摘要：能否建立和施行沉默權(quán)制度。是衡量一個(gè)國家和地區(qū)民主建設(shè)進(jìn)程的重要標(biāo)志之一。在我國建立沉默權(quán)制度，時(shí)于發(fā)展有中國特色的社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)，完善有時(shí)代精神的社會(huì)主義法律制度。具有迫切的意義。必須經(jīng)過法定程序建立沉默權(quán)制度。

關(guān)鍵詞：沉默權(quán)；問題；研究

中圖分類號(hào)：D925；F712

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1004-1494(2008)03-0084-03

實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義是國家法制建設(shè)的總體目標(biāo)，也是中國共產(chǎn)黨人的一貫主張和發(fā)展中國特色社會(huì)主義的重大任務(wù)。胡錦濤總書記在黨的十七大報(bào)告中指出：要按照民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的總要求和共同建設(shè)、共同享有的原則，著力解決人民最關(guān)心、最直接、最現(xiàn)實(shí)的利益問題，努力形成全體人民各盡其能、各得其所而又和諧相處的局面，為發(fā)展提供良好社會(huì)環(huán)境。當(dāng)前全國法學(xué)界正在圍繞貫徹落實(shí)胡總書記的報(bào)告精神、加快實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義奮斗目標(biāo)展開熱烈的討論。在這種大好形勢下，筆者緊扣提高我國法制的國際化水平、加快實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義這一中心主題。試對(duì)我國建立和完善沉默權(quán)制度的理論和實(shí)踐進(jìn)行初步探討，祈望引起大家共鳴。

一、沉默權(quán)制度的內(nèi)涵及施行現(xiàn)狀

沉默權(quán)(Privilege of Silence)是被告人的一項(xiàng)重要的訴訟權(quán)利，它是被告人的防御權(quán)、人格權(quán)，是對(duì)國家權(quán)力的制約權(quán)，它具有體現(xiàn)刑事訴訟價(jià)值、豐富刑事訴訟職能、實(shí)現(xiàn)刑事訴訟結(jié)構(gòu)公正、完善刑事訴訟證據(jù)規(guī)則的作用，沒有沉默權(quán)的權(quán)利體系是不完備的權(quán)利體系。

沉默權(quán)的內(nèi)含是：犯罪嫌疑人沒有義務(wù)說不利于自己的話。追訴方或法院不能采用不人道或有損尊嚴(yán)的方法強(qiáng)迫他說那些對(duì)自己不利的話；犯罪嫌疑人有權(quán)在訊問中始終保持沉默，法官不能因此作出對(duì)他不利的裁判；犯罪嫌疑人有權(quán)在知道說話后果的情況下說一些對(duì)自己有利或不利的話，這些話必須出于自愿，如果被逼開口，法庭不能以此作為定案根據(jù)。

沉默權(quán)作為一項(xiàng)制度，起源于英國17世紀(jì)的約翰·利爾伯恩出版煽動(dòng)性書刊案，作為辯護(hù)理由用來對(duì)抗宗教法庭的不人道的審訊方法，從此，沉默權(quán)制度逐步確立了其基本形態(tài)并為現(xiàn)代刑事訴訟所采納。在西方國家，沉默權(quán)制度已明確寫入憲法和法律。比如，美國憲法修正案第5條規(guī)定：在任何案件中，不得強(qiáng)迫任何人自證其罪。加拿大權(quán)利和自由憲章第11條規(guī)定：被告人有權(quán)在針對(duì)自己的刑事指控中不被強(qiáng)迫作證。德國刑事訴訟法第136條規(guī)定：初次訊問開始時(shí)，要告訴被指控人所被指控的行為和可能適用的處罰規(guī)定。接著應(yīng)該告訴他，依法他有就指控進(jìn)行陳述或者對(duì)案件不予陳述的權(quán)利，并有權(quán)隨時(shí)地包括在訊問之前，與由他自己選任的辯護(hù)人商議，對(duì)被指控人決定或確定自己意志的自由，不允許用虐待、疲勞戰(zhàn)術(shù)、傷害身體、服藥、折磨、欺詐或者催眠等方法予以侵犯。法國刑事訴訟法第116條、第128條、第133條分別規(guī)定：預(yù)審應(yīng)告知被審查人，未經(jīng)其本人同意，不得對(duì)他進(jìn)行訊問。此項(xiàng)同意，只有當(dāng)他的律師在場時(shí)方能取得。任何時(shí)候，當(dāng)被審查人要求作陳述。預(yù)審法官應(yīng)立即聽取。本款所規(guī)定的告知，應(yīng)記入筆錄。日本憲法第38條規(guī)定：不得強(qiáng)迫任何人作不利于己的供述。日本刑事訴訟法第198條(二)規(guī)定：在進(jìn)行前項(xiàng)調(diào)查時(shí)，應(yīng)當(dāng)預(yù)先告知被疑人沒有必要違反自己的意思進(jìn)行供述的意旨。第311條規(guī)定：被告人可以始終沉默或?qū)τ诿總€(gè)質(zhì)問拒絕陳述。意大利刑事訴訟法第64條(三)規(guī)定：應(yīng)當(dāng)告知訊問者，他有權(quán)不回答提問，并且即使他不回答提問，訴訟也將繼續(xù)進(jìn)行。此外，保加利亞、波蘭、南斯拉夫等國家以及我國的港澳臺(tái)等地區(qū)的刑事訴訟法律均有這方面的規(guī)定。

國際法學(xué)界普遍認(rèn)為，沉默權(quán)的確認(rèn)是人類在通向文明的斗爭中最重要的里程碑之一，它的實(shí)施與推廣，最大限度地保護(hù)了當(dāng)事人的利益，促進(jìn)了法制的正當(dāng)化、文明化和科學(xué)化。作為一種道德權(quán)利，沉默權(quán)是對(duì)人的主體性的尊重，是刑事程序的人道性和公正性的具體體現(xiàn)。能否建立和施行沉默權(quán)制度，是衡量一個(gè)國家和地區(qū)民主建設(shè)進(jìn)程的重要標(biāo)志之一。

二、在我國建立沉默權(quán)制度的迫切意義

沉默權(quán)制度是在英美法系的法律框架和法律鏈條當(dāng)中生存和發(fā)展起來的，它強(qiáng)調(diào)對(duì)私有財(cái)產(chǎn)和個(gè)人利益的具體保護(hù)，而反對(duì)對(duì)公共財(cái)產(chǎn)和集體利益的抽象保護(hù)。這對(duì)于發(fā)展有中國特色的社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)，完善有時(shí)代精神的社會(huì)主義法律制度，具有迫切的意義。

(一)建立沉默權(quán)制度是社會(huì)主義民主法制的生動(dòng)體現(xiàn)

我國刑事訴訟法第12條規(guī)定：未經(jīng)人民法院依法判決對(duì)任何人都不得確定有罪。按此規(guī)定，證明犯罪嫌疑人、被告人有罪的責(zé)任由控方承擔(dān)，被控方不承擔(dān)舉證責(zé)任：如果規(guī)定被控方必須供述自己的犯罪事實(shí)，就是在自己證明自己有罪，被控方不應(yīng)有此義務(wù)。否則案件尚未審理就使自己在整個(gè)訴訟中陷入不利境地。由于歷史原因，也由于在我國特別強(qiáng)調(diào)對(duì)公共財(cái)產(chǎn)和集體利益的保護(hù)，因而訴訟活動(dòng)中，追訴方往往以保護(hù)公共財(cái)產(chǎn)和集體利益為名，實(shí)際操縱著訴訟活動(dòng)的主動(dòng)權(quán)，致使被控方的人格尊嚴(yán)難以保障，犯罪嫌疑人、被告方在人民法院判決有罪之前訴訟主體地位難以平等，程序正義原則沒有得到應(yīng)有的體現(xiàn)。因此，只有建立沉默權(quán)制度，才能確保犯罪嫌疑人、被告方平等的訴訟主體地位、完整的人格尊嚴(yán)、透明的程序正義。

(二)建立沉默權(quán)制度是抑制警察暴力的有效途徑

在我國。警察有權(quán)采取措施要求犯罪嫌疑人如實(shí)回答訊問，說出警察所認(rèn)為的“事實(shí)”，這就導(dǎo)致了刑訴逼供的不良后果。因此，只有從法律的角度，明確賦予犯罪嫌疑人、被告方保持沉默的權(quán)利，才可能從根本上避免刑訊逼供，解除警察暴力。

(三)建立沉默權(quán)制度是我國履行國際義務(wù)的實(shí)際需要

我國是許多國際條約的締約國，承擔(dān)著履行國際條約的義務(wù)。比如1985年11月我國參與制訂的《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》明確規(guī)定：被告人有保持緘默的權(quán)利。1998年10月我國簽署的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》明確規(guī)定：任何人不被強(qiáng)迫作不利于他自己的證言或被強(qiáng)迫承認(rèn)犯罪。這些規(guī)定明確賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)。作為締約國。我國既有履行這些條約的權(quán)利，又有按照這些條約規(guī)定完善國內(nèi)法律內(nèi)容的義務(wù)。

(四)建立沉默權(quán)制度是我國加入世界貿(mào)易組織的鄭重承諾和中國一東盟自由貿(mào)易區(qū)建設(shè)與發(fā)展的迫切需要

我國于2001年12月10日正式成為世界貿(mào)易組織成員。人世以后，成員國必須實(shí)行統(tǒng)一的對(duì)外貿(mào)易政策，遵守同樣的法律規(guī)則，按照一個(gè)游戲規(guī)則開展貿(mào)易活動(dòng)。由于多數(shù)世界貿(mào)易組織成員國在訴訟活動(dòng)中實(shí)行和倡導(dǎo)沉默權(quán)制度，因而明確要求中國應(yīng)加快建立和完善沉默權(quán)制度，以確保這些國家公民在中國境內(nèi)開展貿(mào)易活動(dòng)發(fā)生訴訟時(shí)享有完整的人格尊嚴(yán)和平等的訴訟主體地位。對(duì)此，中國政府已做出鄭重承諾。2002年11月4日，我國與東盟10國的領(lǐng)導(dǎo)人在柬埔寨首都金邊共同簽署了《中國一東盟全面經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議》，計(jì)劃在2010年基本建成中國一東盟自由貿(mào)易區(qū)，實(shí)現(xiàn)貨物和服務(wù)貿(mào)易自由化，創(chuàng)造透明、自由和便利的投資環(huán)境，拓展經(jīng)濟(jì)合作領(lǐng)域。這是世界上人口最多的自由貿(mào)易區(qū)，也是發(fā)展中國家間最大的自由貿(mào)易區(qū)。它的建立，將大大促進(jìn)中國與東盟各國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，進(jìn)一步提升雙邊經(jīng)貿(mào)關(guān)系，推進(jìn)東亞經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程，對(duì)亞洲及世界經(jīng)濟(jì)的發(fā)展將做出重要貢獻(xiàn)。由于東盟十國中的新加坡、菲律賓、印尼、越南、馬來西亞、泰國、文萊等國家實(shí)行和倡導(dǎo)沉默權(quán)制度，這就要求我國必須加快沉默權(quán)制度的施行進(jìn)程，以確保雙方經(jīng)濟(jì)合作和友好往來的順利開展。

(五)建立沉默權(quán)制度是我國長期實(shí)行“一國兩制”的內(nèi)在要求

一國兩制，即“一個(gè)國家、兩種制度”，是指在中國大部分地區(qū)實(shí)行社會(huì)主義制度，但是在中國的香港、澳門和統(tǒng)一以后的臺(tái)灣實(shí)行資本主義制度。這是鄧小平為了實(shí)現(xiàn)中國統(tǒng)一的目標(biāo)而創(chuàng)造的方針，它已應(yīng)用于香港和澳門，并仍將以此來妥善解決臺(tái)灣問題。中央已經(jīng)明確，在堅(jiān)持一個(gè)中國的前提下，兩岸實(shí)現(xiàn)和平統(tǒng)一，臺(tái)灣擁有行政管理權(quán)、立法權(quán)、獨(dú)立的司法權(quán)和終審權(quán)。由于受英、法、美等國家法律體系的影響，目前香港、澳門、臺(tái)灣都實(shí)行沉默權(quán)制度。為此，作為完整的法律體系，我國應(yīng)盡快建立健全沉默權(quán)制度。

三、在我國建立沉默權(quán)制度的實(shí)踐與完善

改革開放30年來，社會(huì)主義民主法制建設(shè)取得了巨大成就，我國已初步建立了一個(gè)包括憲法、立法法、刑法、民法、經(jīng)濟(jì)法、行政法、社會(huì)保障法以及相應(yīng)的訴訟程序法、有關(guān)組織法、國家賠償法等在內(nèi)的比較完整的社會(huì)主義法律體系，為沉默權(quán)的設(shè)立和實(shí)現(xiàn)提供了制度支持。憲法明確規(guī)定，公民有發(fā)表言論的自由，也有不說話的自由；《刑事訴訟法》明確規(guī)定，要重證據(jù)、重調(diào)查研究、不輕信口供，嚴(yán)禁刑訊逼供的規(guī)定；《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》也確立了違法證據(jù)排除規(guī)則。這些法律規(guī)定為設(shè)立沉默權(quán)提供了基礎(chǔ)條件。同時(shí)，社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立和完善，為沉默權(quán)制度的建立提供了經(jīng)濟(jì)條件，公民在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中具有獨(dú)立的人格和平等的地位，要求國家建立權(quán)利本位的法律機(jī)制，確認(rèn)與市場主體相應(yīng)的權(quán)利和平等的地位。所有這些，也為沉默權(quán)制度的建立提供了思想基礎(chǔ)。

為了規(guī)范立法活動(dòng)，建立和完善有中國特色社會(huì)主義法律體系，保障和發(fā)展社會(huì)主義民主，推進(jìn)依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家，根據(jù)2000年3月15日第九屆全國人民代表大會(huì)第三次會(huì)議通過的《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)的有關(guān)規(guī)定，我們認(rèn)為，在現(xiàn)有條件下，我國建立沉默權(quán)制度必須經(jīng)過如下法定程序：

(一)沉默權(quán)的立法權(quán)限由全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)行使

《立法法》第八條明確規(guī)定，屬于國家主權(quán)的事項(xiàng)，各級(jí)人民代表大會(huì)、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)，民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度，犯罪和刑罰，對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰，對(duì)非國有財(cái)產(chǎn)的征收，民事基本制度?；窘?jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度，訴訟和仲裁制度等方面內(nèi)容的立法，必須由全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)行使立法權(quán)。關(guān)于立法的建議，《立法法》第十二、十三條明確規(guī)定，全國人民代表大會(huì)主席團(tuán)、全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)、國務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人民代表大會(huì)各專門委員會(huì)，可以向全國人民代表大會(huì)提出法律案；一個(gè)代表團(tuán)或者三十名以上的代表聯(lián)名，也可以向全國人民代表大會(huì)提出法律案。但提請(qǐng)全國人民代表大會(huì)會(huì)議審議的法律案，要求在全國人民代表大會(huì)舉行的一個(gè)月前將印發(fā)給代表，在大會(huì)期間提案人要向大會(huì)全體會(huì)議進(jìn)行情況說明、由各代表團(tuán)進(jìn)行審議，當(dāng)全體代表的過半數(shù)通過后，由國家主席簽署主席令予以公布。

(二)沉默權(quán)的設(shè)立與賦予屬于憲法的重要內(nèi)容

我國憲法第二章關(guān)于《公民的基本權(quán)利和義務(wù)》明確規(guī)定，公民在法律面前一律平等，國家尊重和保障人權(quán)。憲法第三十七條明確規(guī)定，公民的人身自由不受侵犯；任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。不受逮捕；禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。第三十八條明確規(guī)定，公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對(duì)公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害。由于沉默權(quán)是被告人的一項(xiàng)重要的訴訟權(quán)利，是被告人的防御權(quán)、人格權(quán)，是對(duì)國家權(quán)力的制約權(quán)，因此在美國、加拿大、日本等國家都把沉默權(quán)作為公民基本權(quán)利寫入憲法。我國也不應(yīng)例外。我們認(rèn)為，憲法關(guān)于《公民的基本權(quán)利和義務(wù)》應(yīng)對(duì)公民的沉默權(quán)作明確的規(guī)定。

(三)沉默權(quán)制度的全面建立有待一系列相關(guān)法律法規(guī)的配套完善

按照憲法第五條的規(guī)定，一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸，一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律，任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。鑒此，按照《立法法>規(guī)定的法定程序，由憲法明確規(guī)定和賦予公民沉默權(quán)后，國內(nèi)其它法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都必須及時(shí)進(jìn)行修改，對(duì)公民享有的沉默權(quán)的行使及其維護(hù)進(jìn)行明確而具體的規(guī)定。特別是1979年7月1日第五屆全國人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過、1996年3月17日第八屆全國人民代表大會(huì)第四次會(huì)議修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》，必須根據(jù)憲法的規(guī)定精神，及時(shí)對(duì)公民享有的沉默權(quán)的行政及其維護(hù)進(jìn)行具體的、詳細(xì)的、通行的規(guī)定，這是沉默權(quán)制度遷入司法程序的前提條件和關(guān)鍵所在。

(四)沉默權(quán)制度的全面推行以轉(zhuǎn)變一系列陳舊的觀念和過失的行為為前提

首先，公民要有行使沉默權(quán)保護(hù)自己合法權(quán)益、人格尊嚴(yán)和訴訟地位的強(qiáng)烈意識(shí)，當(dāng)面臨對(duì)自己不利的情況下，能夠保持沉默。其次。公訴機(jī)關(guān)及其公訴人員要牢固樹立“誰主張、誰舉證”的刑事訴訟觀念和行為。追查犯罪、懲罰犯罪必須以事實(shí)為根據(jù)，指控具體公民實(shí)施了某一犯罪行為就必須提出相應(yīng)的證據(jù)。盡管在我國國情下，被追訴人有時(shí)會(huì)出于某種原因而供述、坦白其犯罪事實(shí)，但作為刑事訴訟的一方當(dāng)事人卻不應(yīng)當(dāng)被強(qiáng)迫為公訴機(jī)關(guān)的指控提供不利于己的證據(jù)。也只有這樣，才能真正形成控辯的對(duì)抗機(jī)制，以達(dá)到查明事實(shí)真相的目的。最后。社會(huì)各界要切實(shí)為公民提供行政沉默權(quán)的法律援助和輿論支持，特別是一些弱勢群體在遭遇訴訟困難時(shí)。要及時(shí)予以援助和支持。

總之，由于歷史的原因和體制的差異，我國建立和完善沉默權(quán)制度需要一個(gè)過程。我們堅(jiān)信，有大國的優(yōu)勢，有制度的優(yōu)越性，必將極大地加快我國建立和完善沉默權(quán)制度的歷史進(jìn)程。