[摘要]20世紀(jì)90年代以來(lái)，民間法研究?jī)叭怀蔀橐还蔁岢保瑏?lái)自法學(xué)、歷史學(xué)、社會(huì)學(xué)、人類學(xué)、民族學(xué)等領(lǐng)域的學(xué)者都對(duì)民間法給予了相當(dāng)?shù)年P(guān)注。本文擬結(jié)合人類學(xué)的方法論特征及其對(duì)民間法研究的歷史發(fā)展，對(duì)近年來(lái)國(guó)內(nèi)學(xué)者從人類學(xué)的角度對(duì)民間法所做的研究做一回顧和總結(jié)，以期把握其未來(lái)發(fā)展的方向。

[關(guān)鍵詞]人類學(xué)；民間法；述評(píng)

[作者]董建輝，廈門人學(xué)大類學(xué)與民族學(xué)系副教授；彭慧穎，廈門大學(xué)人類學(xué)與民族學(xué)系碩士研究生。廈門，361005

[中圖分類號(hào)]C912.4 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1004-454X(2008)02-0093-007

20世紀(jì)90年代以米，民間法研究?jī)叭怀蔀橐还蔁岢?，?lái)自法學(xué)、歷史學(xué)、社會(huì)學(xué)、人類學(xué)、民族學(xué)等領(lǐng)域的學(xué)者都對(duì)民間法給予了相當(dāng)關(guān)注。其中，法學(xué)界的學(xué)者構(gòu)成了民間法研究的主力，他們沖破價(jià)值法學(xué)、注釋法學(xué)的束縛，主要從法理學(xué)的角度，對(duì)民間法的法律屬性、民間法與國(guó)家法的關(guān)系、民間法的社會(huì)文化基礎(chǔ)、民間法的運(yùn)行機(jī)制等諸多問(wèn)題進(jìn)行了深入探討，不僅擴(kuò)展了法學(xué)理論研究的視域，而且也為我國(guó)的法治實(shí)踐提供了可能的新知識(shí)資源。本文擬結(jié)合人類學(xué)的方法論特征及其對(duì)民間法研究的歷史發(fā)展，對(duì)近年來(lái)國(guó)內(nèi)學(xué)者從人類學(xué)角度對(duì)民間法所做的研究做一回顧和總結(jié)，以期把握其發(fā)展的方向。

一、人類學(xué)與民間法研究

人類學(xué)對(duì)民間法的研究由來(lái)已久，甚或可以說(shuō)，對(duì)民間法的研究最早就是從人類學(xué)開(kāi)始的。在人類學(xué)發(fā)展的早期階段，人類學(xué)者專注于沒(méi)有文字的初民社會(huì)的研究，包括他們的政治、經(jīng)濟(jì)、法律、宗教、婚姻家庭、風(fēng)俗習(xí)慣等社會(huì)生活的各個(gè)方面。在這些社會(huì)中，因?yàn)闆](méi)有政府和國(guó)家，也沒(méi)有監(jiān)獄、軍隊(duì)、警察、法庭等正式的管理機(jī)構(gòu)，甚至連比較固定的首領(lǐng)都可能沒(méi)有，所以社會(huì)秩序的維持主要依靠公眾對(duì)習(xí)慣法的遵守。初民社會(huì)中的這種習(xí)慣法，既不是任何個(gè)人或機(jī)構(gòu)所制定，也沒(méi)有形成于文字，甚至未能構(gòu)成為一個(gè)前后一貫的邏輯體系，所以它屬于廣義的民間法范疇。正是早期人類學(xué)對(duì)世界各地所謂“未開(kāi)化”民族的關(guān)注，使得民間法、習(xí)慣法的存在得以被西方學(xué)者所了解。

英國(guó)的梅因爵士于1861出版的《古代法》，和美國(guó)人類學(xué)家摩爾根于1877年發(fā)表的《古代社會(huì)》等著作，是最早從人類學(xué)的角度研究初民社會(huì)法律的經(jīng)典文獻(xiàn)。但由于受達(dá)爾文進(jìn)化論的影響，他們都將關(guān)注的重點(diǎn)放在以西方法律為參照，構(gòu)擬法律制度的演變上。在《古代法》中，梅因指出，法律研究不能從法典開(kāi)始，而是要從法典產(chǎn)生之前的原始社會(huì)的法律現(xiàn)象開(kāi)始。他斷言，法律是沿著從“地美士第”時(shí)代到習(xí)慣法時(shí)代，再到法典時(shí)代的軌跡演化的。在《古代社會(huì)》中，摩爾根論述了人類社會(huì)從蒙昧到文明的發(fā)展，闡明了財(cái)產(chǎn)權(quán)法、婚姻家庭法、復(fù)仇、賠償?shù)确芍贫鹊难葑冞^(guò)程。早期人類學(xué)者對(duì)民間法、習(xí)慣法的研究存在一個(gè)共同的缺陷，那就是他們的研究多帶有猜測(cè)性和思辯色彩，缺乏實(shí)地調(diào)查所獲得的第一手資料的佐證。

人類學(xué)對(duì)初民社會(huì)法律的實(shí)證研究是從馬林諾夫斯基開(kāi)始的。馬林諾夫斯基強(qiáng)調(diào)田野調(diào)查和參與觀察方法在人類學(xué)研究中的重要性。基于在特羅布里恩群島開(kāi)展的對(duì)初民社會(huì)法律制度的調(diào)查和觀察，他于1926年發(fā)表了《原始社會(huì)的犯罪與習(xí)俗》。在該書中，馬林諾夫斯基提出，重要的不是法律規(guī)則本身，而是實(shí)現(xiàn)這些規(guī)則的手段和方法，即規(guī)則的社會(huì)文化背景，包括既定規(guī)則的生活條件，原始人據(jù)以處理問(wèn)題的方式，社區(qū)的普遍反應(yīng)，履行職責(zé)或玩忽職守的后果等。為此，需要對(duì)正在實(shí)際生活中發(fā)揮作用的習(xí)俗規(guī)則進(jìn)行直接的觀察，堅(jiān)守嚴(yán)格的經(jīng)驗(yàn)立場(chǎng)，闡明所有的事實(shí)和真相。他主張，在初民社會(huì)中，人們是基于道德、情感或注重事實(shí)的理性而服從不成文法，而不是像很多人以為的那樣是出于自發(fā)與自愿。奠定其法律約束機(jī)制的主要因素是互惠、制度化的程度、公開(kāi)性和抱負(fù)，而互惠又是其中最重要的，互惠滿足了人們的需要，促使人們遵守法律。

馬林諾夫斯基開(kāi)創(chuàng)的參與觀察的田野調(diào)查方法，和對(duì)法律制度的社會(huì)文化背景的強(qiáng)調(diào)，奠定了人類學(xué)研究民間法的方法論基礎(chǔ)，對(duì)此后的民間法研究產(chǎn)生了決定性影響。在馬林諾夫斯基之后，人類學(xué)家對(duì)民間法的研究日漸增多。他們多采用馬林諾夫斯基所提倡的個(gè)案研究的民族志方法。通過(guò)對(duì)典型個(gè)案的研究，描畫出特定人群或社會(huì)的法律制度。一些學(xué)者則立足自身或他人的個(gè)案研究，對(duì)不同社會(huì)的法律現(xiàn)象進(jìn)行跨文化的比較，其中霍貝爾的《原始人的法》堪稱比較研究的典范。在該書中，霍貝爾詳細(xì)介紹了北極的愛(ài)斯基摩人，菲律賓的伊富高人，北美平原印第安人中的科曼奇、凱歐瓦和切因納部落，南太平洋的特羅布里恩島人，阿散蒂人等不同初民社會(huì)的法律制度。在此基礎(chǔ)上，他就法律的文化背景，法律的定義、功能和特征，法律的歷史發(fā)展，法律人類學(xué)的方法等諸多問(wèn)題提出了系統(tǒng)的看法，進(jìn)一步完善了法律人類學(xué)的理論和方法。

20世紀(jì)60年代以后，一些人類學(xué)家拋棄了帶有明顯功能主義傾向的尋找規(guī)則與解釋規(guī)則的共時(shí)態(tài)研究模式，轉(zhuǎn)向?qū)?shí)際的糾紛事件及其處理過(guò)程的歷時(shí)態(tài)描述。促成這一轉(zhuǎn)變的是利奇、格拉克曼和霍貝爾等人。他們?cè)谘芯恐邪l(fā)現(xiàn)，人們觀念中的假定規(guī)則與實(shí)際行動(dòng)中的真實(shí)規(guī)則并不完全一致。例如，在格拉克曼研究的北羅德西亞的巴羅策人中，判斷某種行為是否合理，其標(biāo)準(zhǔn)并不是固定不變的，而是取決于場(chǎng)景，公眾的道德、觀點(diǎn)、信仰以及習(xí)俗等。由此他們提出，人類學(xué)對(duì)法律的研究不應(yīng)該以假定的規(guī)則為出發(fā)點(diǎn)，而是要結(jié)合對(duì)典型糾紛案例的分析，通過(guò)對(duì)事件發(fā)生原因和過(guò)程(包括動(dòng)機(jī)和結(jié)果等)的分析，去歸納出真正具有權(quán)威效力的法律規(guī)則。對(duì)過(guò)程的強(qiáng)調(diào)，后來(lái)又進(jìn)一步轉(zhuǎn)向?qū)εc糾紛和爭(zhēng)端相關(guān)聯(lián)的“博弈”行為的分析。這種分析的特點(diǎn)是，它將關(guān)注的焦點(diǎn)集中在糾紛的當(dāng)事人和裁決者身上，希望藉探討他們?nèi)绾卫脵?quán)力和規(guī)則進(jìn)行“博弈”，各自在糾紛中扮演何種角色等，去發(fā)現(xiàn)法律、文化和個(gè)人這三者同的關(guān)系。

與此同時(shí)，傳統(tǒng)人類學(xué)側(cè)重研究的那些偏遠(yuǎn)、封閉的部落社會(huì)紛紛擺脫殖民國(guó)家的統(tǒng)治，成為新獨(dú)立的民族國(guó)家中的一員，使得曾經(jīng)有過(guò)不好名聲(他們被指責(zé)充當(dāng)“殖民主義和帝國(guó)主義的走狗”)的人類學(xué)者處在一種尷尬的境地，他們?cè)谀切┎柯渖鐣?huì)中的研究不再受到歡迎。在這種情況下，人類學(xué)者紛紛從對(duì)初民社會(huì)法律現(xiàn)象的研究，轉(zhuǎn)向?qū)ξ鞣缴鐣?huì)中不同文化背景下?tīng)?zhēng)端與糾紛解決機(jī)制的研究。他們探討諸如在美國(guó)和加拿大的印第安人訴訟中如何運(yùn)用人類學(xué)的證據(jù)和類似的專門知識(shí)的問(wèn)題。澳大利亞的法律人類學(xué)家則參與土著居民遺址的保護(hù)工作。因?yàn)橛辛诉^(guò)去對(duì)初民社會(huì)法律研究的扎實(shí)基礎(chǔ)，從比較和反思的角度對(duì)西方社會(huì)法律過(guò)程的研究成為了可能。與過(guò)去的研究相比較，他們更多地將法律過(guò)程置于一個(gè)更廣泛的民族甚至國(guó)際化的背景下，關(guān)注國(guó)家的作用和國(guó)際關(guān)系的變化對(duì)法律的影響。

80年代以后，解釋人類學(xué)家格爾茨又將人類學(xué)對(duì)文化背景的強(qiáng)調(diào)，擴(kuò)展為“法律是一種地方性知識(shí)”的理論主張，在人類學(xué)界產(chǎn)生了巨大反響。在《地方性知識(shí)：從比較的觀點(diǎn)看事實(shí)和法律》一文中，格爾茲提出，法律是一種地方性知識(shí)。所謂地方性是指，法律不僅與地域、時(shí)代、階級(jí)以及問(wèn)題的多樣性有關(guān)，而且還與直覺(jué)和直接個(gè)案相連。法律是在不同的時(shí)間、地點(diǎn)，由不同的人群根據(jù)不同的場(chǎng)景創(chuàng)造出來(lái)的，在創(chuàng)造時(shí)人們固然要顧及某種社會(huì)需求，但其中也注入了創(chuàng)造者的想象、信仰、好惡、情感和偏見(jiàn)，這樣的法律表達(dá)了特定的文化選擇和意向。人類學(xué)家所要做的，就是依據(jù)地方性知識(shí)對(duì)法律進(jìn)行文化意義上的闡釋。格爾茲關(guān)于法律的定義表明他不滿足于法律的實(shí)證主義和功能主義的解釋方法，他把自己的方法稱為解釋學(xué)的方法。

二、少數(shù)民族習(xí)慣法研究

我國(guó)少數(shù)民族眾多，文化多樣性豐富。偏愛(ài)異文化研究的人類學(xué)傳統(tǒng)，和漢族學(xué)者居主流的學(xué)界現(xiàn)狀，使得少數(shù)民族文化成為我國(guó)人類學(xué)研究的樂(lè)土。少數(shù)民族在長(zhǎng)期的生產(chǎn)、生活實(shí)踐中，形成了有自己民族特色、調(diào)整人與人之間社會(huì)關(guān)系、帶有一定強(qiáng)制性的習(xí)慣法。它們調(diào)整和規(guī)范著少數(shù)民族社會(huì)中人們的行為，為少數(shù)民族的社會(huì)生活提供所需的社會(huì)秩序。從20世紀(jì)80年代開(kāi)始，國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)少數(shù)民族習(xí)慣法進(jìn)行系統(tǒng)研究的民族志就不斷涌現(xiàn)，出版的學(xué)術(shù)論著主要有：龔佩華的《景頗族山官制社會(huì)研究》(中山大學(xué)出版社1988年版)、龍大軒的《鄉(xiāng)土秩序與民間法律一羌族習(xí)慣法探析》(華夏文化藝術(shù)出版社2001年版)、余榮根的《羌族習(xí)慣法》(重慶出版社2000年版)、張濟(jì)民主編的《尋根理枝——藏族部落習(xí)慣法通論》(青海人民出版社2002年版)、范宏貴的《少數(shù)民族習(xí)慣法》(吉林教育出版社1990年版)、高其才的《中國(guó)少數(shù)民族習(xí)慣法研究》(清華大學(xué)出版社2003年版)、夏之乾的《神判》(上海三聯(lián)書店1990年版)、鄧敏文的《神判論》(貴州人民出版社1991年版)、楊懷英的《涼山彝族奴隸社會(huì)法律制度研究》(四川民族出版社1994年版)、王學(xué)輝的《從禁忌習(xí)慣到法起源運(yùn)動(dòng)》(法律出版社1998年版)、張冠梓的《論法的成長(zhǎng)一來(lái)自中國(guó)南方山地民族法律民族志的詮釋》(社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版)，等等。

從類型上看，這些少數(shù)民族的法律民族志大致可分為理論構(gòu)架宏大的綜述性研究及針對(duì)某一民族的專題性研究?jī)深悺＞C述性研究并不局限于某一民族，而是把少數(shù)民族習(xí)慣法作為一個(gè)整體，對(duì)其起源、發(fā)展、類型、基本特征等進(jìn)行總結(jié)。例如張冠梓的《論法的成長(zhǎng)——來(lái)自中國(guó)南方山地法律民族志的詮釋》，根據(jù)南方山地民族的不同經(jīng)濟(jì)文化類型，將少數(shù)民族法律分為刀耕火種民族的俗成式習(xí)慣法、山地耕牧民族的約定式習(xí)慣法、山地耕獵民族的準(zhǔn)成文式習(xí)慣法及丘陵稻作民族的初階式成文法等幾種，然后闡釋了法的演變與各經(jīng)濟(jì)文化類型要素之間的關(guān)系，并從國(guó)家政權(quán)與地方族際間的互動(dòng)關(guān)系分析了法的制度性變遷，最后論述了宗教的教義、禁忌、神判、民間傳承系統(tǒng)對(duì)固有法的自然成長(zhǎng)和演變的啟迪性作用。該書在呈現(xiàn)20世紀(jì)上半葉中國(guó)南方山地民族的特殊背景及其具體條件的前提下，對(duì)什么是法、法是如何演變的、法及其變遷的文化背景等一系列問(wèn)題做了詳細(xì)的闡釋。

高其才的《中國(guó)少數(shù)民族習(xí)慣法研究》則以少數(shù)民族社會(huì)歷史調(diào)查資料為基礎(chǔ)，分門別類地對(duì)中國(guó)少數(shù)民族習(xí)慣法進(jìn)行論述，包括習(xí)慣法的產(chǎn)生、發(fā)展、內(nèi)容、性質(zhì)、特征、功能等。書中的資料十分全面且詳細(xì)，對(duì)各民族的社會(huì)組織、婚姻、家庭及繼承、喪葬和宗教信仰及社會(huì)交往；生產(chǎn)及分配、所有權(quán)及債權(quán)；刑事和調(diào)解處理審理(包括神判、械斗)等習(xí)慣法都做了翔實(shí)的論述。書中對(duì)習(xí)慣法內(nèi)容的劃分極為細(xì)致，例如對(duì)生產(chǎn)分配、所有權(quán)和債權(quán)方面的習(xí)慣法的記錄包括農(nóng)業(yè)、狩獵、漁業(yè)的生產(chǎn)分配；一般財(cái)產(chǎn)、山林土地、牧場(chǎng)草場(chǎng)、漁場(chǎng)的占有使用權(quán)；土地買賣和典當(dāng)、租佃、雇傭、借貸、商品交換等諸多方面。厚實(shí)的資料使此書具有很好的參考價(jià)值。

專題性研究則以某一特定民族的習(xí)慣法為對(duì)象，在闡述其具體表現(xiàn)的基礎(chǔ)上，對(duì)其社會(huì)功能、現(xiàn)實(shí)意義等進(jìn)行思考。例如徐中起等主編的論文集《少數(shù)民族習(xí)慣法研究》收入了傣族習(xí)慣法、佤族習(xí)慣法、哈尼族習(xí)慣法、納西族習(xí)慣法等專題研究論文，并對(duì)習(xí)慣法與成文法之間的協(xié)調(diào)關(guān)系等方面進(jìn)行了專題研究。徐曉光的《苗族習(xí)慣法的遺留、傳承及其現(xiàn)代轉(zhuǎn)型研究》以大約三分之二的篇幅描述和探討了苗族傳統(tǒng)習(xí)慣法的規(guī)范，傳統(tǒng)司法審判習(xí)慣與制度，以及苗族習(xí)慣法的訂立、形式及其社會(huì)功能。其余篇幅則著重描述和分析苗族習(xí)慣法的遺存和時(shí)代變遷，探討對(duì)習(xí)慣法文化的批判與繼承，闡述新型“村規(guī)民約”的社會(huì)作用，以及探討苗族地區(qū)法律的現(xiàn)代化。龍大軒的《鄉(xiāng)土秩序與民間法律～羌族習(xí)慣法探析》、余榮根的《羌族習(xí)慣法》對(duì)羌族的習(xí)慣法進(jìn)行了詳細(xì)介紹。屬于這一類研究的著作還有吳大華等的《苗族習(xí)慣法》(貴州人民出版社2000年版)、羅洪洋的《侗族習(xí)慣法》(貴州人民出版社2002年版)、張濟(jì)民主編的《諸說(shuō)求真尋根理枝——藏族部落習(xí)慣法專論》(青海人民出版社2002年版)等。

這些民族志所利用的文獻(xiàn)資料，大多散見(jiàn)于以其本民族文字或漢文記載下來(lái)的典籍里，或者是學(xué)者們經(jīng)過(guò)一定的田野調(diào)查，從石碑、契約、族譜等原始材料中搜集整理出來(lái)，內(nèi)容涉及婚姻、家庭、物權(quán)、債權(quán)、繼承、租佃、生產(chǎn)、貿(mào)易、稅務(wù)、刑事、環(huán)保，以及與國(guó)家法的沖突或協(xié)調(diào)等各個(gè)方面。在這些民族志中，不僅有對(duì)少數(shù)民族習(xí)慣法的整體或個(gè)別介紹，而且還有在人類學(xué)整體觀或全貌論的指導(dǎo)下對(duì)習(xí)慣法的解釋和分析。其中也有一些未加分析的原始資料匯編，如張濟(jì)民的《青海藏區(qū)部落習(xí)慣法資料集》(青海人民出版社1993年版)，海乃拉莫、曲木約質(zhì)、劉堯漢的《涼山彝族習(xí)慣法案例集成》(云南人民出版社1998年版)，方慧的《中國(guó)歷代民族法律典籍——“二十五史”有關(guān)少數(shù)民族法律史料輯要》(民族出版社2004年版)等。

也有一些個(gè)案研究是建立在深入的田野調(diào)查的基礎(chǔ)之上，這類實(shí)證性研究既有對(duì)某一民族習(xí)慣法“面”上的詳細(xì)介紹，也不乏具有歷史縱深度的分析。并且由于習(xí)慣法涵蓋了鄉(xiāng)民生活的方方面面，我們從這些論著中也可以看出，習(xí)慣法的研究與對(duì)民族文化系統(tǒng)中其他組成部分的研究，如宗教信仰、社會(huì)組織、婚姻親屬制度等，是密不可分的。例如董建輝的《畬族習(xí)慣法及其歷史變遷——以福建羅源八井村為例》從婚姻、析產(chǎn)與繼承、土地租佃、借貸四個(gè)方面，展現(xiàn)了福建羅源縣八井村畬族的習(xí)慣法及其歷史變遷。鄂崇榮的《關(guān)于土族民問(wèn)信仰及習(xí)慣法的人類學(xué)分析》對(duì)土族習(xí)慣法的產(chǎn)生、發(fā)展和運(yùn)作進(jìn)行了深入分析，指出土族習(xí)慣法中的大部分內(nèi)容都是由民間信仰中的各種禁忌、儀式、巫術(shù)構(gòu)成，而習(xí)慣法則強(qiáng)化了民間信仰的存在和執(zhí)行。王學(xué)輝的《法人類學(xué)的體驗(yàn)一云南省怒江大峽谷傈僳族習(xí)慣法文化簡(jiǎn)析》以云南怒江大峽谷的傈僳族為個(gè)案，在全面介紹其文化全貌的基礎(chǔ)上，對(duì)其中的習(xí)慣法與神判做了深入的探討。這類研究還有雷偉紅的《畬族婚姻家庭習(xí)慣法初探》、龍大軒的《羌族訴訟習(xí)慣法的歷史考察》、李鳴的《羌族繼承習(xí)慣法試析》等，數(shù)量雖不是很多，但因?yàn)槠鋵?shí)證性而顯得格外引人注目。

三、糾紛個(gè)案研究

現(xiàn)代人類學(xué)向來(lái)重視對(duì)糾紛的研究。從20世紀(jì)20年代至今，人類學(xué)對(duì)糾紛的研究經(jīng)歷了三個(gè)不同階段。40-50年代，受功能主義學(xué)派影響，集中研究法律規(guī)則在維持社會(huì)秩序中所起的作用，將糾紛及其解決納入社會(huì)結(jié)構(gòu)中，認(rèn)為糾紛雖然會(huì)對(duì)秩序造成破壞，但透過(guò)規(guī)則的干預(yù)和各種社會(huì)制度功能上的關(guān)聯(lián)，糾紛終將獲致解決，社會(huì)秩序仍將修復(fù)到以往的均衡狀態(tài)。60年代開(kāi)始，隨著對(duì)法律的研究由“以規(guī)則為中心”轉(zhuǎn)向“以過(guò)程和博弈為中心”，糾紛的個(gè)案研究成為重點(diǎn)，其中最重要的關(guān)注點(diǎn)有三個(gè)：一是糾紛的多元表現(xiàn)形式和解決程序；二是糾紛中行動(dòng)者的策略及其與規(guī)則的關(guān)系；三是不同利益團(tuán)體之間的博弈及相對(duì)權(quán)力在決定糾紛結(jié)果方面的作用。80年代以后，在反思人類學(xué)的背景下，受沃勒斯坦的世界體系論、馬克思主義理論和布迪厄的結(jié)構(gòu)能動(dòng)性理論影響，他們主張把糾紛納入到更大的社會(huì)歷史進(jìn)程中去，審視資本主義全球化背景下糾紛與社會(huì)組織、產(chǎn)品的生產(chǎn)和分配、政治等級(jí)、意識(shí)形態(tài)等因素之間的廣泛關(guān)聯(lián)。簡(jiǎn)言之，他們?cè)噲D將法律的研究與權(quán)力的研究、歷史的研究和經(jīng)濟(jì)的研究等結(jié)合起來(lái)。

在西方人類學(xué)的影響下，我國(guó)人類學(xué)者也十分重視對(duì)糾紛個(gè)案的研究。在研究中，他們多采取以過(guò)程——事件為中心的分析方法，在對(duì)糾紛的詳細(xì)過(guò)程進(jìn)行描述的基礎(chǔ)上，結(jié)合各種社會(huì)因素包括場(chǎng)景、權(quán)力格局、文化條件、物質(zhì)因素等，對(duì)糾紛的解決機(jī)制展開(kāi)深入的分析。例如，邱夢(mèng)華在《“討價(jià)還價(jià)”：國(guó)家與農(nóng)民間的利益博弈過(guò)程——以R村電價(jià)糾紛的個(gè)案為例》中，運(yùn)用人類學(xué)的田野調(diào)查方法，再現(xiàn)了近五十年來(lái)R村村民和區(qū)政府及供電部門之間的電價(jià)糾紛，說(shuō)明了國(guó)家(政府)與農(nóng)民在這起糾紛中復(fù)雜、曲折的利益博弈過(guò)程。作者探究了在這場(chǎng)力量不均衡的博弈過(guò)程中國(guó)家(政府)與農(nóng)民的行動(dòng)策略，包括第一階段村民的“賴”、第二階段區(qū)政府的變通與拖延，和村民的鬧事與上訪等，體現(xiàn)了“依法治村”框架下國(guó)家與農(nóng)民之間互動(dòng)的特點(diǎn)。文章指出，討價(jià)還價(jià)是國(guó)家與農(nóng)民關(guān)系的特征寫照，是中國(guó)農(nóng)村政治中新出現(xiàn)的一個(gè)重要特點(diǎn)。

陳心想的《一個(gè)游戲規(guī)則的破壞與重建——A村村民調(diào)田風(fēng)波案例分析》則主要以1998年全國(guó)再次簽定農(nóng)村土地聯(lián)產(chǎn)承包合同引起對(duì)原有土地占有規(guī)則的破壞為線索，說(shuō)明了在此之后四個(gè)月時(shí)間內(nèi)A村的一場(chǎng)調(diào)田風(fēng)波。作者指出，“非農(nóng)業(yè)戶口者下崗(風(fēng)險(xiǎn))問(wèn)題”、“假離婚及隱性結(jié)婚現(xiàn)象”以及“常年在外者在外地又辦了戶口”三個(gè)因素成為原規(guī)則被破壞的主因。而在新規(guī)則的實(shí)行過(guò)程中，村民中間又展開(kāi)了三股力量的博弈：改革派、中立派和傳統(tǒng)派。在各方利益的較量和博弈過(guò)程中，來(lái)自政府的上級(jí)文件、利益制約、實(shí)力參與和鄉(xiāng)土特點(diǎn)是形成此新規(guī)則發(fā)揮作用的四個(gè)主要因素。

由于在中國(guó)鄉(xiāng)土社會(huì)中，人的因素在糾紛解決過(guò)程中所起到的作用往往要比其他因素更大，所以對(duì)社會(huì)因素——很大程度上是“權(quán)力人”及其形成的各種利益團(tuán)體和權(quán)力格局的研究，就顯得格外重要。例如，文永輝在《水族習(xí)慣法及其變遷——以貴州省三都水族自治縣塘黨寨為例》一文中，就剖析了當(dāng)?shù)厮辶?xí)慣法執(zhí)行中一個(gè)層層深入的社會(huì)機(jī)制：

首先是“三家六房”。三家六房是指血緣關(guān)系比較近的親屬，在發(fā)生家庭糾紛時(shí)，村民都會(huì)把三家六房的人叫來(lái)一起解決。第二是寨老。寨老是寨子中有威信、能說(shuō)會(huì)道、辦事公正的老人。據(jù)他的觀察，寨老的權(quán)威正在逐步喪失，其表現(xiàn)之一就是寨子里的人對(duì)于誰(shuí)是寨老并沒(méi)有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，有些人還對(duì)被指認(rèn)為寨老斷然予以否認(rèn)。第三是村規(guī)民約執(zhí)行小組，主要起調(diào)解的作用。第四是村委會(huì)。文中提到“村民們都說(shuō)，小事去找寨老和三家六房，大事就去找村委會(huì)”。村委會(huì)既是與村民密切聯(lián)系的村莊代表性機(jī)構(gòu)，又直接受鄉(xiāng)政府領(lǐng)導(dǎo)，這種承上啟下的位置使其具有糾紛處理的權(quán)威性地位。日常生活中的重大糾紛特別是跨越家族的糾紛需要有相當(dāng)權(quán)威的機(jī)構(gòu)介入時(shí)，村委會(huì)便承擔(dān)起這種責(zé)任。第五是鄉(xiāng)政府和派出所等政府機(jī)構(gòu)。鄉(xiāng)政府設(shè)有調(diào)解委員會(huì)，負(fù)責(zé)對(duì)村委會(huì)處理后的事件進(jìn)行再次處理。第六是鄉(xiāng)鎮(zhèn)法庭，對(duì)無(wú)法達(dá)成調(diào)解或不適宜調(diào)解的案例進(jìn)行司法判決。法庭在判決時(shí)，同時(shí)也考慮當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣，但“厭訟”的觀念仍普遍存在。

強(qiáng)世功在《“法律”是如何實(shí)踐的——起鄉(xiāng)村民事調(diào)解案》一文中，對(duì)權(quán)力的地方性知識(shí)即在人情、面子、主客、原告與被告、官與民之間建立的多重權(quán)力格局進(jìn)行了深入探討，清晰地展現(xiàn)了在該案的糾紛解決過(guò)程中，法律法規(guī)與地方現(xiàn)實(shí)之間，中介的多重身份、習(xí)慣與法律、地方常識(shí)與法理法規(guī)、炕上開(kāi)庭與正式的法律程序之間的關(guān)系。也許正如作者所言，本文所分析的案例并不是一般意義上的人類學(xué)個(gè)案，它只是“一個(gè)被我的敘事所割舍了的事件”，但為了深入分析事件以論證法律與文化、國(guó)家與社會(huì)的關(guān)系，作者不僅使用了事件發(fā)生當(dāng)天所調(diào)查得來(lái)的材料，也用了為期五天的陜北派出法庭法官調(diào)查的材料和為期半個(gè)月的湖北基層法官調(diào)查的材料，更重要的是還使用了作者在陜北生活20多年所獲得的材料，例如炕上開(kāi)庭、“人情”和“面子”的重要性、“依法收貸”和“依法收貸”含義的含混復(fù)雜等。此外，作者在文中也把調(diào)查期間的訪談資料以對(duì)話的形式呈現(xiàn)出來(lái)，所以說(shuō)這實(shí)在是一篇頗具人類學(xué)分析色彩的作品。

此外，應(yīng)星的《大河移民上訪的故事》、強(qiáng)世功的《“法律不入之地”的民事調(diào)解——起“依法收貸”案的再分析》等都是極具代表性的糾紛個(gè)案研究論著。

四、簡(jiǎn)要的評(píng)價(jià)

人類學(xué)對(duì)民間法研究的特殊性主要體現(xiàn)在其方法論上。它強(qiáng)調(diào)對(duì)個(gè)案的實(shí)證性研究，主張資料的來(lái)源應(yīng)立足于參與觀察式的田野調(diào)查；重視民間法的文化背景，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把民間法置于社會(huì)文化的大背景下進(jìn)行考察；注重對(duì)糾紛個(gè)案的分析，試圖從中發(fā)現(xiàn)民間法的規(guī)則和程序；提倡對(duì)不同語(yǔ)言、地域、習(xí)俗背景下的民間法進(jìn)行跨文化的比較，以達(dá)成對(duì)民間法一般性的認(rèn)識(shí)。近年來(lái)國(guó)內(nèi)學(xué)者從人類學(xué)的角度對(duì)民間法的研究，在一定程度上體現(xiàn)了人類學(xué)的這些方法論特征，他們或者直接來(lái)自人類學(xué)、民族學(xué)界，或者來(lái)自法學(xué)、社會(huì)學(xué)、歷史學(xué)等其他學(xué)科。這些學(xué)科的學(xué)者借鑒人類學(xué)的方法對(duì)民間法進(jìn)行研究，在拓寬民間法研究視野的同時(shí)，也幫助促進(jìn)了人類學(xué)學(xué)科在中國(guó)的發(fā)展。

但另一方面，也應(yīng)該看到，從人類學(xué)的角度對(duì)民間法的研究還存在著許多不足。這些不足主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：第一，視野多集中在少數(shù)民族習(xí)慣法，而對(duì)于占國(guó)內(nèi)人口最大多數(shù)的漢族習(xí)慣法、民間法沒(méi)有給予足夠的關(guān)注。我國(guó)幅員遼闊，地域廣大，漢族遍居各個(gè)角落，他們?cè)谧陨淼纳a(chǎn)、生活實(shí)踐中，在與少數(shù)民族同胞的交往中，形成了極具地域特色的民間法、習(xí)慣法。它們和少數(shù)民族習(xí)慣法一樣，是我國(guó)民間法研究取之不盡的資源。遺憾的是，除20世紀(jì)前期編輯的《中國(guó)民事習(xí)慣大全》、《民商事習(xí)慣調(diào)查報(bào)告錄》及國(guó)內(nèi)學(xué)者不易看到的《中國(guó)農(nóng)村慣行調(diào)查》@外，建國(guó)后再也沒(méi)有此類跨地域的詳細(xì)資料，原因就是沒(méi)有進(jìn)行大規(guī)模的實(shí)地調(diào)查。當(dāng)然，如此巨大的工作非國(guó)家相關(guān)方面的大力支持不可，但致力于民間法研究的學(xué)者，在條件許可的范圍內(nèi)，也應(yīng)該盡可能多做調(diào)查，以積累必要的民族忐資料，這是拓展民間法研究所必須開(kāi)展的基礎(chǔ)性工作。

第二，抽象的理論論述太多，具體的實(shí)證研究偏少。在少數(shù)民族習(xí)慣法研究方面，學(xué)者們多將注意力集中于習(xí)慣法的起源、發(fā)展、類型、功能等方面，較少地結(jié)合其社會(huì)文化背景，研究其內(nèi)部的運(yùn)行，因而所探討的習(xí)慣法更多地是停留在靜態(tài)的層面，而不是現(xiàn)實(shí)生活中的“活的法”。在理論探討中，也經(jīng)常無(wú)法逃脫國(guó)家法與民間法二元對(duì)立的分析架構(gòu)，缺乏人類學(xué)所應(yīng)有的“民間”視野。對(duì)糾紛個(gè)案的研究，雖然體現(xiàn)了人類學(xué)重視實(shí)證性研究的特點(diǎn)，但這類研究的數(shù)量畢竟太少。而且，其視域大多過(guò)于狹窄，所選取的個(gè)案多與國(guó)家或地方的司法實(shí)踐(正式或非正式的)有關(guān)，忘記了民間法所規(guī)范的內(nèi)容及其表現(xiàn)形式的多樣性，忽視了在民間生活中，有許多的糾紛處理并沒(méi)有國(guó)家的“在場(chǎng)”。造成這些缺陷的原因，歸根結(jié)底還是由于缺乏深入細(xì)致的參與觀察式調(diào)查。

第三，對(duì)歷史上的民間法關(guān)注過(guò)多，對(duì)現(xiàn)實(shí)中的民間法重視偏少。這方面的不足特別突出地體現(xiàn)在對(duì)少數(shù)民族習(xí)慣法的研究中。很多學(xué)者在闡述少數(shù)民族習(xí)慣法時(shí)，依據(jù)的大多是散見(jiàn)于典籍中的歷史文獻(xiàn)資料，或者是從碑刻、契約、家譜中剔出的資料，它們所反映的基本都是該民族歷史上曾經(jīng)實(shí)行過(guò)的習(xí)慣法，而不是現(xiàn)實(shí)中通行的習(xí)慣法。以前者取代或部分取代后者，極容易誤導(dǎo)他人或使人產(chǎn)生誤解。還有一些學(xué)者，依據(jù)四處收集來(lái)的資料，“要么籠統(tǒng)地羅列、整理、匯編某些民族的習(xí)慣法內(nèi)容，要么剪裁某個(gè)民族的習(xí)慣法條款，以編織成研究者心日中已經(jīng)預(yù)設(shè)好了的該民族習(xí)慣法體系”。

相信在與其他學(xué)科的互動(dòng)中，隨著人類學(xué)對(duì)民間法研究的深入，這些不足將會(huì)逐步得到克服，人類學(xué)對(duì)民間法的研究會(huì)有更多的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)。

責(zé)任編輯 覃彩鑾