極地排除人民獲取福利的障礙。因此。這種理論要求將國家權(quán)力縮小到最小限度。而將個(gè)人自由擴(kuò)大到最大限度。承認(rèn)國家與社會(huì)的對(duì)立統(tǒng)一特征：政府(行政權(quán))代表國家，議會(huì)(立法權(quán))代表社會(huì)。社會(huì)若要有自由。就不得不限制國家的干涉。而限制政府干預(yù)的最有效的辦法被認(rèn)為是，代表社會(huì)的議會(huì)通過制定憲法和法律、實(shí)行法治來監(jiān)督代表國家的政府；同時(shí)通過在政府部門之間實(shí)行分權(quán)與制衡，來實(shí)現(xiàn)其控權(quán)和“有限政府”的理念；政府行政必須依據(jù)由議會(huì)制定的法律，而議會(huì)議員則必須由納稅人選舉產(chǎn)生。中國雖然是社會(huì)主義國家。實(shí)行人民代表大會(huì)制度，但在改革開放、建設(shè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主法治的今天。憲政民主的基本價(jià)值和精神對(duì)中國也同樣是適用的。所不同的是中國行政立法的產(chǎn)生和存在具有不同于西方國家的特殊的社會(huì)背景。

要想對(duì)中國的行政立法做出貼切的憲政評(píng)價(jià)，就首先要了解中國行政立法產(chǎn)生和存在的特殊的社會(huì)背景。中國行政立法的產(chǎn)生和繁榮，始自中共十一屆三中全會(huì)。自此以后，中國進(jìn)入到了一個(gè)改革開放時(shí)期。在經(jīng)濟(jì)上，實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型，對(duì)外開放；在政治和法律上，推動(dòng)從傳統(tǒng)高度集權(quán)的人治體制向民主法治體制轉(zhuǎn)變；在社會(huì)與國家的關(guān)系上，由強(qiáng)調(diào)國家對(duì)社會(huì)的全面控制和社會(huì)對(duì)國家的盲目服從的國家與社會(huì)的一體化結(jié)構(gòu)向政治國家與市民社會(huì)的相對(duì)分離和制衡發(fā)展；在文化上，由政治理論上高談奢講抽象的意識(shí)形態(tài)而實(shí)踐中卻又流行個(gè)人崇拜的非理性文化向崇尚科學(xué)、民主和法治的理性文化轉(zhuǎn)型。與此不同，西方發(fā)達(dá)的法治國家從19世紀(jì)末開始逐步強(qiáng)化委任立法(行政立法)是與其經(jīng)濟(jì)從自由經(jīng)濟(jì)向統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)變過程相一致的，是在商品經(jīng)濟(jì)(市場(chǎng)經(jīng)濟(jì))達(dá)到較高發(fā)育水平時(shí)才出現(xiàn)的產(chǎn)物；在政治上，它是在資本主義民主的基本架構(gòu)已經(jīng)確立、民主法治得到相當(dāng)發(fā)展的條件下才產(chǎn)生并發(fā)展的。因此，從憲政評(píng)價(jià)的角度來看。行政立法在西方國家可能出現(xiàn)的各種危害、風(fēng)險(xiǎn)和合法性問題，也同樣可能在中國出現(xiàn)。所不同的是由于缺乏民主憲政體制的保障和民主法治觀念的支撐，行政立法被誤用和濫用的可能性更大、出現(xiàn)的問題趨于更初級(jí)。改革開放以來中國立法實(shí)踐中存在的“國家立法部門化，部門立法利益化，利益立法合法化”，以及立法中的部門保護(hù)主義、地方保護(hù)主義、立法腐敗等現(xiàn)象也證明了這一點(diǎn)。行政立法所存在的下列傾向和問題更印證了這種危害和風(fēng)險(xiǎn)：第一，有的地方和部門把制定法規(guī)的權(quán)力作為擴(kuò)大自己利益和管轄范圍的手段，嚴(yán)重?fù)p害了法律的公正性和純潔性；第二，有的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章內(nèi)容擴(kuò)張，擅自規(guī)定對(duì)公民憲法權(quán)利的限制，突破了憲法規(guī)定的立法權(quán)限；第三，法制不統(tǒng)一，出現(xiàn)了不同階位的法律規(guī)定互相矛盾、互相“打架”的現(xiàn)象，為行政權(quán)力的隨意解釋留下了空間，造成對(duì)公民權(quán)利的侵犯。

從此特殊的國情背景出發(fā)，我們認(rèn)為，從憲政民主的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)來看，中國的行政立法存在以下危險(xiǎn)：

(1)行政立法使得本來權(quán)力就偏大的行政機(jī)關(guān)更加強(qiáng)勢(shì)，挑戰(zhàn)人民代表機(jī)關(guān)的立法權(quán)威。損害立法民主。我國建國以來行政權(quán)強(qiáng)大，政府管理父愛主義色彩濃重。長期以來國家管得過多、統(tǒng)得過死、個(gè)人權(quán)利觀念嚴(yán)重缺位。改革開放以后，才開始強(qiáng)調(diào)政府的職能轉(zhuǎn)變。由原來的“從搖籃到墳?zāi)埂笔裁炊脊艿摹叭f能政府”向“有限政府”轉(zhuǎn)變，建構(gòu)成“小政府，大社會(huì)”。加之我國民主政治和法治事業(yè)相對(duì)落后、人大監(jiān)督制度作用有限。在這種情況下，行政立法的廣泛應(yīng)用無疑會(huì)進(jìn)一步強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)的權(quán)力和影響力，使處于弱勢(shì)地位的人民代表大會(huì)的憲法地位更難以彰顯；而且也難以保障行政立法本身合憲性和立法質(zhì)量。我國行政立法中存在的嚴(yán)重的部門利益傾向就是其實(shí)例。因此，加強(qiáng)對(duì)行政權(quán)的控制。遏制行政立法權(quán)的濫用、促進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變是當(dāng)務(wù)之急。

(2)破壞法治原則。與西方國家行政立法的產(chǎn)生背景不同，中國的行政立法是在尚未完全建立起法治國家的情況下出現(xiàn)并廣泛發(fā)展的，所以對(duì)行政機(jī)關(guān)的廣泛授權(quán)使得本來就沒有得到法律控制的行政權(quán)更加難以控制，尤其是在我國違憲審查制度尚未建立，議會(huì)監(jiān)督和司法監(jiān)督未能有效發(fā)揮作用的現(xiàn)實(shí)情況下。而法治的關(guān)鍵恰恰在于制約行政權(quán)力。其次，由于行政立法主體多，程序不完備，因而法律沖突問題更為嚴(yán)重。法律沖突，是指不同立法文件在同一事項(xiàng)上規(guī)定的內(nèi)容不同，由此導(dǎo)致在效力上相互抵觸。這里所說的“法律”泛指我國法律體系中的所有規(guī)范性文件。法律沖突的大量存在，不僅嚴(yán)重破壞了法制統(tǒng)一原則，而且不能適應(yīng)國內(nèi)區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化趨勢(shì)的客觀需要。

(3)行政立法的“部門利益”傾向威脅到公民的自由和權(quán)利。我國行政立法缺乏基本的民主參與、公開性等程序性規(guī)定，又缺乏有效的監(jiān)督和制約，使得法律沒有或者難以約束行政權(quán)，這繼而又致使某些法規(guī)喪失了保障、救濟(jì)公民權(quán)利的功能，反而異化為與民爭利和治民的工具，行政立法嚴(yán)重的“部門利益”傾向就是其典型表現(xiàn)——某些行政部門利用其掌握的國家立法資源，在協(xié)助國家制定有關(guān)法規(guī)草案時(shí)，在法規(guī)中不適當(dāng)?shù)貜?qiáng)調(diào)本部門的權(quán)力和利益，力圖通過立法來維護(hù)、鞏固和擴(kuò)大本部門的各種職權(quán)；同時(shí)盡可能地減輕和弱化本部門應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任與義務(wù)，概括起來就是：權(quán)力部門化，部門利益化，利益法規(guī)化?！爱?dāng)前政府立法工作中需要高度重視、認(rèn)真對(duì)待的問題是部門保護(hù)主義、地方保護(hù)主義對(duì)立法和執(zhí)法的嚴(yán)重干擾和沖擊”，“自覺不自覺地片面強(qiáng)化、擴(kuò)大部門權(quán)力，主要是爭審批權(quán)、發(fā)證權(quán)、收費(fèi)權(quán)、處罰權(quán)。有些人把行政立法看作本部門擴(kuò)大職權(quán)，謀取利益的手段。努力在立法時(shí)為本部門增設(shè)各種管理權(quán)?！薄俺铰殭?quán)，擅自解釋法律法規(guī)；或各搞各的規(guī)章，‘打規(guī)章仗’，干擾、沖擊法律法規(guī)的正確執(zhí)行。其實(shí)質(zhì)是在立法中爭奪管理權(quán)，這不僅違反我國法制統(tǒng)一原則，而且影響了正常的行政管理?！边@種狀況至今未得到根本解決。行政立法的這種“部門利益”傾向造成的后果與影響是多重的，它不僅破壞了社會(huì)主義法制的統(tǒng)一。使得所立之法與社會(huì)主義法治之“良法”要求相背離；而且會(huì)損傷人民對(duì)建立起來的“法治”的信心，如果放任自流，將會(huì)演變?yōu)榱⒎?quán)的異化——從維護(hù)人民意志與利益的神圣權(quán)力，變?yōu)榍址溉嗣窭娴氖侄巍?/p>

(4)行政立法的質(zhì)量良莠不齊，難以保證。從表面上看，行政機(jī)關(guān)立法中的立法主體和立法人員職業(yè)化水平比立法機(jī)關(guān)高，這是因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)所立法規(guī)絕大多數(shù)屬于或涉及本部門管轄事務(wù)，而起草人、立法者又多是本部門的內(nèi)部人員，對(duì)立法內(nèi)容自然比較熟知、比較內(nèi)行，但實(shí)際上，行政立法的通過沒有審議次數(shù)的嚴(yán)格要求，雖然原則上要經(jīng)過國務(wù)院常務(wù)會(huì)議討論決定。但是這些會(huì)議并不是實(shí)行委員會(huì)制，而是實(shí)行首長負(fù)責(zé)制加之，行政立法受到部門利益的影響以及立法技術(shù)上的不完善，使得我國在經(jīng)濟(jì)管理領(lǐng)域中出現(xiàn)了泛行政立法化現(xiàn)象，行政立法的質(zhì)量良莠不齊，難以保證。行政立法的質(zhì)量問題主要表現(xiàn)在如下方面：現(xiàn)行的中央行政機(jī)關(guān)立法偏重規(guī)定行政機(jī)關(guān)權(quán)力。主要是部門的審批權(quán)、發(fā)證權(quán)、登記權(quán)、收費(fèi)權(quán)、罰款權(quán)，其中大部分是針對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)規(guī)定的；立法之間缺乏協(xié)調(diào)，法規(guī)與法規(guī)之間、法規(guī)與規(guī)章之間、規(guī)章與規(guī)章之間相互沖突、矛盾的問題比較嚴(yán)重，有的法規(guī)、規(guī)章還存在與法律相抵觸的現(xiàn)象。造成相對(duì)人和執(zhí)法部門無所適從；有的法規(guī)、規(guī)章把具體工作問題、技術(shù)問題、思想教育問題等不屬于法律調(diào)整的內(nèi)容作為立法的重點(diǎn)，漠視對(duì)現(xiàn)實(shí)問題的解決，或者規(guī)定的內(nèi)容過于超前，嚴(yán)重脫離實(shí)際。造成可操作性差，實(shí)踐中難以執(zhí)行，或者執(zhí)行起來社會(huì)效益很低。

二、行政立法的利與得

當(dāng)然，我國行政立法表現(xiàn)出的有利于憲政民主建設(shè)的作用也是巨大的。由于我國法制建設(shè)的發(fā)展還是一個(gè)比較短的過程，并且中間有一段停滯甚至倒退，因此，在法制建設(shè)恢復(fù)的時(shí)期，從整體狀況上看，各個(gè)領(lǐng)域都存在空白需要立法調(diào)整。而權(quán)力機(jī)關(guān)每年開一次大會(huì)、人大常委會(huì)每兩個(gè)月開一次常會(huì)，無論如何是無法滿足社會(huì)需求的。因而行政立法的存在極大地彌補(bǔ)了立法的不足，尤其是在行政管理領(lǐng)域，行政立法迅速、靈活地占據(jù)了許多空白地帶，使行政管理的操作運(yùn)轉(zhuǎn)有章可循。20年來，行政法規(guī)已有800件左右，規(guī)章有28，000多件。與權(quán)力機(jī)關(guān)制定的法律380件、地方權(quán)力機(jī)關(guān)制定的地方性法規(guī)7000多件，在數(shù)量上形成鮮明對(duì)比；不少行政機(jī)關(guān)依法管理，所依據(jù)的法，不是法律甚至不是法規(guī)，而是規(guī)章，這也反映了行政立法在彌補(bǔ)立法不足方面確實(shí)發(fā)揮著積極作用。因此。我們?cè)诳隙⒎ǖ某煽儠r(shí)，在很大程度上即是肯定行政立法的成績，行政立法在促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、穩(wěn)定社會(huì)秩序、調(diào)整不同利益主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系等方面，都起著非常重要的作用。具體體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

(1)行政立法的廣泛應(yīng)用及時(shí)填補(bǔ)了某些立法空白，在一定意義上解決了我國社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期新出現(xiàn)的社會(huì)關(guān)系無法可依的窘境。眾所周知，我國法制建設(shè)并非建國以來一直連續(xù)發(fā)展著。在正常的立法活動(dòng)中斷近二十年后，20世紀(jì)70年代末我國恢復(fù)法制建設(shè)時(shí)恰值我國改革、開放，全國工作重心轉(zhuǎn)移到經(jīng)濟(jì)建設(shè)上來。一時(shí)間，百廢待興，大量的社會(huì)關(guān)系等待立法的調(diào)整；從當(dāng)時(shí)的情況看，立法方面的情形，簡單地說，就是“有比沒有好一早有比晚有好”。在這種情形下，行政立法的出現(xiàn)，彌補(bǔ)了我國立法數(shù)量上的不足，短短二十多年的光景，便與立法一起迅速覆蓋了絕大多數(shù)社會(huì)領(lǐng)域。使社會(huì)關(guān)系能夠及時(shí)得到法律規(guī)范的調(diào)整，其功不可沒。

(2)行政立法細(xì)化了法律、法規(guī)的概括規(guī)定，使其更具可操作性，有效地保障了法律法規(guī)的貫徹執(zhí)行。社會(huì)交往活動(dòng)的大量增加，促進(jìn)了對(duì)立法活動(dòng)的巨大需求。從國外看，面對(duì)這種社會(huì)需求，不少發(fā)達(dá)國家大量出現(xiàn)“框架立法”以減輕議會(huì)的立法壓力，并將細(xì)化這些“框架立法”的任務(wù)交由政府或行政機(jī)關(guān)完成。我國的行政立法，也是“框架立法”的思路，將某一較為專門或?qū)I(yè)的問題，交由被授權(quán)主體進(jìn)行行政立法，從而使權(quán)力機(jī)關(guān)或有關(guān)行政機(jī)關(guān)擺脫某些具體問題，尤其給權(quán)力機(jī)關(guān)更多的時(shí)問，去從事其他更重要的立法活動(dòng)。而且我國的行政立法，尤其是法條授權(quán)。還可以使得立法機(jī)關(guān)在“宜粗不宜細(xì)”的觀念指導(dǎo)下制定的法律更具體、細(xì)致，更具可操作性，有效地保障了法律法規(guī)的貫徹執(zhí)行。

(3)行政立法限制了行政機(jī)關(guān)過于寬泛的自由裁量權(quán)。由于行政立法細(xì)化了立法的具體規(guī)定，尤其是為了使其具有可操作性，就會(huì)將行政機(jī)關(guān)的權(quán)限范圍更加具體化。如將行政處罰的幅度再進(jìn)一步分化為不同的檔次?；蛘邔⑿姓C(jī)關(guān)核發(fā)許可證、照的期限及其他步驟規(guī)定得更為明確、具體等；此外，我們國家在法制觀念上。一直重實(shí)體輕程序。受這種觀念的影響。20世紀(jì)70年代末恢復(fù)法制建設(shè)以來，我們的立法往往注重權(quán)利、義務(wù)的分配或權(quán)力的配置，而忽略了程序性規(guī)定。這種忽略使得立法“可操作性”不夠。行政立法增加了程序規(guī)定。在一定程度上彌補(bǔ)了程序立法的不足。這些規(guī)定實(shí)際上是對(duì)自由裁量權(quán)的限制，有助于防止行政機(jī)關(guān)濫用自由裁量權(quán)，使自由裁量權(quán)的運(yùn)用更加符合立法的原則和精神。

(4)行政立法在我國改革開放的時(shí)代還發(fā)揮著探索新的立法領(lǐng)域，為議會(huì)立法積累經(jīng)驗(yàn)的作用等等。

三、結(jié)語

雖然行政立法在理論上尚缺乏充分的合法性論證。實(shí)踐中也暴露出種種弊端，但是行政立法的存在和發(fā)展也有其合理性和必然性。事實(shí)上，行政立法在現(xiàn)代社會(huì)條件下是不可或缺的。關(guān)鍵在于完善行政立法監(jiān)控制度，避免其所具有的潛在危險(xiǎn)以及對(duì)其的誤用和濫用?！帮L(fēng)卷式的授權(quán)既已不可逆轉(zhuǎn)。自由的保障就在于行政過程的民主參與和程序公正了，行政程序成了現(xiàn)代行政法的命根子。公眾參與是一種合法化規(guī)范，是使公民滿意于行政程序及其結(jié)果的途徑。它維持公眾對(duì)于政策制定過程的自我認(rèn)同。通過民主參與形成政府行為的事實(shí)材料和法律、政策觀點(diǎn)可以使官僚機(jī)器理性化，使結(jié)果更公正?！睘榱宋覈拿裰鲬椪聵I(yè)，我們不僅要合理利用行政立法，以充分發(fā)揮行政機(jī)關(guān)的各種資源優(yōu)勢(shì)，而且更要注意健全行政立法程序、民主參與、人大監(jiān)督和司法審查制度，以便趨利避害。

為了發(fā)揮行政立法的優(yōu)勢(shì)而防止其對(duì)憲政民主和公民的權(quán)利和自由的危害，我國應(yīng)一方面基于行政立法的本質(zhì)，加強(qiáng)其民主性。使其在民主與效率的價(jià)值追求上保持大致的動(dòng)態(tài)平衡，另一方面針對(duì)我國國情，應(yīng)更重視建立健全行政立法監(jiān)督控制的制度體系。發(fā)揮預(yù)防和救濟(jì)的作用。具體而言，我們應(yīng)該做到：(1)全國人民代表大會(huì)最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的憲法地位一定要得到保障。不僅在法律上。而且更要在事實(shí)上，確立全國人大的最高權(quán)力機(jī)關(guān)地位；在國務(wù)院與全國人大及其常委會(huì)的立法關(guān)系上，確保后者對(duì)前者的優(yōu)先性、主導(dǎo)性和最終的實(shí)際控制；同時(shí)，應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，全國人大及其常委會(huì)可以通過授權(quán)、框架立法、立法監(jiān)督等更靈活的方式方法行使立法權(quán)。(2)在繼續(xù)發(fā)揮行政機(jī)關(guān)在立法中的資源優(yōu)勢(shì)和行政立法的獨(dú)特作用的前提下。適度限制行政立法干預(yù)社會(huì)生活的廣度和深度，建立健全政府立法監(jiān)控制度。(3)建立和完善政府立法的程序制度，強(qiáng)化政府立法的民主參與性和公開性；同時(shí)加強(qiáng)政府立法的監(jiān)督和控制體系建設(shè)。

責(zé)任編輯 黎 峰