摘要：常理客觀地存在于法的制定和實(shí)施中，法官依常理斷案可以彌補(bǔ)成文法的局限性，削減法官對(duì)事實(shí)認(rèn)識(shí)的局限。然而，由于社會(huì)公眾的不理解以及法官法律論證能力的欠缺。法官依常理斷案時(shí)常陷入困境。法官依常理斷案并不是也不應(yīng)當(dāng)是完全任意的，應(yīng)當(dāng)結(jié)合中國(guó)實(shí)際設(shè)計(jì)一些具體的制度與規(guī)則，盡量將法官依常理斷案的副作用降低到不影響裁判的正當(dāng)性、準(zhǔn)確性的程度。

關(guān)鍵詞：法官；常理；法律論證

中圖分類號(hào)：D926.2

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1004-1494(2008)03-0081-03

2007年，南京的法院曾一度被媒體和法學(xué)界關(guān)注，緣由集中體現(xiàn)在兩個(gè)案件上：一是“彭宇案”；二是“103年尋呼費(fèi)案”。對(duì)于這兩個(gè)案件，整個(gè)網(wǎng)絡(luò)表現(xiàn)出一種少有的一致，絕大多數(shù)網(wǎng)民對(duì)法院的判決表示質(zhì)疑甚至憤懣，而受到質(zhì)疑最多的則是判決中出現(xiàn)的“依常理”的內(nèi)容。大家都反對(duì)法院依照常理斷案，如宋公明先生寫了一篇題為《從彭宇案談法院能“按照常理”斷案嗎?》的文章，對(duì)依常理斷案提出了嚴(yán)厲的責(zé)問(wèn)。然而，筆者認(rèn)為，“能不能依據(jù)常理斷案”和“法院依常理作出的判決是不是正確”是兩個(gè)完全不同的問(wèn)題。由于各種主客觀因素的影響，法官依常理斷案是十分必要的。但是，法官依常理斷案并不是也不應(yīng)當(dāng)是完全任意的，應(yīng)當(dāng)結(jié)合中國(guó)實(shí)際設(shè)計(jì)一些具體的制度與規(guī)則，將法官依常理斷案的副作用降低到不影響裁判的正當(dāng)性、準(zhǔn)確性的程度。

一、法官依常理斷案的理由和根據(jù)

(一)常理客觀存在于法的制定和實(shí)施中

首先，制定法本身應(yīng)當(dāng)是常理的化身?！胺闯＠?。制定法是對(duì)常理的宣告(并不必然，因?yàn)橹贫ǚㄖ须y免有違背常理的惡法)，隨著制定法的發(fā)展，常理制定法化了。”法是否依“常理”制定，應(yīng)當(dāng)成為衡量良法惡法的標(biāo)準(zhǔn)之一。這是因?yàn)?，社?huì)公認(rèn)的“常理”是特定社會(huì)中人性最本原的形態(tài)，是該社會(huì)社會(huì)需要的最低要求和人民利益的最大共識(shí)，是現(xiàn)代法治不可或缺的人性基礎(chǔ)和人民基礎(chǔ)。一部不論在立法內(nèi)容中，還是在司法過(guò)程中與社會(huì)公認(rèn)的常理相背離的法律，不可能是人民意志的體現(xiàn)?？梢姡ü僖罁?jù)制定法斷案，只要所依據(jù)的法是常理的反映，實(shí)際上也是在依常理斷案。

其次，在法的實(shí)施中離不開對(duì)常理的依賴。著名法學(xué)家陳光中指出：“發(fā)現(xiàn)事實(shí)的基礎(chǔ)是證據(jù)，但是由證據(jù)推理案件事實(shí)依據(jù)的卻是普遍接受的人類常識(shí)。這種常識(shí)雖然僅僅作為一種背景性的東西而存在，并不凸顯于前臺(tái)，也不具有數(shù)學(xué)上的高度精確性，只是在過(guò)往的人類經(jīng)驗(yàn)中它們往往為真，但是它們卻構(gòu)成法官、檢察官、律師的共同的知識(shí)和文化背景。在事實(shí)發(fā)現(xiàn)的過(guò)程中潛移默化地起著作用。”由于常理是人們從個(gè)別經(jīng)驗(yàn)的積累中抽象、歸納出來(lái)的一般知識(shí)或常識(shí)，具有一般性和客觀性，因此能夠在相當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)獲得人們的普遍承認(rèn)?？梢?，在司法活動(dòng)中，法官有效運(yùn)用常理處理案件往往能取得良好的社會(huì)效果。

(二)法官依常理斷案可以彌補(bǔ)成文法的局限性

首先，法律的滯后性需要常理予以補(bǔ)充。法作為人們的行為規(guī)范，其內(nèi)容是抽象的、概括的、定型的，制定出來(lái)之后有一定的穩(wěn)定性。這是樹立法律權(quán)威的必然要求。如果法律朝令夕改，極度缺乏穩(wěn)定性，人們將無(wú)所適從，也就無(wú)法預(yù)見到自己的行為后果，法律的安全價(jià)值也會(huì)喪失殆盡。鑒于此，亞里士多德告誡人們寧可忍受不合理的穩(wěn)定的法律，也不要隨便任意改變法律。然而，法律所調(diào)整的社會(huì)生活中的各種利益關(guān)系卻是不斷發(fā)展的，而且社會(huì)關(guān)系的發(fā)展往往比法律的變化快。立法者對(duì)此是極難作出敏銳反應(yīng)的。因而，不可能有天衣無(wú)縫、預(yù)先包含全部社會(huì)生活事實(shí)的法典。這就使得法不可能不存在規(guī)則真空和一定的不適應(yīng)性，于是便產(chǎn)生了法律的穩(wěn)定性和社會(huì)發(fā)展的矛盾。然而。法官遇到具體案件時(shí)，不能以“沒(méi)有法律規(guī)定”為由拒絕審判，這時(shí)存在于法之外的“常理”便可以發(fā)揮它的效應(yīng)。

其次，法律的僵化性需要常理排除。法律的普遍性是法治的要求，它使每一社會(huì)成員都能享受到最低限度的自由和權(quán)利，它也防止法律變?yōu)榫唧w命令而為某些人開專斷之門。然而，法律所解決的卻是特殊的具體的案件，用概括的法律規(guī)范去處理解決各種具體的，千差萬(wàn)別的行為、事件、關(guān)系時(shí)，就會(huì)凸顯法律的僵化性。法律規(guī)則在某些場(chǎng)合讓人覺得不近人情甚至是毫無(wú)道理。法官如果采用常理來(lái)排除僵硬法律的適用，往往能使之回到公正的軌道。

再次，法律的不確定性需要借助常理做出適當(dāng)?shù)倪x擇。有時(shí)候某種情況或者某種行為的法律性質(zhì)、意義或者效力，極具爭(zhēng)議。很難統(tǒng)一，如果我們局限于法律，用法律去厘清法律問(wèn)題，往往是越爭(zhēng)越亂，無(wú)從下定論。相反，跳出法律的局限。用公認(rèn)的道理來(lái)判斷?？赡苁箚?wèn)題突然變得非常的簡(jiǎn)單。

(三)法官依常理斷案可以消減法官對(duì)事實(shí)認(rèn)識(shí)的局限性

一方面，就具體審理案件的法官來(lái)說(shuō)，由于主觀和客觀因素的限制，其認(rèn)識(shí)能力是有限的。正如恩格斯所說(shuō)，“一方面，人的思維的性質(zhì)必然被看作是絕對(duì)的。另一方面，人的思維又是在完全有限地思維著的個(gè)人中實(shí)現(xiàn)的?！瓘倪@個(gè)意義來(lái)講，人的思維是至上的，同樣又是不至上的。它的認(rèn)識(shí)能力是無(wú)限的，同時(shí)又是有限的。按他的本性、使命、可能和歷史的終極目的來(lái)說(shuō)，是至上的和無(wú)限的；按它的個(gè)別實(shí)現(xiàn)和每次的現(xiàn)實(shí)來(lái)說(shuō)，又是不至上的和有限的?！?/p>

另一方面，事實(shí)的客觀實(shí)在性和可知性并不意味著司法官可將任何案件所涉及的事實(shí)完全、準(zhǔn)確的認(rèn)知。司法裁判針對(duì)的是過(guò)去發(fā)生的“事實(shí)”，任何已經(jīng)成為過(guò)去的案件事實(shí)都不能百分之百完整再現(xiàn)，相關(guān)信息的流失不可避免。在這一意義上，客觀真實(shí)如同法律真實(shí)“極限”，往往只能“無(wú)限趨近”。司法官雖然是具有專業(yè)知識(shí)和專門技能的人，但也無(wú)法對(duì)自己沒(méi)有經(jīng)歷過(guò)的事實(shí)了如指掌。這就決定了司法裁判中事實(shí)認(rèn)定的局限性。在案件的辦理過(guò)程中，司法官只能根據(jù)對(duì)有關(guān)案件事實(shí)的信息的事后認(rèn)識(shí)，推斷事實(shí)的原本面貌。而在推斷案件事實(shí)的過(guò)程中，法官依據(jù)常理就顯得非常的必要。

二、法官依常理斷案的困境

(一)社會(huì)民眾的不理解

一個(gè)理想的裁判，既要得到當(dāng)事人的認(rèn)同和執(zhí)行，充分體現(xiàn)人民法院審判的法律效果和作用。同時(shí)更應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸麄€(gè)社會(huì)的公認(rèn)。具有良好的社會(huì)效果。這兩個(gè)效果的統(tǒng)一是人民法院審判案件所應(yīng)當(dāng)追求的終極目標(biāo)和境界。

由于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的結(jié)構(gòu)性與制度性的原因，人們對(duì)社會(huì)變遷而出現(xiàn)的多重利益目標(biāo)也表現(xiàn)出不同的認(rèn)識(shí)。正義、公平、效率、秩序、利益等多重目標(biāo)使法律效果與社會(huì)效果在價(jià)值的判斷與取舍上也標(biāo)準(zhǔn)不一，從而產(chǎn)生矛盾。法律效果追求的是法律上的公正，而社會(huì)公眾對(duì)公正的理解卻往往基于自身的利弊。在對(duì)此目標(biāo)的合理期待失落之后，便會(huì)出現(xiàn)二者之間的矛盾。在南京彭宇案宣判后，社會(huì)公眾很不理解，法律界和民眾的譴責(zé)聲四起。比如，“眾所周知，法院審理案件，應(yīng)當(dāng)以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。而不能以所謂經(jīng)驗(yàn)，常理，情理為依據(jù)。所謂日常生活經(jīng)驗(yàn)，所謂常理，所謂社會(huì)情理。只能得出可能性，而不能得出肯定的結(jié)論，這是普通人都懂得的常識(shí)。”“只能以事實(shí)為依據(jù)。而不能以任何所謂常理，推斷為依據(jù)，這樣斷案，是要出大亂子的?！庇秩纾澳暇┣嗄昱碛顚⒌乖诘厣系男炖咸屯t(yī)院搶救，不但沒(méi)有受到徐老太家屬感激，反而被指控索賠治療費(fèi)。法院在沒(méi)有取得任何確鑿證據(jù)的情況下，只根據(jù)‘日常生活經(jīng)驗(yàn)分析’，就判定救人者彭宇是施害者，應(yīng)該賠償四萬(wàn)多。這不但極大地?fù)p害了社會(huì)正義，更是嚴(yán)重?fù)p害了法律的尊嚴(yán)?！弊屑?xì)分析，造成這種社會(huì)心理的原因就在于社會(huì)民眾對(duì)法官依常理斷案不理解。將常理與法律完全對(duì)立起來(lái)，過(guò)分地夸大了法官依常理斷案的有害性。究其原因，則是因?yàn)楫?dāng)下中國(guó)法官依常理斷案時(shí)欠缺正當(dāng)性。導(dǎo)致公眾信任度的降低，給社會(huì)造成不良影響。

(二)法官的法律論證能力欠缺

法律論證是指通過(guò)提出一定的根據(jù)和理由來(lái)證明某種立法意見、法律表述、法律陳述和法律決定的正確性和正當(dāng)性。法官的法律論證則是法官依據(jù)一定的理由和根據(jù)來(lái)證明司法決定的正確性和正當(dāng)性。從法律方法的角度看，一個(gè)正確和正當(dāng)?shù)乃痉Q定必須建立在合乎邏輯的證明過(guò)程之上，必須有足夠的理由，司法決定才是合理的。也才能說(shuō)服人。

由于各種主客觀因素的影響，我國(guó)法官的法律論證能力不容樂(lè)觀。在法官依常理斷案的司法過(guò)程中，法官的法律論證能力被寄予更高的要求。否則。法院的判決得不到社會(huì)公眾的信服，甚或會(huì)遭到公眾的譴責(zé)，從而使公眾對(duì)司法產(chǎn)生不信任，以致?lián)p害司法的權(quán)威。比如，在彭宇案中，法院對(duì)彭宇撞倒徐老太這一事實(shí)的法律論證顯然有些牽強(qiáng)附會(huì)。這是因?yàn)椋菏紫?，徐老太是否被撞無(wú)法確定，彭宇也不認(rèn)可徐老太是被撞倒，徐老太沒(méi)有確實(shí)的證據(jù)證明自己是被撞摔倒，以此作為前提來(lái)推定徐老太的“摔倒”是否彭宇相撞所致是荒謬的；其次，對(duì)被撞摔倒的人見義勇為做好事，未必既要抓住撞人者又要扶起被撞者；其三，見義勇為做好事未必要及時(shí)向受助者家人說(shuō)明，在訴訟中也未必要以此作為抗辯理由；其四，扶起摔倒受傷的人并陪著去醫(yī)院，還給治療費(fèi)而不索要借據(jù)，可能是見義勇為、做好事更高境界的表現(xiàn)，而不是肇事的表現(xiàn)。

三、法官依常理斷案的出路

法官作為社會(huì)關(guān)系中的自然人，在對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行歸納、梳理、評(píng)價(jià)時(shí)，不可避免地會(huì)有一定主觀因素的介入。但是。法官依常理斷案并不是也不應(yīng)當(dāng)是完全任意的，應(yīng)當(dāng)結(jié)合中國(guó)實(shí)際設(shè)計(jì)一些具體的制度與規(guī)則，將法官依常理斷案的副作用降低到不影響裁判的正當(dāng)性、準(zhǔn)確性的程度。

(一)明確法官依常理斷案的范圍

所謂的“常理”，是指為一個(gè)社會(huì)的普通民眾長(zhǎng)期認(rèn)同，并且至今沒(méi)有被證明是錯(cuò)誤的基本的經(jīng)驗(yàn)、基本的道理以及為該社會(huì)民眾普遍認(rèn)同與遵守的是非標(biāo)準(zhǔn)、行為準(zhǔn)則。比如，交易習(xí)慣是一種常理，用于裁決案件，很有說(shuō)服力。又如，人們?cè)陂L(zhǎng)期的生產(chǎn)和生活實(shí)踐中，積累了大量的經(jīng)驗(yàn)，不少經(jīng)驗(yàn)成為判斷事理，明斷是非的知識(shí)。也成為公認(rèn)的道理?？梢詭椭覀償喟浮５?，法官在依常理斷案必須明確范圍，才能發(fā)揮其依常理斷案的正面效應(yīng)。具體而言：第一，常理必須是真正的常理，一個(gè)判斷是否常理，必須基于共識(shí)，必須有經(jīng)驗(yàn)性的高概率支撐，沒(méi)有共識(shí)為依據(jù)、沒(méi)有高概率支撐的“斷言”不能作為常理；第二，事實(shí)性常理必須讓位于事實(shí)本身，即，依據(jù)常理，出現(xiàn)了A。B出現(xiàn)的概率很高，但是事實(shí)上B并沒(méi)有出現(xiàn)，我們就必放棄常理；第三，常理必須在證據(jù)鏈條中才能起作用，常理必須有其他證據(jù)的支撐，才能作為斷案的依據(jù)之一，決不能僅僅憑常理斷案。

(二)確立法官依常理斷案的規(guī)則

法官依常理斷案的主觀性特征使得對(duì)其運(yùn)用進(jìn)行規(guī)制具有十分重要的意義，筆者以為建立依常理斷案的適用規(guī)則是最大限度避免依常理斷案這一負(fù)面效應(yīng)的有效路徑。基于依常理斷案適用的技術(shù)性因素考量，法官應(yīng)當(dāng)遵循如下規(guī)則：

1、遵循法律優(yōu)先適用規(guī)則。法官依常理斷案具有其自身難以克服的或然性與主觀性局限，而正是其“與生俱來(lái)”的局限使得其只能處于補(bǔ)充性、輔助性的地位。因此，運(yùn)用抽象的常理應(yīng)當(dāng)以不存在此類問(wèn)題處理的具體法律規(guī)范為前提。因?yàn)榉杉热灰呀?jīng)對(duì)此類問(wèn)題進(jìn)行了具體的規(guī)定，法官就不應(yīng)當(dāng)在法律之外另尋常理進(jìn)行斷案，否則將會(huì)導(dǎo)致法官“任意造法”，從而使法官既有司法權(quán)又有立法權(quán)，從而造成司法的專斷與腐敗。

2、遵循公開適用原則。在具體依據(jù)常理斷案的程序設(shè)計(jì)上，筆者認(rèn)為應(yīng)立足于程序公開，保障當(dāng)事人知情權(quán)和反駁權(quán)。充分利用當(dāng)事人反證及各種渠道來(lái)確保法官依常理斷案的正確適用。(1)法官在依常理斷案時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)向當(dāng)事人的告知義務(wù)。法官依常理斷案是法官行使自由裁量權(quán)的體現(xiàn)，而法官自由裁量的隱蔽性造成依常理斷案不易為當(dāng)事人把握，給當(dāng)事人行使知情權(quán)帶來(lái)一定程度的阻礙。法官告知義務(wù)的履行，為當(dāng)事人行使知情權(quán)提供程序上的保障。(2)法官在判決書中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)公開依常理斷案的理由和根據(jù)。將依常理的寫進(jìn)判決書至關(guān)重要，它不僅能有效約束裁判者濫用自由裁量權(quán)，同時(shí)還利于社會(huì)公眾對(duì)審判的有效監(jiān)督。也能為上訴審或再審程序中對(duì)依常理斷案的檢驗(yàn)打下良好的基礎(chǔ)。

(三)提高法官依常理斷案的綜合素質(zhì)

法官的素質(zhì)最終決定依常理斷案的運(yùn)用水平與質(zhì)量高低。正如佩雷爾曼所言：“在這種類型的推理中，人們總是尋求把被當(dāng)作與專斷和非理性是一回事的意志的干擾最小化。但是個(gè)人因素不可能從法律推理中消除。如同所有論辯，作為論辯者的作用，在最終的分析中，它的價(jià)值將依賴于決定其特性的法官的正直和智識(shí)?！?/p>

1、培養(yǎng)法官的同質(zhì)思維。波斯納曾精彩地指出：“法律不同于科學(xué)，它缺乏無(wú)法辯駁的、‘客觀的’方法來(lái)確定其命題的‘真實(shí)性’，特別是那些上訴過(guò)程中提出的、要法官以公開的意見來(lái)作出判決的困難命題。由于缺乏此種方法，法官們都不太可能依賴他們個(gè)人的價(jià)值觀和經(jīng)驗(yàn)了。法官群體越是同質(zhì)。他們?cè)谀硞€(gè)困難案件中達(dá)成一致的可能性就越大——這僅僅是因?yàn)樗麄冊(cè)V諸的共同的價(jià)值觀和經(jīng)驗(yàn)?！狈ü俚耐|(zhì)思維使法官在依常理斷案時(shí)對(duì)“常理”的理解會(huì)有趨同性，從而可以減少在相似案件依常理斷案時(shí)結(jié)論上的差異，也能使當(dāng)事人和社會(huì)公眾審視裁判時(shí)有章可循。

2、提高法官的說(shuō)理能力。依常理斷案本屬自由心證范疇。而自由心證原則賦予法官較大的自由裁量權(quán)，自由裁量權(quán)只有在所有備選方案都是合法的時(shí)候才會(huì)存在。適用自由裁量權(quán)的法律問(wèn)題不會(huì)只有一個(gè)合法的解決方法，而會(huì)有好幾個(gè)合法的解決辦法。因此，在運(yùn)用抽象的常理斷案時(shí)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行充分的法律論證?！耙?yàn)槲覀冎?，法律由于社?huì)變遷的迅速以及立法者能力的有限，再加之法律語(yǔ)言的缺陷，從而導(dǎo)致法律不可避免地存在漏洞。基于此原因就需要法官在必要的時(shí)候進(jìn)行合理的補(bǔ)強(qiáng)，但這種補(bǔ)強(qiáng)應(yīng)當(dāng)以法官進(jìn)行充分的論證為前提，否則將導(dǎo)致司法權(quán)對(duì)立法權(quán)的任意侵犯?！?/p>

3、提升法官職業(yè)倫理。法律職業(yè)有別于其他一般的社會(huì)職業(yè)，它是基于公平、公正的立場(chǎng)將法律運(yùn)用到具體的人和事。因此，它要求法官具備良好的職業(yè)道德和職業(yè)信仰。法官依常理斷案，畢竟是對(duì)自由裁量權(quán)的行使，更需要具備良好的職業(yè)道德和職業(yè)信仰，否則，裁判的公正性就無(wú)法得到保障。在職業(yè)道德方面，法官應(yīng)當(dāng)做到忠于職守、秉公辦案、剛正不阿，無(wú)畏于個(gè)人毀譽(yù)，無(wú)畏于權(quán)勢(shì)，無(wú)畏于公眾的喧鬧(包括不受媒體與公眾的不當(dāng)影響)；同時(shí)，對(duì)業(yè)務(wù)要勤于鉆研，具有豐富的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)有深刻的理解。在職業(yè)信仰方面，作為法治精神與法治文明的傳播者，法官應(yīng)當(dāng)具有規(guī)則至上的信念、權(quán)利本位與權(quán)力控制的觀念。