摘 要：以證據(jù)失權(quán)為核心的舉證時限是《證據(jù)規(guī)定》設立的一項新制度，也是其實施過程中遇到最大阻力的一項制度。我國法院的審判實務表明，在《證據(jù)規(guī)定》頒布之初，一些法院對逾期舉證采取嚴格的失權(quán)措施，但隨著時間的推移，法院對證據(jù)失權(quán)采取了越來越慎重的態(tài)度。當逾期舉證的當事人并無故意或重大過失時；或會造成一方當事人實體權(quán)益的重大損失時；或會使裁判結(jié)果與實體公正嚴重沖突時，即使按照《證據(jù)規(guī)定》應當失權(quán)，法院也會做出不失權(quán)的選擇。

關(guān)鍵詞： 舉證時限；證據(jù)失權(quán)；典型案例；適用變化

中圖分類號：DF713

文獻標識碼：A

為發(fā)展和完善我國的民事證據(jù)制度，最高人民法院于2001年12月頒布了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下稱《證據(jù)規(guī)定》）。《證據(jù)規(guī)定》為我國的民事證據(jù)制度增添了一些新的內(nèi)容，(注:這些新內(nèi)容包括合同案件證明責任分配的規(guī)則、舉證時限、證據(jù)交換、證明標準、證明妨礙、專家證人等。)舉證時限制度是其中最引人注目的新內(nèi)容之一。為了保證當事人嚴格遵守舉證時限，為了促使當事人在舉證時限內(nèi)向法院提交證據(jù)，《證據(jù)規(guī)定》對逾期舉證采取了證據(jù)失權(quán)措施。證據(jù)失權(quán)被認為是舉證時限的核心內(nèi)容。“證據(jù)失權(quán)即逾期舉證的法律后果，是指當事人在法院指定的舉證期限內(nèi)未向法院提交證據(jù)，且不存在舉證期限的延長或舉證期限重新指定之情形的，喪失提出證據(jù)的權(quán)利，喪失證明權(quán)。”^［1］然而，證據(jù)失權(quán)具有兩面性，一方面，它能夠使當事人因擔心、害怕失權(quán)而在舉證時限內(nèi)積極提交證據(jù)；另一方面，它也會由于把重要的證據(jù)排除在訴訟之外而對裁判的實體公正造成根本性的損害。兩面性品格的存在使得舉證時限成為《證據(jù)規(guī)定》中最具爭議的一項制度。

舉證時限制度在訴訟實務中運作的如何？對一方當事人超過舉證時限提交的證據(jù)，另一方當事人是否會提出證據(jù)上的抗辯？法院在審判實務中是否嚴格按照《證據(jù)規(guī)定》的要求對新證據(jù)作出界定，對超過舉證時限同時又不屬于新證據(jù)的證據(jù)材料，法院是否嚴格采取失權(quán)措施？在一審已經(jīng)對證據(jù)采取失權(quán)的情況下，二審法院是否對逾期舉證采取同樣嚴厲的態(tài)度？對當事人實體權(quán)益造成損害的大小是否會成為法院采取失權(quán)決定時的考量因素，當失權(quán)會給一方當事人的實體權(quán)益造成重大損失時，法院是否也果斷地采取失權(quán)？《證據(jù)規(guī)定》實施后，法院對超過舉證時限提交的證據(jù)，是一以貫之地采取失權(quán)措施，還是根據(jù)已經(jīng)變化了實際情況，對失權(quán)措施的適用作出了重大調(diào)整。

本文擬通過對司法實務中證據(jù)失權(quán)典型案例的分析，對上述問題作出回答。本文選取的案例，主要來自《最高人民法院公報》和《人民法院報》。

一、有關(guān)證據(jù)失權(quán)的8個典型案例

案例1：玲玲食品商行訴某大酒店貨款糾紛案^［2］（一審法院：蘇州吳中區(qū)人民法院，二審法院：蘇州市中級人民法院）

2001年7月至11月間，吳中區(qū)的玲玲食品商行向林某開辦的大酒店提供飲料、啤酒等貨物，價款累計達7.5萬元。事后，林某陸續(xù)向食品商行給付了貨款3.2萬元，尚欠4.3萬元。食品行經(jīng)催討未著，遂訴訟至法院。一審法院判決林某支付貨款。開庭結(jié)束后，林某的代理人向法院提供雙方當事人在2002年1月份簽訂的原告食品商行支付被告林某的大酒店4萬元專場費與貨款抵銷的合同，法院認定由于被告未在舉證期限內(nèi)向法庭提供證據(jù)，視為放棄舉證權(quán)利，判決林某支付貨款4.3萬元。林某提起上訴。依照《證據(jù)規(guī)定》關(guān)于新證據(jù)的定義，林某提交的合同不屬于二審中的新證據(jù)，二審法院于是作出駁回上訴，維持原判的判決，并判決林某承擔二審案件受理費2 000余元。

案例2：某財產(chǎn)損害賠償案^［3］（第一審法院：江蘇省淮安市某基層人民法庭）

這是《證據(jù)規(guī)定》剛開始實施時發(fā)生在蘇北某地鄉(xiāng)村的一起損害賠償案件。在該案件中，原告一方的關(guān)鍵證人，開始因為在外地打工拒絕替原告回鄉(xiāng)作證，故原告在舉證期限內(nèi)未向法庭申請證人作證。(注:《證據(jù)規(guī)定》第54條第1款的規(guī)定：“當事人申請證人出庭作證，應當在舉證期限屆滿十日前提出，并經(jīng)人民法院許可。”)后來，經(jīng)原告通過多方做工作，再三央求，該證人終于答應回鄉(xiāng)作證，并在開庭之日來到法庭。但承辦法官認為，根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第34條的規(guī)定，原告超過舉證時限所提交的證據(jù)已經(jīng)失權(quán)，遂將該證人拒之庭外。

案例3：南陽中行（全稱為“中國銀行南陽分行”）訴鎮(zhèn)平縣冷凍廠、南陽制革公司借款及擔保合同糾紛案^［4］（一審法院：南陽市中級人民法院，二審法院：河南省高級人民法院）

1988年9月24日，河南省鎮(zhèn)平縣某冷凍廠與中國銀行鎮(zhèn)平縣支行簽訂了一份借款合同，約定借款金額130萬元，借款期限1年。同日，南陽某制革公司與鎮(zhèn)平中行（全稱為“中國銀行鎮(zhèn)平支行”）簽訂了保證合同，約定制革公司對該筆貸款承擔連帶清償責任，保證期間至借款到期后2年。冷凍廠受領借款后只償還了部分利息。后來，鎮(zhèn)平中行被撤銷，其債權(quán)債務均由南陽中行接收。南陽中行訴至南陽市中級人民法院要求冷凍廠償還借款本金130萬元及利息7萬余元，擔保人制革公司承擔連帶清償責任。 由于制革公司未能向法院主張保證人得以免責的抗辯事由，南陽中院判決支持了原告的訴訟請求。一審敗訴后，制革公司總感到這筆借款有什么“貓兒膩”，便找到原鎮(zhèn)平中行3名職工求證，這3名職工均證明該130萬元貸款系冷凍廠以貸還貸，并且該筆貸款在劃入冷凍廠存款賬戶后，又由南陽中行信貸部門通知會計部門將新貸款收回還了舊貸款。制革公司將這3名職工的證言作為新證據(jù)提交給二審法院。二審法院審理后認為，本案所涉130萬元貸款系貸新還舊，制革公司對此并不知情，故制革公司擔保責任應當予以免除。但制革公司在一審中應當提供有關(guān)證據(jù)而未能提供，致使本案二審被改判，應當承擔二審案件的訴訟費用，遂判決由冷凍廠償還南陽中行借款本金及利息，制革公司不承擔保證責任。二審案件受理費16 833元由制革公司承擔。

案例4：東方公司廣州辦事處訴中山市工業(yè)原材料公司等借款擔保合同糾紛案^［5］（一審法院：廣東省高級人民法院，二審法院：最高人民法院）

1995年12月21日，中國銀行中山分行（以下簡稱“中山中行”）與中山市工業(yè)原材料公司（以下稱“原材料公司”）簽訂兩份外匯借款合同。約定原材料公司分別向中山中行借款200萬美元和125萬美元；借款期限均為12個月；同日，中山市城鄉(xiāng)建設發(fā)展總公司（以下稱“建設總公司”）向中山中行出具兩份擔保書，承諾為上述兩筆借款提供連帶責任擔保。借款期限屆滿后，原材料公司未能償還借款本息。

后來，中山中行把這筆債權(quán)轉(zhuǎn)讓給了東方資產(chǎn)管理公司廣州辦事處。廣州辦事處為追討債款向廣東省高院提起訴訟，要求原材料公司歸還欠款，建設總公司承擔連帶清償責任。兩被告提出抗辯，債務人抗辯的事由是超過了訴訟時效，保證人抗辯事由是原告主張權(quán)利超過了保證期間。在一審中，原告向法院提供的證據(jù)為：中山中行于1999年9月29日，分別向原材料公司和建設總公司發(fā)出《催收到期貸款通知書》（債務人與保證人均蓋章確認收到），中山中行將該筆債權(quán)轉(zhuǎn)讓給廣州辦事處后，辦事處多次向債務人和保證人發(fā)出《催款通知書》。

一審法院認為，本案的證據(jù)表明，該325萬美元借款約定的還款期限為1996年12月21日。自該期限屆滿之日起2年內(nèi)，沒有證據(jù)證明有發(fā)生訴訟時效中斷的法定事由，故該325萬美元的借款債權(quán)于1998年12月21日起已超過訴訟時效。1999年9月29日，原材料公司在中山中行的催收通知中蓋章確認欠款，是在訴訟時效期間屆滿后對借款債務的重新確認，應當重新計算訴訟時效期間。在新的時效期內(nèi)，由于原告多次主張權(quán)利引起訴訟時效的中斷，所以對主債務人的請求并未超過訴訟時效期間。但是，1999年9月29日，建設總公司在中山中行發(fā)出要求承擔擔保責任的通知書上蓋章，屬于在超過保證期間后重新為該債務提供擔保，雙方當事人因此形成新的擔保關(guān)系。由于雙方?jīng)]有約定保證期間，依據(jù)最高法院關(guān)于《擔保法》的解釋，保證期間應認定為主債務履行期屆滿后6個月。廣州辦事處受讓債權(quán)后首次向建設總公司郵寄送達催收通知的時間是2000年9月22日，此時保證期間已屆滿，建設總公司又未重新提供擔保，故建設總公司不再承擔保證責任。

一審判決作出后，辦事處不服，向最高人民法院提出上訴。在上訴狀中稱：原審判決下達后，經(jīng)與中山中行共同清理材料，目前已經(jīng)尋找到1998年6月16日中山中行向原材料公司和建設總公司發(fā)出的催款通知書。作為借款人的原材料公司和作為保證人的建設總公司在該催款通知書上簽章確認。故原審判決認定保證期間內(nèi)未主張債權(quán)的事實不成立。原材料公司和建設總公司未提交書面答辯意見。在庭審中，原材料公司和建設總公司以廣州辦事處直至二審期間才提供上述證據(jù)材料，已超過舉證期限為由，不同意質(zhì)證。(注:由于同意質(zhì)證通常會對另一方當事人不利，所以對一方當事人超過舉證期限提交的證據(jù)，另一方當事人一般都會對法院明確表示不同意質(zhì)證，如果法院不顧當事人的反對進行質(zhì)證，就會被該方當事人指責為違反證據(jù)規(guī)則判案。)但二審法院法院不顧被上訴人的反對，要求被上訴人回答這兩份催款通知書的簽字蓋章是否屬實，在被上訴人承認確實蓋了章的情況下，認定債權(quán)人主張權(quán)利未超過訴訟時效和擔保期間，改判建設總公司承擔連帶清償責任。

案例5：砼構(gòu)件廠訴萬風公司貨款糾紛案^［6］（一審法院：哈密市鐵路運輸法院，二審法院：烏魯木齊鐵路運輸法院）

1998年，萬風公司在承建新市區(qū)綜合樓的過程中，先后多次從哈密鐵路分局工務段勞動服務公司砼構(gòu)件廠（以下稱“構(gòu)件廠”）購買價值68 709.75的樓板，至2003年6月貨款仍未付清。砼構(gòu)件廠把萬風公司訴至哈密鐵路運輸法院。萬風公司在一審舉證期限內(nèi)，未向法庭提供證據(jù)且在一審開庭時無故不到庭，一審法院依法按缺席判決支持了原告的訴訟請求。萬風公司不服提出上訴，并提供了向砼構(gòu)件廠已支付貨款2萬元的證據(jù)，二審法院經(jīng)審理后，認為該證據(jù)不符合新證據(jù)的條件，拒絕對該證據(jù)組織質(zhì)證，駁回了原告提出的上訴。

案例6：口福食品公司訴韓國企業(yè)銀行、中國銀行核電站支行信用證糾紛案^［7］（一審法院：南京市中級人民法院，二審法院：江蘇省高級人民法院）

原告連云港口福食品有限公司因被告韓國中小企業(yè)銀行漢城總行（以下簡稱“韓國企業(yè)銀行”）、中國銀行連云港市核電站支行拒付信用證下的貨款向南京市中級人民法院提起訴訟。被告韓國企業(yè)銀行在法院限定的舉證期限內(nèi)未提交證據(jù)，一審時也未到庭參加訴訟，其庭后提交的答辯狀稱：原告提交的信用證項下單據(jù)存在不符點；且還有倒簽提單、偽造票據(jù)等欺詐行為，因而本被告有權(quán)拒付信用證項下貨款。為此，還提出了5份證據(jù)要求法院組織質(zhì)證。南京中院引用《證據(jù)規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，在判決中認定：在規(guī)定舉證期限內(nèi)，被告韓國企業(yè)銀行未提交證據(jù)，也未提出延期舉證的申請；其在庭后提交的證據(jù)，不屬于舉證期限屆滿后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，或者在舉證期限內(nèi)無法提供的證據(jù)；在本案其他當事人拒絕質(zhì)證的情況下，對韓國企業(yè)銀行提交的這些證據(jù)不組織質(zhì)證。韓國企業(yè)銀行敗訴后，向江蘇省高級人民法院提起上訴，在上訴中，韓國企業(yè)銀行不僅進一步提交新的證據(jù)，而且申請法院依職權(quán)調(diào)取“凌泉號”貨輪的航海日志這一證據(jù)。二審法院在依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)后，一方面查明了承運方的確存在著倒簽提單的行為，另一方面認為，即便如此，也不能認定口福公司實施了信用證欺詐行為，并據(jù)此維持了一審判決。

案例7：陜西西岳山莊有限公司與中建三局建發(fā)工程有限公司、中建三局第三建設工程有限責任公司建設工程施工合同糾紛案^［8］（一審法院：陜西省高級人民法院，二審法院：最高人民法院）

這是一起建設工程合同糾紛案件，因發(fā)包方陜西西岳山莊有限公司（以下稱“西岳山莊”）拖欠工程款，被承包方訴到法院。在該案件中，原、被告的爭議之一是原告是否應當向被告收取安全文明工地費。原告認為，根據(jù)雙方約定，原告的工地被評為安全文明工地后，被告應當向其支付這筆費用，現(xiàn)原告的工地已經(jīng)被渭南市城鄉(xiāng)建設局授予安全文明工地，故該部分費用應按規(guī)定計取。陜西高院在一審中支持了原告的這一主張。被告西樂山莊不服，提起了上訴，在上訴中，向二審法院提供了雙方當初約定申報文明工地被告不向原告收取費用的三份書證。二審法院認為：“西岳山莊本應在一審舉證期限內(nèi)提交這些證據(jù)，其在二審開庭后舉證已超過舉證期限，且未說明延期舉證的理由。根據(jù)本院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第34條的規(guī)定，逾期舉證的，視為放棄舉證權(quán)利，西岳山莊在二審中提交的證據(jù)對本案不具有證明力?！辈贿^，在二審中，原告提出同意在二審維持原判的前提下，在執(zhí)行階段放棄文明工地定額費用中的20萬元，在提出執(zhí)行申請時予以扣除。于是，二審法院一方面在判決書中確認一審法院把安全文明工地費計入工程造價符合合同約定，另一方面準許原告在執(zhí)行時放棄這筆費用。

案例8：新穎裝飾公司訴徐某拖欠工程款案^［9］（一審法院：江蘇省常熟市人民法院，二審法院：蘇州市中級人民法院）

2004年5月，新穎裝飾公司與新聯(lián)華大酒店經(jīng)營者蔡某簽訂了裝飾工程合同，雙方約定工程造價為196200元。裝飾完成后，于2004年10月10日進行了驗收，

2004年10月15日，新穎公司出具了工程決算書，工程價款為638 914.30元。后蔡某把酒店的經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給徐某，雙方在轉(zhuǎn)讓協(xié)議書中約定轉(zhuǎn)讓前后該酒店的債權(quán)債務均由徐某承擔。2005年11月10日，徐某向新穎公司出具一份收條，內(nèi)容為“收到新穎公司2004年10月15日聯(lián)華大酒店決算書一份（裝飾工程），決算價為638 914.30元?！毙炷城昂蠊仓Ц豆こ炭?81 202元。為追索剩余的工程款，新穎公司向江蘇省常熟市人民法院提起訴訟。一審期間，徐某經(jīng)法院傳喚無正當理由拒不到庭參加訴訟，亦未作答辯和提交證據(jù)。

一審法院經(jīng)審理認為，雙方合同合法有效，原告的訴訟主張應予支持，徐某拒不到庭參加訴訟，視為放棄抗辯權(quán)利，由此產(chǎn)生的法律后果由其自行負擔。判決支持原告索要剩余工程款的訴訟請求。一審敗訴后，徐某向蘇州市中級人民法院提起上訴，稱蔡某與裝飾公司簽訂的合同對其不具有拘束力，并對該合同的真實性提出異議，申請進行鑒定。二審法院認為，徐某一審期間無正當理由不到庭并不作應訴答辯及相應舉證，屬怠于行使訴訟權(quán)利，對此應當承擔相應后果。徐某并不否認收到工程決算書，在收到?jīng)Q算書后的1年內(nèi)，不僅未提出異議，而且陸續(xù)支付了大部分工程款。徐某在二審期間對對方的陳述和提出的證據(jù)提出異議和反證，因證據(jù)失權(quán)而不予采信。二審法院駁回了徐某的這一上訴。

二、嚴格適用證據(jù)失權(quán)

第一個案例的特點是被告在第一審中未能在法院指定的舉證期限內(nèi)提交證據(jù)，所以一審法院判決被告敗訴，等到提出上訴后，訴訟代理人才向二審法院提交這筆貨款雙方當事人已經(jīng)通過協(xié)議抵銷的證據(jù)，二審法院則適用《證據(jù)規(guī)定》，認定上訴人在二審中才提交的證據(jù)不屬于“新證據(jù)”，決定讓其失權(quán)。第一個案例被《人民法院報》作為法院嚴格適用舉證時限的典型來報道，但是，盡管法院在該案件的審理中的確是嚴格按照《證據(jù)規(guī)定》的要求來對被告采用失權(quán)措施的，案件的判決結(jié)果與實體公正之間可能發(fā)生的沖突還是令人擔憂的。如果上訴人（一審被告）提供的合同是真實的，僅僅是因為被告的訴訟代理人未能在一審法院指定的舉證期限內(nèi)舉證，被告與原告的債權(quán)債務關(guān)系因抵銷已經(jīng)消滅的事實就得不到法院的認定，被告在債務通過抵銷已經(jīng)清償?shù)那闆r下不得不再次向原告償付4.3萬元，這對被告來說是否公平？即使我們可以把這一判決結(jié)果解釋為被告因程序錯誤而付出的實體代價，那么原告是否有權(quán)獲得這4.3萬元也是令人生疑的。在債務因為抵銷已經(jīng)消滅的情況下，原告原本是無權(quán)再向被告主張權(quán)利的，原告明知債務已經(jīng)不存在，卻仍然向法院起訴要求被告清償，這無論如何也是不誠信的行為，法院因證據(jù)失權(quán)判決被告再次向原告償付，無疑是放任和鼓勵了這種應當受到譴責和制裁的行為。

第二個案例同樣是法官適用《證據(jù)規(guī)定》中關(guān)于舉證時限的規(guī)定，讓逾期向法院提出證人的當事人失權(quán)。所不同的是，第二個案例發(fā)生的地點是經(jīng)濟相對不發(fā)達的蘇北，又是在農(nóng)村，當事人是對法律、尤其是對訴訟規(guī)則非常陌生的村民；原告是在通過艱苦努力后才使得證人同意回鄉(xiāng)作證的，并且證人在開庭時已經(jīng)來到了法庭，但法官仍然對逾期舉證的當事人適用了證據(jù)失權(quán)。所以，這個案例可以說是嚴格適用舉證時限的典型。這個案例雖然也具有典型性，但卻不是正面的典型，而是法官機械適用舉證時限制度的典型。雖然從《證據(jù)規(guī)定》的相關(guān)條文來說，法官不允許到庭的證人作證正是適用《證據(jù)規(guī)定》的結(jié)果，但考慮到我國讓證人出庭作證存在的嚴重困難，考慮到本案原告為請求證人出庭所做出的種種努力，特別是考慮到證人已經(jīng)從外地趕回家鄉(xiāng)準備出庭，讓證人出庭不僅不會造成訴訟的遲延，而且有可能查明案件事實，不能不認為法官采用證據(jù)失權(quán)實在是過于嚴厲。既然原告未能在舉證時限屆滿前把證人的姓名告訴法院有合理的緣由，法庭原本應當在聽取原告說明理由后，允許證人作證的。

三、實體公正優(yōu)先與證據(jù)失權(quán)軟化

第3和第4個案例均屬二審法院未嚴格適用《證據(jù)規(guī)定》，未讓本來應當失權(quán)的當事人失權(quán)的案例。

在案例3中，南陽制革廠本來在一審中是能夠向鎮(zhèn)平中行的職工調(diào)查取證，但由于疏忽，未進行證據(jù)的調(diào)查收集工作，所以被一審法院判決承擔連帶清償責任。一審敗訴后，制革廠才意識到問題的嚴重性，再回過頭來到鎮(zhèn)平中行的職工中去收集證據(jù)，才收集到能夠證明此筆貸款實際上是借新貸還舊貸，而債務人在請求制革廠擔保時，向制革廠隱瞞了這一重要事實的證據(jù)。

《證據(jù)規(guī)定》在設定舉證時限制度時，一方面對逾期舉證規(guī)定了證據(jù)失權(quán)的制裁措施，另一方面允許當事人在舉證時限屆滿后向法院提交新的證據(jù)。當然，舉證時限制度中的新證據(jù)是經(jīng)過《證據(jù)規(guī)定》嚴格定義的。一審中的新證據(jù)是指：（1）當事人在一審舉證期限屆滿后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；（2）當事人確因客觀原因無法在舉證期限內(nèi)提供，經(jīng)人民法院準許，在延長的期限內(nèi)仍無法提供的證據(jù)；二審程序中的新的證據(jù)則是指：（1）一審庭審結(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；（2）當事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調(diào)查取證未獲準許，二審法院經(jīng)審查認為應當準許并依當事人申請調(diào)取的證據(jù)。

本案涉及的證據(jù)是當事人在二審中提出的證據(jù)，由于當事人并未在一審中申請法院調(diào)查取證，所以該證據(jù)顯然不屬于第二種情形，那么，該證據(jù)是否適于可以作為“一審庭審后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)呢”？所謂新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，在解釋上一般認為包括兩種情形，一種是舉證時限屆滿前未出現(xiàn)，到舉證時限屆滿后才出現(xiàn)的證據(jù)。對這樣的證據(jù)當事人在舉證時限屆滿前自然是無法收集的。另一種則是雖然該證據(jù)在舉證時限屆滿前客觀上已經(jīng)存在，但當事人在通常情況下無法知曉該證據(jù)已經(jīng)出現(xiàn)。如果某一證據(jù)在舉證時限屆滿前已經(jīng)存在，但由于當事人的過失而未能及時發(fā)現(xiàn)的，就不屬于新證據(jù)的范圍。從本案的情況看，那些在二審中才提供的證據(jù)在一審時已經(jīng)存在，只是上訴人在一審時未想到這一點，未能夠及時地去收集，等到一審敗訴后，才意識到問題的嚴重性，才一面提起上訴，一面回過頭來去收集對自己有利的證據(jù)。因此，按《證據(jù)規(guī)定》的本意，本案上訴人在二審中提交的證據(jù)，并不能構(gòu)成新的證據(jù)。而如果否定這些證據(jù)是新的證據(jù)，上訴人就會在二審中敗訴。但另一方面，證據(jù)已經(jīng)表明債務人是借新貸還舊貸，債務人在請求上訴人為其擔保時，顯然是對上訴人故意隱瞞了這一重要事實，并且債權(quán)人對債務人借新貸還舊貸是完全知情的，甚至債權(quán)人極有可能是在和債務人商量好后才采取這一方法的。法院如果讓這些證據(jù)失權(quán)，就會使不誠信的，與債務人合謀共同欺瞞擔保人的債權(quán)人獲得不法利益，會使原本無需承擔擔保責任的上訴人對130多萬元的債務和利息負連帶清償責任。這一在實體上極不公正的判決結(jié)果二審法院顯然是不愿看到的。為了求得實體的公正，二審法院采取了對的新證據(jù)作寬泛解釋的辦法，把原本不屬于新證據(jù)的證據(jù)界定為新證據(jù)，依據(jù)新證據(jù)對一審判決作了改判，判決擔保無效，上訴人不承擔連帶清償責任。同時，二審法院認為上訴人本該在一審中就去收集這些證據(jù)的，所以盡管支持了上訴請求，但判決勝訴的上訴人承擔二審的全部訴訟費用。

案例5是由于在處置證據(jù)失權(quán)問題上具有指導意義而被選入《最高人民法院公報》的。在該案件中，原告敗訴后與中山中行共同清理材料，找到了1998年6月16日中山中行向原材料公司和建設總公司發(fā)出的《催款通知書》，借款人與保證人分別在該《通知書》上簽章確認。這兩份書證極為關(guān)鍵，他們能夠證明債權(quán)人在保證期內(nèi)已向債務人、保證人主張債權(quán)。原審判決認定保證期內(nèi)未主張權(quán)利與事實不符。同時，1999年9月29日的催收也是債權(quán)人的連續(xù)性催收，而非新的擔保關(guān)系成立。如果這兩份證據(jù)能夠得到二審法院的認可，整個案件就會翻過來，擔保人就會被判決承擔連帶清償責任。但是，此時上訴人遇到了舉證時限的障礙。這兩份證據(jù)是在上訴人在第二審中才提供的，被上訴人深知它們的分量，所以引用《證據(jù)規(guī)定》，以該證據(jù)系上訴人直至二審期間才提供且不屬于新證據(jù)，已超過舉證時限為由，明確表示不同意對它進行質(zhì)證。

那么，這份催款通知書能否構(gòu)成“新證據(jù)”呢？按照上文對案例3中新證據(jù)的分析，這兩份書證也不符合新證據(jù)的條件。上訴人向二審法院新提交的兩份書證在一審期間已經(jīng)存在，因而明顯不屬于一審結(jié)束后新出現(xiàn)的證據(jù)，那么它是否屬于新出現(xiàn)的證據(jù)中的第二種情形呢？上訴人對這一關(guān)鍵性的事實是這樣敘述的，“因涉及債權(quán)轉(zhuǎn)讓問題，有關(guān)材料的保管和轉(zhuǎn)交有所遺漏。原審判決下達后，經(jīng)與中山中行共同清理材料，目前已尋找到1998年6月16日中山中行向原材料公司和建設總公司發(fā)生的催款通知書?！?sup>［10］15訴訟標的金額高達300多萬美元的訴訟，又是在高級法院進行第一審，原告在第一審應當是有律師代理訴訟的。既然有律師代為進行訴訟，律師顯然不可能不關(guān)注該案的時效問題，不可能不知道被告極有可能提出時效屆滿和超過保證期間的抗辯，如果原告不能證明在訴訟時效期間內(nèi)已向保證人主張權(quán)利從而導致時效中斷，原告向法院提出的要求保證人承擔擔保責任的訴訟請求就會被法院駁回。原告律師既然知道這樣的證據(jù)關(guān)系重大，就應當先向當事人收集這樣的證據(jù)，盡管本案存在著中山中行將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給廣州辦事處的事實，盡管在材料交接過程中可能出現(xiàn)疏漏而導致應當交接的材料而未提交的情形，但辦事處是原告，而原告可以自主選擇起訴的時間，可以有充分的時間來準備證據(jù)。一般而言，原告在起訴前就應當準備好本方的基本證據(jù)。原告如果認真收集，應當是能夠收集到1998年6月這兩份催款通知書的，原告在起訴時未把這兩份證據(jù)提交給法院，只能說明當時未能細心地去收集證據(jù)。所以，也難以把后來在二審時提交的這兩份關(guān)鍵性的書證定性為雖然在一審中已經(jīng)存在，但當事人不知道，也不應當知道其已經(jīng)存在的書證。從上述分析看，被上訴人認為兩份證據(jù)已超過舉證時限，且不屬于允許在二審程序中提交提出的新證據(jù)，并依據(jù)《證據(jù)規(guī)定》確定的舉證時限制度，不同意對這兩份證據(jù)進行質(zhì)證，并非沒有依據(jù)。

然而，被上訴人提出上訴人逾期舉證的抗辯給二審法院出了一個大難題。這兩份書證雖然超過了舉證時限，但上訴人提交的這兩份催款通知書上卻蓋有債務人和擔保人的公章，明白無誤地表明了他們當時確實收到了這兩份催款通知，作為債權(quán)人的中山中行的確已經(jīng)在訴訟時效期間內(nèi)向債務人和保證人主張了權(quán)利。如果嚴格按照《證據(jù)規(guī)定》處理此案，法院在二審中便不能再組織對這兩份新提交的證據(jù)進行質(zhì)證，不能依據(jù)新證據(jù)對事實作出重新認定，但這樣一來，法院不得不在已有證據(jù)證明上訴人已在保證期內(nèi)向保證人主張權(quán)利的情況下駁回上訴人的上訴，上訴人也會因程序方面的過錯蒙受數(shù)百萬美元的重大經(jīng)濟損失。

究竟是實體公正優(yōu)先，讓這兩份本該失權(quán)的證據(jù)在上訴審中發(fā)揮作用，還是程序公正優(yōu)先，嚴格執(zhí)行《證據(jù)規(guī)定》排除這兩份證據(jù)，二審法院面臨著重大的考驗和艱難的抉擇。面對實體公正與程序公正的劇烈沖突，考慮到一旦選擇程序公正，上訴人的實體權(quán)益將面臨著重大的損失，二審法院最后還是選擇了實體公正。因原材料公司和建設總公司對其在《催收通知書》上加蓋公章一事予以認可，故應當認定該《催收通知書》是真實的。廣州辦事處向主債務人原材料公司和保證人建設總公司主張權(quán)利沒有超過2年訴訟時效和2年保證期間。在確認上述事實后，二審法院適用最高人民法院《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》（以下稱《審改規(guī)定》）第38條，即“第二審人民法院根據(jù)當事人提出的新證據(jù)對審件改判或者發(fā)回重審的，應當在判決書或者裁定書中寫明對新證據(jù)的確認，不應當認為是第一審裁判錯誤?！币环矫娲_認原審法院因上訴人舉證不能判決建設總公司不承擔保證責任并無不當，另一方面依據(jù)上訴人提交的新證據(jù)判決建設總公司承擔連帶清償責任。

二審法院在判決中適用《審改規(guī)定》而不適用《證據(jù)規(guī)定》是由其原因的。《審改規(guī)定》是本著允許當事人在二審中提供新證據(jù)的精神制定的，因而對新證據(jù)未作任何限制性解釋的規(guī)定。而《證據(jù)規(guī)定》則在司法解釋中第一次確定了以證據(jù)失權(quán)為核心的舉證時限制度，可以說這兩個司法解釋對二審中新提出的證據(jù)采取了截然不同的立場。《審改規(guī)定》一是雖然也用了新證據(jù)這一概念，但這里的新證據(jù)是人們?nèi)粘Ｉ钪欣斫獾男伦C據(jù)，即只要是一審中未提出而在二審中提出的，不問該證據(jù)在一審中是否已經(jīng)存在，也不問當事人在一審中未提出是否存在過錯，通通屬于新證據(jù)?！蹲C據(jù)規(guī)定》的本意是要嚴格限制在二審中任意提出新的證據(jù)，所以對新證據(jù)作了嚴格的限定?！蹲C據(jù)規(guī)定》所確立的新證據(jù)，是經(jīng)過嚴格定義的新證據(jù)，要成為新證據(jù)，須符合客觀上在一審中未能提出，而主觀上的當事人對未提出并無過錯的要件。所以，盡管它們都用了新證據(jù)這個詞，但此新證據(jù)已經(jīng)不是彼新證據(jù)了。正是由于以上原因，所以盡管適用《證據(jù)規(guī)定》第46條同樣也可以得出一審判決并非錯判的結(jié)論，但判決書還是適用了《審改規(guī)定》第38條。

這是一份極為重要的與證據(jù)失權(quán)直接相關(guān)的判決書。該判決書的“裁判摘要”是：對于當事人在二審期間提供的證據(jù)，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況決定質(zhì)證。經(jīng)質(zhì)證后的證據(jù)可以作為認定事實的依據(jù)。這份判決書可以看作是一個風向標，刊載在《最高人民法院公報》上的這份由最高法院自己作出的二審判決是要告訴下級法院，即使是一方當事人對逾期舉證存在過錯且對方當事人不同意質(zhì)證，如果實行證據(jù)失權(quán)將會嚴重背離實體公正，二審法院可以不適用《證據(jù)規(guī)定》中的證據(jù)失權(quán)。

最高法院的裁判結(jié)果顯然是值得贊許的，但從適用法律的角度分析，仍有二個問題值得探討：

第一，認可這兩份書證的理由是否充分。對被上訴人依據(jù)《證據(jù)規(guī)定》提出的不同意進行質(zhì)證的理由，二審法院在判決中作出了回應。二審法院決定組織質(zhì)證的理由是：“本院認為，由于本案是二審，對于當事人在二審中提供的證據(jù)材料，本院可以根據(jù)個案情況決定主持質(zhì)證。原材料公司和建設總公司以廣州辦事處直至二審期間才提供上訴證據(jù)材料，不同意質(zhì)證，并不影響本院根據(jù)個案的具體情況對上訴證據(jù)材料予以審查和采信?！?sup>［10］17這一裁判理由并沒有直接回答這兩份證據(jù)是不是新證據(jù)，但從其內(nèi)容看，卻含有即使不是新證據(jù)二審法院也有權(quán)根據(jù)個案情況不使其失權(quán)的意思。二審法院有權(quán)根據(jù)個案的具體情況決定是否實行證據(jù)失權(quán)本身無疑是正確定，這也正是這一判決的意義之所在。但法院在判決中并沒有說明為什么根據(jù)本案的情況不適用證據(jù)失權(quán)的規(guī)定，而本案原本是可以提供一個更為清晰的適用失權(quán)與否的一般性基準的。

第二，二審法院在改判后并沒有讓對逾期舉證顯然存在過錯的上訴人承擔二審的訴訟費用，對被上訴人似也有失公允。在這個問題上，第3個案例中二審法院的處理更具有衡平感。

這兩個案件的共同特點為，一是案件的訴訟標的額相當大，尤其是第二個案件，高達數(shù)百萬美元，如果一旦采用證據(jù)失權(quán)，逾期舉證的當事人的實體權(quán)益將蒙受重大損失；二是在這兩個案件中，逾期舉證的當事人雖然有過錯，但過錯都不算嚴重，既不是故意，也不屬于重大過失。三是從判決做出的時間上看，是在2003年6月和2005年1月，而這段時間，隨著證據(jù)失權(quán)產(chǎn)生的負面效應逐漸暴露，人們已經(jīng)開始對證據(jù)失權(quán)進行反思。

在審判實務中，還有一類有關(guān)證據(jù)失權(quán)的裁判值得關(guān)注，即當事人在一審中逾期舉證且存在重大過錯，一審法院對當事人實行了證據(jù)失權(quán)，該當事人提起上訴后，二審法院是否維持一審法院的失權(quán)決定。

案例5是被告對逾期舉證存在故意或重大過失的典型代表。被告在收到法院的應訴通知書后，既不在法律規(guī)定的答辯期內(nèi)提出答辯，又不在法院指定的舉證時限內(nèi)提交證據(jù)，法院開庭時還無正當理由拒不到庭參加訴訟，因此無論如何可以認為被告在主觀上是存在重大過錯的。正因為如此，對被告直至二審才提供的已經(jīng)支付2萬元的證據(jù)，二審法院適用《證據(jù)規(guī)定》不再組織質(zhì)證。

案例6便是法院未實行失權(quán)的典型。在這一案件中，被告韓國企業(yè)銀行同樣是在一審開庭前既不答辯又不舉證，開庭時又不到庭參加訴訟，直到一審庭審結(jié)束后，才提交答辯狀和向法院舉證，因此，一審法院適用《證據(jù)規(guī)定》，對該被告采取了證據(jù)失權(quán)。韓國企業(yè)銀行敗訴后提起了上訴，在上訴中，不僅進一步提供證據(jù)口福食品公司倒簽提單的證據(jù)，而且申請二審法院依職權(quán)調(diào)查取證。按照《證據(jù)規(guī)定》的第12條的規(guī)定，當事人申請法院調(diào)查收集證據(jù)，不得遲于舉證時限屆滿前7日（在本案中，是指一審的舉證期限），因此上訴人的申請早已超過了舉證時限。但是，二審法院并非簡單地以證據(jù)失權(quán)為理由判決上訴人敗訴，而是應上訴人的申請，結(jié)合本案的具體情況，依職權(quán)調(diào)取了六項證據(jù)，查清了承運方確實有倒簽提單行為的事實。應當說，雖然二審法院維持了一審的判決，但是在查明事實的基礎上作出判決的，這比簡單地適用證據(jù)失權(quán)，對被告更具有說服力，效果要好得多。

四、實體公正下的證據(jù)失權(quán)

案例7和案例8都是適用了《證據(jù)規(guī)定》中的證據(jù)失權(quán)規(guī)定，讓逾期舉證的當事人失權(quán)的案例。這兩份判決書都是在2007年做出的，因此給人以法院又重新開始嚴格實行證據(jù)失權(quán)的印象。但是，這兩個案例實際上是法院表面上嚴格使用了證據(jù)失權(quán)的規(guī)定，但實際上并未使被失權(quán)的一方當事人的實體權(quán)益受到損失或者受到嚴重的損失。因此，可以認為這兩個案例是法院在充分考慮證據(jù)失權(quán)帶來的實體后果后做出的失權(quán)決定。

在案例7中，最高法院雖然以西部山莊提出的證據(jù)資料已經(jīng)超過舉證時限為由對其采取了證據(jù)失權(quán)，但值得注意的是，在該案件中，對方當事人主動提出放棄文明工地費用20萬元。雖然從法院的判決書上看不出這兩者之間有什么直接的聯(lián)系，但只要細心體察，還是能夠感覺到他們之間的微妙關(guān)系的。由于對方當事人放棄了這20萬元，證據(jù)失權(quán)對西部山莊的實體權(quán)利并未造成實質(zhì)性的影響。人們甚至可以進一步推論，正是由于對方當事人放棄了這20萬元，才使得二審法院在判決書中果斷地對西部山莊在二審中提出的證據(jù)失權(quán)。此外，涉及失權(quán)的這筆費用在整個案件中的相對數(shù)額較小，也是法院作出失權(quán)決定的考量因素之一。盡管就絕對數(shù)額來說，20萬元絕非小數(shù)，但本案中本訴的爭議金額就高達2 200多萬，相對于2 200多萬元，20萬元就不再是一個大數(shù)額了，即使讓西部山莊失權(quán)，也會比較容易接受。

案例8的證據(jù)失權(quán)同樣是法院在充分考慮失權(quán)對實體公正帶來的影響后作出的決斷。在案例8中，上訴人在一審中明知被訴，在法院已經(jīng)向他送達了起訴狀、舉證通知書、開庭傳票，已經(jīng)告知其舉證義務及不舉證的法律后果的情況下，仍然既不提交答辯狀，又無正當理由拒不到庭參加訴訟，因而上訴人對逾期舉證即使不是故意，也具有重大過失。另一方面，法院在決定適用證據(jù)失權(quán)時，并不是只考慮當事人對逾期舉證是否存在故意或重大過失，而且也考慮失權(quán)對實體公正的影響，失權(quán)是否會使得法院的裁判結(jié)果背離真實，是否會對逾期舉證一方的實體權(quán)利造成重大損失。法院依據(jù)上訴人收到工程決算書后，不僅在長達近1年的時間內(nèi)未提出異議，而且還支付了大部分工程款的證據(jù)，已經(jīng)形成了上訴人與被上訴人存在債權(quán)債務關(guān)系的心證，即使允許上訴人在二審中提交證據(jù)，也不會推翻這一認定。所以，二審法院是在確信證據(jù)失權(quán)不會嚴重背離實體公正，不會對當事人的實體權(quán)利造成重大損失的前提下才采取失權(quán)措施的。(注:將案例8與案例1進行比較是很能夠說明問題的。這兩個案件都發(fā)生在蘇州，并且都是由蘇州中院作為第二審法院，但在第一個案例中，法官實行證據(jù)失權(quán)時并未考慮失權(quán)會對案件的客觀真實、對當事人的實體權(quán)益會產(chǎn)生什么樣的影響，而在第二個案例中，法官是充分考慮了這些問題，并且是在確信不會違反客觀真實，不會對當事人的實體權(quán)利造成嚴重損害時，才采取實權(quán)措施的。)

由于嚴格適用證據(jù)失權(quán)會對實體公正造成嚴重沖擊，近來，我國法院修正嚴格適用證據(jù)失權(quán)的趨勢變得越來越明顯。2006年12月，最高人民法院民一庭庭長紀敏在《人民法院報》撰文指出：“但從將近5年的施行過程看，實踐中對《證據(jù)規(guī)定》中個別條款內(nèi)容的理解還存在一些問題，其中最主要的就是如何理解和適用有關(guān)證據(jù)失權(quán)的規(guī)定。對當事人而言，證據(jù)失權(quán)與其訴訟目的的實現(xiàn)關(guān)系重大。因此，每一位民事審判法官在適用《證據(jù)規(guī)定》第34條規(guī)定的時候，要格外慎重。如果孤立、片面或者機械地理解和適用該條規(guī)定，往往會在實踐中導致對當事人合法權(quán)益的保護不周，甚至在很多時候還會嚴重損害當事人的合法權(quán)益。這種做法直接導致案結(jié)事不了，誘發(fā)涉訴信訪，影響社會穩(wěn)定與和諧?！?sup>［11］ 2007年1月，最高人民法院肖揚院長在《第七次全國民事審判工作會議》上強調(diào)：“要尊重當事人的舉證權(quán)和質(zhì)證權(quán)，不允許片面理解和為我所用地適用證據(jù)規(guī)則，任其做出的裁判脫離原本可以查明的客觀事實。”浙江省高級人民法院于2007年7月通過了《關(guān)于適用〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的指導意見》。該《指導意見》在對新證據(jù)的規(guī)定中增加了這樣一類：“當事人在舉證期限屆滿后提供的證據(jù)，非屬當事人故意或者重大過失而未在舉證期限內(nèi)提供，且該證據(jù)的采信與否對案件的公正審理產(chǎn)生實質(zhì)性影響的，可以視為新的證據(jù)”（第11條）。有了這一新規(guī)定后，只要證據(jù)本身具有足夠的重要性且當事人未在舉證時限內(nèi)提出不是出于故意或者重大過失，就不會被失權(quán)。最高人民法院也在密切關(guān)注舉證時限制度的完善，2007年，最高法院分別在成都和汕頭召開了民事審判工作的專題座談會，舉證時限是這兩次會議討論的內(nèi)容之一。在汕頭會議上，最高法院的民一庭就《關(guān)于理解和適用〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉中有關(guān)舉證時限的規(guī)定》提出了一份會議討論稿，該《討論稿》對如何認定新證據(jù)提出了這樣的意見：“人民法院對于‘新證據(jù)’應當依照《證據(jù)規(guī)定》第41條、第42條、第43條、第44條的規(guī)定，結(jié)合以下因素綜合認定：（1）證據(jù)是否在舉證期限或者《證據(jù)規(guī)定》第41條、第44條規(guī)定的其他期限內(nèi)已經(jīng)客觀存在；（2）當事人未在舉證期限內(nèi)或者司法解釋規(guī)定的其他期限內(nèi)提供證據(jù)，是否存在故意或者重大過失的情形。”該意見雖然未特別指出證據(jù)本身應當是重要的，但證據(jù)本身的重要性應當是不言而喻的，(注:其實就證據(jù)失權(quán)而言，只有對具有重要證明作用的證據(jù)實行失權(quán)才能彰顯證據(jù)失權(quán)制度的實際意義，而那些無關(guān)緊要的證據(jù)，無論是讓當事人提出還是對它們采取失權(quán)，都不會影響裁判的結(jié)果。)所以這一意見與浙江省高院的《指導意見》實質(zhì)上是相同的。最高法院新的解釋雖然迄今尚未頒布，但這也反映了為了在裁判中達到客觀真實和實現(xiàn)實體公正，從制度上緩和證據(jù)失權(quán)所做的努力。

上述分析表明，作為一項有助于提高訴訟效率的制度，舉證時限還會在我國的審判實務中繼續(xù)使用，但作為其內(nèi)核的證據(jù)失權(quán)則已經(jīng)發(fā)生了微妙的變化，當事人逾期舉證，雖然存在著過錯，但只要不屬于故意或者重大過失，(注:如果逾期舉證當事人存在故意或者重大過失，尤其是重大過失，是否一律失權(quán)？如何界定重大過失？在存在重大過失時法官是否要通過利益衡量來決定是否采用證據(jù)失權(quán)？這些都是今后需要進一步研究的問題。)就不會受到證據(jù)失權(quán)的制裁。這一變化對確保實體公正的實現(xiàn)，可謂意義深遠而重大。

參考文獻：

［1］李國光．最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定的理解與適用［M］．北京：中國法制出版社，2002：275．

［2］趙繼昌，吳京．蘇州一被告因舉證遲延敗訴［N］．人民法院報，2002—12—16．

［3］韓?。e證時限實務問題探討［M］丁巧仁．民事訴訟證據(jù)制度若干問題研究．北京：人民法院出版社，2004：144．

［4］楊俊華，盧國偉．遲延舉證有代價［N］，人民法院報，2003—6—27．

［5］最高人民法院公報，2006（5）：16

［6］辛虹．一審不舉證 二審遭敗訴［N］.人民法院報，2004—11—28．

［7］最高人民法院公報，2006（1）：16

［8］最高人民法院公報，2007（12）：15

［9］張蓓，沈維．一審怠于行使訴訟權(quán)利二審舉證可導致證據(jù)失權(quán)——蘇州中院判決新穎裝飾公司訴徐某拖欠工程款案［N］，人民法院報，2008—6—6．

［10］最高人民法院公報，2005，（6）：17

［11］紀敏．全面理解和正確適用證據(jù)失權(quán)［N］．人民法院報，2006—12—25．

Evidence Disqualification in Civil Adjudication: A Case Analysis

LI Hao

(Nanjing Normal University， School of law， Nanjing 210097， China)

Abstract:

The limitation of production of evidence centering on evidence disqualification is a newly made provision in the Evidence Rules of the PRC， whose application seems in trouble. The practice of trials of the people’s courts in China reveals that at the very beginning when the Evidence Rules was enacted， some courts adopted a rigid line toward the evidence introduced after the prescribed time. However， as time went by， they began to take a cautious attitude to this matter. Where the party who introduced the evidence after the prescribed time did so without intention or material negligence， or where evidence disqualification will incur one party’s considerable loss of substantial interests， or where evidence disqualification will lead to a serious conflict of the judgment and the substantial justice， the courts tend not to make an evidence disqualification decision even when they might do so if in compliance with the provision of the Rules.

Key Words:limitation of production of evidence; evidence disqualification; typical cases; change in application

本文責任編輯：唐 力