摘 要：行政立法回避制度做為一種民主立法制度應(yīng)當(dāng)在我國行政立法活動中得以全面實(shí)施，并且其是提高行政立法質(zhì)量、增強(qiáng)行政立法法律文件實(shí)效之本源。行政立法回避制度之所以能夠做為一種民主制度存在既有其存在的合理性，也有其存在的合法性。為充分發(fā)揮行政立法回避制度的作用，必須從立法上予以完善，明確投標(biāo)單位、被委托的專家或組織應(yīng)具備的資質(zhì)，并走政府規(guī)章制定的職業(yè)化之路。

關(guān)鍵詞： 行政立法；回避；委托立法；招標(biāo)立法；合法性

中圖分類號：DF31

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

行政立法活動隨著福利國家行政的到來而產(chǎn)生，并在國家法治建設(shè)中發(fā)揮著非常重要的作用。在我國，行政立法是立法活動中的不可或缺的重要地位。其所制定法律文件在我國法律體系中占據(jù)主要部分，據(jù)國務(wù)院法制辦有關(guān)法規(guī)、規(guī)章備案情況統(tǒng)計(jì)資料顯示，僅1988年至1998年，地方政府制定的規(guī)章就達(dá)10 061個(gè)。從1949年到1993年底，我國有效的法律不到400個(gè)，行政法規(guī)則有1 000多個(gè)，而行政規(guī)章則數(shù)以萬計(jì)，僅《中華人民共和國法律法規(guī)全書》選收的就超過了2 000多個(gè)(注:數(shù)字來源于對《中華人民共和國法律法規(guī)全書》（十卷本，全國人大常委會法工委審定，中國民主法制出版社，1994年4月第1版）所載法律、法規(guī)和規(guī)章的統(tǒng)計(jì)。)。但是由于行政立法主體的特殊性，行政立法往往在立法實(shí)踐中出現(xiàn)了立法的部門化、地方化傾向，使行政立法活動變成了一個(gè)“部門利益、地方利益法制化”的過程。正如廣東省人大常委會副主任鐘啟權(quán)的“五利說”所言： “有利則爭，無利則推，不利則阻，他利則拖，分利則頂”，概括了“部門利益法制化”的傾向^［1］。為改變行政立法的現(xiàn)狀、提高行政立法的質(zhì)量，立法實(shí)踐部門在近來的行政立法實(shí)踐中進(jìn)行了大膽的改革與探索，如為打破傳統(tǒng)的“部門立法”模式，推進(jìn)民主立法、開門立法，貴州省首次嘗試委托立法，貴州省人民政府法制辦公室與貴州一所律師事務(wù)所簽訂了委托起草的協(xié)議，將政府規(guī)章草案委托社會力量起草；隨后北京、青島、鄭州等市政府也先后啟動了委托立法；重慶市為了使地方立法擺脫部門利益的影響，在全國率先建立了政府立法回避制度，明確規(guī)定：“與某一立法項(xiàng)目有直接明顯利害關(guān)系的單位和個(gè)人，不得參與法規(guī)和規(guī)章的起草、審查和評審，不得主導(dǎo)立法進(jìn)程?！睆亩环N新的立法民主制度——行政立法回避制度得以在立法實(shí)踐中產(chǎn)生并得以全面實(shí)施，同時(shí)這種民主立法制度也引起了理論界及實(shí)務(wù)界的廣泛討論與關(guān)注。大部分人對行政立法回避制度是好評聲一片，極力為之呼與鼓，但也有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為行政立法回避制度不宜全面推廣，因?yàn)槠洳粌H違背了憲政和行政法治原理，構(gòu)成了對行政組織法原理的破壞，而且直接違反規(guī)章制定程序的相關(guān)條例，不利于政府立法資源的充分利用，也不利于整個(gè)行政系統(tǒng)的協(xié)調(diào)和整合^［2］。筆者認(rèn)為，行政立法回避制度做為一種民主立法制度應(yīng)當(dāng)在我國行政立法活動中全面推廣，并且其是提高行政立法質(zhì)量、增強(qiáng)行政立法法律文件實(shí)效之本源。在本文中，筆者從法理層面對行政立法回避制度進(jìn)行分析，以為行政立法實(shí)踐提供一定的理論參考。

一、行政立法回避制度的現(xiàn)實(shí)意義

（一）行政立法中回避制度的推行可以提高行政法規(guī)、規(guī)章的質(zhì)量，以避免行政法規(guī)、規(guī)章的“先天不足”。行政立法的主體是有權(quán)的國家行政機(jī)關(guān)，而行政立法活動的許多內(nèi)容是關(guān)于行政管理活動的，因此行政立法主體在立法時(shí)往往囿于自身的利益，在行政立法中簡化行政責(zé)任：一些地方的行政立法，給政府部門規(guī)定了很大的行政權(quán)力，但對政府部門及其工作人員責(zé)任與義務(wù)的規(guī)定常常都是一個(gè)簡化的模式；所以，通過立法回避將法律文件交由無利害關(guān)系的社會組織、專家起草可以避免立法中的地方保護(hù)主義和部門保護(hù)主義以及強(qiáng)勢力量的不適當(dāng)干涉。地方政府規(guī)章的制定尤為突出，地方人民政府規(guī)章是我國法律體系中內(nèi)容最多的規(guī)范性法律文件，由于它的層次最低、內(nèi)容較具體和操作性較強(qiáng)，它在行政法律規(guī)范體系中被法學(xué)家們譽(yù)為“具有手和腳的作用”，……沒有地方人民政府規(guī)章，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)就很難在全國各個(gè)不同行政區(qū)域具體操作和貫徹執(zhí)行^［3］。因此，地方政府規(guī)章的質(zhì)量不僅攸關(guān)中國特色的社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系的構(gòu)建，而且直接影響我國法治國家的推行。立法質(zhì)量始終是人們關(guān)注的重要問題，法治的前提是要有數(shù)量足夠和質(zhì)量優(yōu)良的法^［4］。中共十五大明確提出“加強(qiáng)立法工作，提高立法質(zhì)量”是今后我國一段時(shí)期立法工作的指導(dǎo)方針。黨的十七大重申要加強(qiáng)和改進(jìn)立法工作，進(jìn)一步提高立法質(zhì)量。地方政府規(guī)章是我國法律體系的重要部分，其良莠直接關(guān)系到我國良法體系的形成。實(shí)踐證明將地方政府規(guī)章通過公開招標(biāo)或者委托給具有某方面特長的專家或者中立的社會組織去完成，可以發(fā)揮其專業(yè)優(yōu)勢、吸收民意，使制定的政府規(guī)章能夠充分反映民眾意志并具有可操作性。通過專業(yè)人員參與地方政府規(guī)章的制定，可以實(shí)現(xiàn)專業(yè)人士自律與制度他律相結(jié)合，將使委托立法制度真正成為防止立法中的部門利益化，提高立法質(zhì)量的有效途徑^［5］。

（二）采取委托立法、招標(biāo)立法等立法回避方式可以解決行政立法中行政機(jī)關(guān)難以應(yīng)對的許多專業(yè)性、技術(shù)性問題。隨著科學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展，立法的領(lǐng)域也相應(yīng)擴(kuò)寬，許多新領(lǐng)域需要我們制定法律文件予以規(guī)范，從而給國家立法工作提出了許多新的要求與挑戰(zhàn)。為此，許多國家都采取招標(biāo)立法、委托立法等方式解決此問題。行政管理領(lǐng)域涉及到政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各個(gè)方面，因此行政立法機(jī)關(guān)在制定政府規(guī)章時(shí)也相應(yīng)地涉及政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各個(gè)方面許多專業(yè)性、技術(shù)性的立法。隨著行政立法領(lǐng)域的擴(kuò)張，行政立法機(jī)關(guān)特別是地方政府機(jī)關(guān)在制定一些專業(yè)性、技術(shù)性問題時(shí)往往“無所適從”。目前行政立法一般是由政府法制機(jī)構(gòu)、內(nèi)部某一或幾個(gè)部門負(fù)責(zé)起草，沒有專門的負(fù)責(zé)立法的機(jī)構(gòu)，從事立法工作的人員往往是一身二任或多任的，并且目前地方政府機(jī)關(guān)的立法人員素質(zhì)偏低。所以，通過公開招標(biāo)或者委托有關(guān)專家、組織立法，既能夠解決目前地方政府機(jī)關(guān)中立法人員素質(zhì)偏低的問題，又能解決地方政府規(guī)章制定中出現(xiàn)的許多專業(yè)性、技術(shù)性的問題。

（三）行政立法回避制度也是民主立法與民眾有序參與行政立法的必然需要。民主立法是法治國家的重要組成部分，也是我國立法活動所必須遵守的基本原則，我國《立法法》第5條明確規(guī)定：“立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人民的意志，發(fā)揚(yáng)社會主義民主，保障人民通過多種途徑參與立法活動。”近年來我國采取了許多行之有效的民主立法措施，如聽證會、座談會、專家論證會、立法動議、公眾評議、通過媒介收集立法建議等方式，并且通過這些民主立法的措施，有效地提高了法律文件的質(zhì)量。但在行政立法活動中，立法回避的方式卻常常被漠視，行政立法主體經(jīng)常將行政立法行為視為一種純行政管理行為，從而套用“自上而下”的管理模式。正如學(xué)者所言：我們不能把希望寄托在行政機(jī)關(guān)在不與公民進(jìn)行廣泛討論的情況下能自覺、先覺地表達(dá)公民的真實(shí)意愿^［6］。2001年出臺并于2002年1月1日生效的《規(guī)章制定程序條例》在第13條第4款明確規(guī)定：“起草規(guī)章可以邀請有關(guān)專家、組織參加，也可以委托有關(guān)專家、組織起草?！钡辛⒎ㄒ恢北涣⒎▽?shí)踐所忽視，沒有被真正啟動起來。行政立法無論從其立法性還是從其行政性而言，均應(yīng)當(dāng)發(fā)揮人民群眾的智慧，調(diào)動人民群眾參與行政立法的主動性、積極性。采取聽證會、座談會、專家論證會、立法動議、公眾評議、通過媒介收集立法建議等方式進(jìn)行行政立法是民主立法的表現(xiàn)形式，而采取委托立法、招標(biāo)立法等立法的回避形式應(yīng)是民主行政立法的最好形式，這也是立法程序公正的基本要求(注:劉武俊認(rèn)為，立法公開招標(biāo)的實(shí)踐，既是立法改革的新舉措，同時(shí)也是從立法層面擴(kuò)大公民有序政治參與的生動實(shí)踐，其現(xiàn)實(shí)意義不可低估。（劉武俊.立法招標(biāo)有益于公眾有序參與［N］.法制日報(bào)，2008-03-25）)。正如原重慶市人大法制委員會主任俞榮根所說：“委托重慶行政學(xué)院起草《重慶市招標(biāo)投標(biāo)管理?xiàng)l例草案》，也可以作為政府的建議稿，作為第三方，也有優(yōu)勢，站得比較開，無部門利益，更能體現(xiàn)公開、公平、公正的原則，也符合立法工作開門立法、民主立法的趨勢?！?sup>［7］

二、行政立法回避制度的合法性與合理性

楊建順教授在《“政府立法回避”不宜全面推廣》（以下將該文簡稱《楊文》）一文中從三個(gè)方面分析了實(shí)行政府立法回避不具有合法性與合理性：在立法起草階段實(shí)行“回避”是違法的；“在評審、審查環(huán)節(jié)，相關(guān)人員如與立法項(xiàng)目有直接利害關(guān)系，也應(yīng)主動回避或強(qiáng)制回避”的做法是違法的；如果針對大量的政府立法起草工作全面推行所謂“政府立法回避”，不僅將導(dǎo)致相關(guān)立法部門的法定職責(zé)的不履行，造成政府立法資源的嚴(yán)重浪費(fèi)，而且將會因受委托的專家或者社會組織不熟悉各領(lǐng)域的專業(yè)、欠缺必要的信息和技術(shù)而難以確保立法質(zhì)量，從而導(dǎo)致相關(guān)立法看似公正卻不具有實(shí)效性，使得政府一系列的實(shí)際工作無法開展。筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)有失偏頗，只是對行政立法的一種感性的認(rèn)識。行政立法回避制度之所以能夠做為一種民主制度存在既有其存在的合理性，也有其存在的合法依據(jù)。

（一）法不能只從法律條文的字面上去理解。眾所周知，法律規(guī)范、法律原則、法律精神、法律目的、法律概念、法律技術(shù)性規(guī)定等都是法的重要組成部分，而在這些組成部分中，法律規(guī)范、法律概念、法律技術(shù)性規(guī)定是法的外在表現(xiàn)，而法律原則、法律精神、法律目的是法的內(nèi)在“驅(qū)動力”與“靈魂”。因此，我們評價(jià)某一行為或活動是否合法不能只從外觀或感觀上認(rèn)定其是否符合法律法規(guī)現(xiàn)行的規(guī)定，而要超越法律規(guī)范去從法律原則、法律精神、法律目的層面對其進(jìn)行合法性的評價(jià)。一個(gè)職業(yè)法律工作者應(yīng)當(dāng)超越法律表面文字去理解、運(yùn)用法律，否則在法律實(shí)踐中會變成一個(gè)不折不扣的“法律販子”。正如博登海默所說：法規(guī)的意圖比它的明確的文字更被看重，更值得研究，因?yàn)榉ㄒ?guī)文字中所談的事情往往出自法規(guī)條款，而法規(guī)的條款并不出自立法者的意圖，理解國會法案的最好辦法是根據(jù)意圖而不是文字^［8］。立法者的中立性是自然公正原則以及正當(dāng)法律程序原則對立法者的最基本要求，也是立法過程中最低限度的公正要求^［9］。行政立法回避制度是正當(dāng)法律程序原則對行政立法行為的基本要求與體現(xiàn)，因此，盡管現(xiàn)行的憲法、組織法與立法法中找不到明確的法律規(guī)定，但行政立法回避制度是符合現(xiàn)代憲政原則、行政法治原則、立法基本原則的，因此，筆者認(rèn)為，楊文中所主張的“政府立法回避違背了憲政和行政法治原理”是沒有法理依據(jù)的。法的精神是法的最高層次，對整個(gè)法律制度與法律體系起統(tǒng)率作用，具體的法律制度都應(yīng)當(dāng)源于一個(gè)時(shí)代的法律精神。一個(gè)時(shí)代的法律精神是這個(gè)時(shí)代一切社會制度的價(jià)值基礎(chǔ)，任何法律制度一旦權(quán)威地形成之后，人們必須以宗教式的虔誠去捍衛(wèi)它，任何非正統(tǒng)形式的否定、修改、曲解法律的行為或動議都是對社會正義的直接危害^［10］。在法治社會，法律應(yīng)當(dāng)是人民意志的體現(xiàn)，正如列寧所言：人民的利益是最高的法律。我國《憲法》與《立法法》都明確規(guī)定了：國家一切權(quán)力屬于人民、立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人民的意志，所以，在行政立法中實(shí)行回避制度正是為了發(fā)揮人民群眾與社會組織在行政立法中的作用，以防止行政立法中行政部門偏私的干涉，進(jìn)而保護(hù)人民的利益與體現(xiàn)人民群眾的意志與愿望；因此行政立法回避制度正是當(dāng)前我國法律精神之使然。

（二）重慶市所采取的行政立法回避制度指的是：與某一立法項(xiàng)目有直接明顯利害關(guān)系的單位和個(gè)人，不得參與法規(guī)和規(guī)章的起草、審查和評審，不得主導(dǎo)立法進(jìn)程。起草環(huán)節(jié)的立法回避制度主要通過委托起草、招標(biāo)起草和重慶市政府法制辦直接起草三種方式實(shí)施。委托起草和社會招標(biāo)就是對一些專業(yè)性強(qiáng)、難度較大或部門利害關(guān)系明顯的法規(guī)和規(guī)章進(jìn)行區(qū)分：可以定向確定起草單位的，采取委托方式起草，不能定向確定起草單位的立法項(xiàng)目，采取面向國內(nèi)外公開招標(biāo)的方式起草。從該制度的具體內(nèi)容來看，并不意味著行政立法中立法權(quán)的轉(zhuǎn)移，也不是特定行政機(jī)關(guān)的法定職責(zé)的喪失。雖然與某一立法項(xiàng)目有直接明顯利害關(guān)系的單位和個(gè)人，不得參與法規(guī)和規(guī)章的起草、審查和評審，不得主導(dǎo)立法進(jìn)程，但并不意味著在行政立法的全程回避，我認(rèn)為，最終的行政立法結(jié)果即公布行政法規(guī)與行政規(guī)章仍然只能是以有權(quán)的行政機(jī)關(guān)的名義。所以行政立法回避不是行政立法權(quán)的回避，而是立法程序上的回避，是通過一種程序上的公正以實(shí)現(xiàn)實(shí)體的正義，因此，行政立法回避制度不是對行政立法權(quán)的讓渡，也不會構(gòu)成對行政組織法原理的破壞，更不會造成立法主體的多元化；同時(shí)從行政立法權(quán)的權(quán)力來源來說，推行行政立法回避制度正好體現(xiàn)了行政立法權(quán)力回歸于民。龔祥瑞教授在《比較憲法與行政法》一書中指出：“不論是直接授權(quán)還是間接授權(quán)，凡是委任立法都具有法律同等的效力，其理論根據(jù)就是民法的代理說?！?sup>［11］這說明行政機(jī)關(guān)行使的立法權(quán)只是國家立法權(quán)的一種代理行使方式，最終這種權(quán)力是人民的，應(yīng)當(dāng)交由人民來行使，并為人民的利益服務(wù)。

（三）我國《規(guī)章制定程序條例》第13條第4款明確規(guī)定：“起草規(guī)章可以邀請有關(guān)專家、組織參加，也可以委托有關(guān)專家、組織起草?！边@說明行政規(guī)章的制定，采取委托起草的回避方式是有法律依據(jù)的，而《楊文》中開門見山地指出行政立法回避直接違反《規(guī)章制定程序條例》，這顯然是對法律規(guī)定的一種漠視。接著《楊文》中又指出在某個(gè)領(lǐng)域、某個(gè)具體的階段，提倡和推進(jìn)委托專家、組織承擔(dān)立法起草工作，不僅是合法的，而且也是確保立法的民主性、科學(xué)性乃至權(quán)威性的內(nèi)在要求。而在分析“政府立法回避”不具有合法性與合理性時(shí)《楊文》又指出，根據(jù)《規(guī)章制定程序條例》的規(guī)定，規(guī)章起草階段應(yīng)當(dāng)充分征求相關(guān)部門的意見，確保相關(guān)部門的廣泛參與。起草單位與其他部門有不同意見的，應(yīng)當(dāng)充分協(xié)商；經(jīng)過充分協(xié)商不能取得一致意見的，起草單位應(yīng)當(dāng)在上報(bào)規(guī)章草案送審稿時(shí)說明情況和理由，所以，在立法起草階段實(shí)行“回避”是違法的。這就使得讀者讀了《楊文》后立即陷入前后矛盾，甚至使讀者無法領(lǐng)會作者對“政府立法回避制度”的態(tài)度。我認(rèn)為，行政法規(guī)的制定采取委托起草尚無法律的明確規(guī)定，這正是我國《立法法》與《行政法規(guī)制定程序條例》存在的不足之處。而行政規(guī)章的制定中采取委托起草這種立法回避方式是于法有據(jù)的，所以地方政府如重慶、貴州、北京等地的政府采取行政立法回避方式制定政府規(guī)章是依法而為的行為。而令人遺憾的是《規(guī)章制定程序條例》于2002年1月1日生效，而行政立法回避制度卻姍姍來遲。

（四）前文已經(jīng)分析了行政立法回避制度的現(xiàn)實(shí)意義，但因?yàn)檫@種民主立法制度在我國尚處于初創(chuàng)時(shí)期，尚存在許多問題（受委托方應(yīng)具備的資質(zhì)、立法責(zé)任的承擔(dān)、社會力量參與地方立法的廣度和深度等）需要我們?nèi)ッ鎸Σ⒎e極采取措施予以解決。但我們不能因?yàn)槠浯嬖趩栴}就“因噎廢食”。擔(dān)心會因受委托的專家或者社會組織不熟悉各領(lǐng)域的專業(yè)、欠缺必要的信息和技術(shù)而難以確保立法質(zhì)量是完全可以理解的，也是我們應(yīng)該正確面對的。行政立法回避制度是否會導(dǎo)致相關(guān)立法看似公正但不具有實(shí)效性，使得政府一系列的實(shí)際工作無法開展呢？筆者認(rèn)為這種擔(dān)心不但是多余，相反還有“杞人憂天”之嫌。一種民主制度其基礎(chǔ)是人民群眾，其最終的結(jié)果也在于為民、便民。行政立法回避制度盡管在其過程中會存在許多這樣或那樣的問題，但最終是為了保障人民的利益、克服行政立法過程中的部門化、地方化傾向，因此絕不會出現(xiàn)因?yàn)楸Ｕ狭巳嗣竦睦婢蜁恋K政府工作的開展；相反地，擺脫部門利益、地方利益影響的行政法規(guī)與行政規(guī)章能夠促成“良法”體系的形成，也可極大地提高行政法規(guī)規(guī)章的實(shí)效性。通過委托起草、招標(biāo)起草、直接磋商等方式進(jìn)行行政立法，不僅不會造成我國行政機(jī)關(guān)相關(guān)法定立法部門法定職責(zé)的不履行及政府立法資源的浪費(fèi)，反而會促使有行政立法權(quán)的主體積極創(chuàng)造條件，采取多種方式充實(shí)立法隊(duì)伍，集思廣益，提高行政立法的質(zhì)量，使立法部門的法定職責(zé)得以充分履行；同時(shí)當(dāng)前我國行政立法機(jī)關(guān)立法資源普遍存在不足，沒有一支專門從事行政立法工作的人員，大都是一身二任或多任，因而許多行政機(jī)關(guān)在行政立法過程中往往顯得力不從心。通過委托起草或招標(biāo)起草可以解決行政機(jī)關(guān)的這種“無奈”。重慶、貴州、北京等政府機(jī)關(guān)采取的委托立法無不出于此種考慮。

三、行政立法回避制度的構(gòu)建

行政立法回避制度做為一種新興的民主制度既有其存在的合理性，也有其存在的合法依據(jù)。但目前對行政立法回避制度的理論研究明顯滯后，同時(shí)在制度層面上關(guān)于行政立法回避的制度也付之厥如。在行政立法實(shí)踐中往往會面臨許多未曾出現(xiàn)的問題，如果事前防范到位或者事后處理適當(dāng)，行政立法回避制度才會發(fā)揮其應(yīng)然的價(jià)值，使行政立法從根本上擺脫部門利益、地方利益的束縛。同時(shí)在行政立法實(shí)踐中由于被委托的組織或個(gè)人沒有從事立法的經(jīng)驗(yàn)或不懂立法技術(shù)，致使委托立法的法律文件質(zhì)量不高、實(shí)效性差。要從本源上解決行政立法回避的實(shí)際問題，發(fā)揮行政立法回避制度的作用，首先就應(yīng)從制度上予以健全，使行政立法回避活動有法可依?？紤]到當(dāng)前我國行政立法回避制度尚處于初創(chuàng)時(shí)期，行政立法回避還難以全面鋪開，因此，目前的重點(diǎn)是在行政規(guī)章制定中如何完善行政立法回避制度及其在立法實(shí)踐中的具體實(shí)施。

（一）行政立法回避制度的立法完善。目前對行政立法回避制度的規(guī)定僅有《規(guī)章制定程序條例》第13條第4款的規(guī)定：“起草規(guī)章可以邀請有關(guān)專家、組織參加，也可以委托有關(guān)專家、組織起草?！倍P(guān)于招標(biāo)立法盡管立法實(shí)踐已經(jīng)先行(注:山西省太原市人大探索立法招標(biāo)，以規(guī)避部門利益。最近，一份起草《太原市文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)條例(草案建議稿)》的立法招標(biāo)公告出現(xiàn)在太原市人大網(wǎng)站及當(dāng)?shù)孛襟w上。這次嘗試得到了社會的積極響應(yīng)，截至目前，已經(jīng)有多家投標(biāo)單位報(bào)名參加。太原市人大稱，此舉旨在實(shí)踐立法改革，是一種創(chuàng)新立法方式的探索。)，但目前尚沒有關(guān)于招標(biāo)立法的法律明文規(guī)定，既無概括性規(guī)定也無具體的可操作性程序規(guī)定，導(dǎo)致在立法實(shí)踐中各立法機(jī)關(guān)將其做為一種新的立法方式在“摸著石頭過河”。從現(xiàn)有的規(guī)定來看，其對政府規(guī)章委托立法的規(guī)定存在以下不足：（1）“可以”本身是一個(gè)模糊性的語言，盡管其包涵有“應(yīng)當(dāng)”和“自由選擇”兩層含義，但其出現(xiàn)在法律語言中我們必須慎之又慎，并且其給法律實(shí)踐中的自由空間太大，因此，“可以”作為法言法語在許多情況下都是形同虛設(shè)，往往在法律實(shí)踐活動中被相關(guān)人作為規(guī)避法律的正當(dāng)理由；（2）現(xiàn)行規(guī)定只是對行政規(guī)章委托立法的綱領(lǐng)性的規(guī)定，根本不具有可操作性，在立法實(shí)踐中我們無法據(jù)以操作：既沒有關(guān)于委托立法的程序規(guī)定，也沒有關(guān)于委托立法的實(shí)體規(guī)定；（3）委托立法的適用范圍太窄，且《立法法》、《行政法規(guī)制定程序條例》均沒有相關(guān)的規(guī)定。對此，筆者認(rèn)為要充分發(fā)揮委托立法在地方政府規(guī)章中的作用，就首先應(yīng)當(dāng)從立法上予以完善，構(gòu)設(shè)好委托立法的良法制度，具體就從以下幾方面加以完善：第一，擴(kuò)大委托立法的適用范圍，并在《立法法》、《行政法規(guī)制定程序條例》中明確規(guī)定行政法規(guī)制定的委托立法。委托立法是一種民主立法方式，不應(yīng)當(dāng)只限于行政規(guī)章的制定，無論是法律、法規(guī)還是規(guī)章都應(yīng)當(dāng)是人民意志的體現(xiàn)，所以都應(yīng)當(dāng)在這些立法過程中吸收人民、專家及有關(guān)組織的意見。正如劉莘教授所言：立法只有法律的形式還不行，還要有法律的立場，法律的立場應(yīng)當(dāng)是人民的立場^［12］。因此在《立法法》中應(yīng)當(dāng)對委托立法做出概括性的規(guī)定，然后在《行政法規(guī)制定程序條例》、《行政規(guī)章制定程序條例》中予以具體的規(guī)定。第二，修改現(xiàn)行規(guī)定。將“可以”修改為“應(yīng)當(dāng)”，使關(guān)于委托立法的法律規(guī)定從任意性的規(guī)定轉(zhuǎn)變?yōu)閺?qiáng)制性的規(guī)定。具體可表述為：“起草規(guī)章應(yīng)當(dāng)邀請有關(guān)專家、組織參加，對于專業(yè)性、技術(shù)性很強(qiáng)的，或者涉及對公民、法人或者其他社會組織不利規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)委托有關(guān)專家、組織起草?！钡谌蓢鴦?wù)院出臺一部關(guān)于行政規(guī)章制定中采取委托立法的具體實(shí)施辦法。明確規(guī)定委托立法的具體程序、委托立法的條件、被委托專家或組織應(yīng)當(dāng)具備的資格、委托立法的適用范圍、委托立法的法律責(zé)任等內(nèi)容。委托立法只是行政立法回避中的一種主要形式，因此，在完善委托立法的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)將招標(biāo)立法、建立行政立法的國家級與省部級專家咨詢庫等立法回避的方式明確予以規(guī)定。對招標(biāo)立法，應(yīng)當(dāng)在《立法法》中將其作為一種民主立法的方式予以明確規(guī)定，并出臺一部關(guān)于招標(biāo)立法的具體實(shí)施辦法，對立法招標(biāo)公告、招標(biāo)立法的適用范圍、實(shí)施程序、法律監(jiān)督等做出具體規(guī)定。

（二）關(guān)于投標(biāo)單位、被委托的專家、組織等應(yīng)當(dāng)具備的資質(zhì)。招標(biāo)立法、委托立法是為了應(yīng)對立法實(shí)踐中的許多專業(yè)性、技術(shù)性問題而生，“隨著社會分化和復(fù)雜性的增大，專業(yè)性的法案起草機(jī)構(gòu)和委任立法方式的作用也越來越大”^［13］。因?yàn)楝F(xiàn)代立法所遭遇的議題日益向著復(fù)雜化、專業(yè)化、高技術(shù)含量的方向發(fā)展，民選的立法代表僅依其常識已經(jīng)無法對立法的內(nèi)容有一個(gè)全面、明晰、透徹的了解與把握，所以，立法機(jī)關(guān)往往將部分立法委托給有相應(yīng)專長的專家完成，這是世界上許多國家所采取的一種立法手段，如美國、日本、英國、德國等國家都采取這種立法方式。但立法投標(biāo)單位、被委托的專家與組織必須具備一定的資質(zhì)，足以能夠完成所承擔(dān)的立法任務(wù)。許多國家通過立法程序法明確規(guī)定了專家或者組織應(yīng)當(dāng)具備的資格，如在日本能夠參加專家立法的專家必須適度超然于立法活動之外、必須適度超脫于日常事務(wù)之外^［14］。筆者認(rèn)為作為政府規(guī)章制定中的招標(biāo)立法、委托立法中的投標(biāo)單位、被委托的專家或組織必須具備以下資格或條件：首先，投標(biāo)單位、被委托的專家或組織應(yīng)當(dāng)超脫于行政機(jī)關(guān)與規(guī)章的效力范圍之外，即與政府規(guī)章的制定沒有利害關(guān)系，這是行政立法回避制度的本質(zhì)所在。其次，投標(biāo)單位、被委托的專家或組織必須具有某方面專業(yè)特長，能夠熟練地了解和解決行政立法中所遇到的專業(yè)性、技術(shù)性難題。因?yàn)檎袠?biāo)立法、委托立法的初衷即是為解決政府規(guī)章立法中的專業(yè)性、技術(shù)性問題，并且這些專業(yè)性、技術(shù)性問題是行政立法機(jī)關(guān)無法解決的，投標(biāo)單位、被委托的專家或組織既要懂得專業(yè)領(lǐng)域的基本規(guī)律，也要懂得如何規(guī)范該專業(yè)行為的運(yùn)行，所以將規(guī)章委托給律師事務(wù)所完成有時(shí)恐怕勉為其難；因?yàn)榇蟛糠致蓭熤皇峭〞苑煞矫娴闹R。再次，投標(biāo)單位、被委托的專家或組織應(yīng)當(dāng)有通曉立法技術(shù)、法言法語的人員，并且要有崇高的立法理念。立法活動是一種法律實(shí)踐活動，需要參與者具有很強(qiáng)的法律意識——法律思想與法治理念。當(dāng)前許多地方政府機(jī)關(guān)將政府規(guī)章立法委托給律師事務(wù)所或大學(xué)法學(xué)教授起草，無不出于該種考慮。最后，投標(biāo)單位、被委托的專家或組織在立法過程中不應(yīng)有偏見：在立法過程不應(yīng)有支持一方或反對另一方的偏私，不得將個(gè)人情感表現(xiàn)在立法行為或語言中，對立法過程中的各方利益應(yīng)做出公正的權(quán)衡等。

（三）行政立法回避中行政立法責(zé)任的界定與承擔(dān)。職權(quán)與責(zé)任的統(tǒng)一是行政法治中的一個(gè)基本法律原則，正如溫家寶總理在《政府工作報(bào)告》中所強(qiáng)調(diào)的：有權(quán)必有責(zé)、用權(quán)受監(jiān)督、侵權(quán)要賠償。行政立法主體無論從其立法性還是行政性來說都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，否則將使行政立法權(quán)變成無責(zé)任的權(quán)力（power without responsibility）。行政立法責(zé)任是指行政立法主體對其違法行為所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任^［15］，因此行政立法責(zé)任的承擔(dān)主體是具有立法權(quán)的行政立法機(jī)關(guān)。在政府規(guī)章委托立法中，行使規(guī)章立法權(quán)的是被委托的專家或組織，但其不是以專家或組織自己的名義行使行政立法權(quán)，并且規(guī)章對外發(fā)布時(shí)也是以委托的行政機(jī)關(guān)的名義發(fā)布，所以，規(guī)章制定中出現(xiàn)不當(dāng)或違法時(shí)不能由被委托的專家或組織承擔(dān)法律責(zé)任。從嚴(yán)格意義上說，委托立法中的責(zé)任承擔(dān)主體應(yīng)被區(qū)分為形式責(zé)任主體與實(shí)質(zhì)責(zé)任主體，即委托的行政機(jī)關(guān)是形式上的立法責(zé)任的承擔(dān)主體，而實(shí)質(zhì)上的責(zé)任主體則是國家。但如果被委托的專家或組織在委托立法中有故意或重大過失，在行政立法主體承擔(dān)責(zé)任之后，應(yīng)當(dāng)依據(jù)行政追償?shù)挠嘘P(guān)規(guī)定由行政機(jī)關(guān)向被委托的專家或組織依法追償。通過招標(biāo)進(jìn)行的行政立法其立法責(zé)任也并不因立法行為主體的改變而轉(zhuǎn)移行政機(jī)關(guān)的行政立法責(zé)任，其實(shí)，招標(biāo)立法只是行政機(jī)關(guān)行使行政立法權(quán)的一種手段，所以根據(jù)“誰行為、誰責(zé)任”原則，招標(biāo)立法中的行政立法責(zé)任的承擔(dān)主體仍然是有立法權(quán)的行政機(jī)關(guān)。

（四）為保障行政立法回避制度的實(shí)施，政府規(guī)章的制定應(yīng)走職業(yè)化之路，并建立專門的從事規(guī)章制定的中立的社會組織并培養(yǎng)一批從事規(guī)章起草的專家。各國為了防止議會立法權(quán)旁落和政府權(quán)力的過度膨脹，在兩種立法（議會立法與行政立法）民主形式之外又衍生出另一種形式——職業(yè)立法，即通過職業(yè)化的立法者立法^［16］。世界上許多國家都成立了專門的機(jī)構(gòu)或?qū)＜覍Ｊ铝⒎üぷ鳎缑绹牧⒎檰柧峙c行政法官、英國的議會顧問、日本的國會法制局等。針對地方政府規(guī)章采取招標(biāo)立法、委托立法形式越來越多的現(xiàn)狀，成立專門的從事委托行政立法的機(jī)構(gòu)或者有競標(biāo)資質(zhì)的單位，可以解決投標(biāo)單位、被委托組織或?qū)＜宜刭|(zhì)偏低而難以勝任行政立法的難題，也可以克服招標(biāo)立法、委托立法中可能產(chǎn)生的偏私并提高立法的質(zhì)量。筆者認(rèn)為應(yīng)在每一個(gè)省至少成立一個(gè)（在北京、武漢、上海、重慶等法學(xué)教育發(fā)達(dá)的地方可成立2—3個(gè)）專事委托立法的立法服務(wù)機(jī)構(gòu)，該機(jī)構(gòu)采取民間組織的形式，由當(dāng)?shù)貦?quán)力機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)監(jiān)督，并由國家財(cái)政承擔(dān)其正常運(yùn)行的費(fèi)用與工資。該機(jī)構(gòu)的成員必須具備上文提及的基本資格，從大學(xué)法學(xué)院、律師事務(wù)所、立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)及相應(yīng)領(lǐng)域抽調(diào)有豐富的專業(yè)知識、行政管理經(jīng)驗(yàn)和法律素養(yǎng)的專家組成。同時(shí)成立一個(gè)由大學(xué)法學(xué)院、律師事務(wù)所、立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)及相應(yīng)領(lǐng)域的資深學(xué)者與專家組成的招標(biāo)立法、委托立法的顧問團(tuán)，解決招標(biāo)立法、委托立法中的理論難題及裁決行政立法中的紛爭。該機(jī)構(gòu)由國家統(tǒng)一管理，在地方政府規(guī)章的招標(biāo)立法、委托立法中嚴(yán)格實(shí)行回避制度，即只能通過公開競爭的方式或由有關(guān)機(jī)關(guān)指定從事異地政府規(guī)章的立法。借鑒安徽省的經(jīng)驗(yàn)（成立立法咨詢專家?guī)欤?，在各級有立法?quán)的行政機(jī)關(guān)分別設(shè)立一個(gè)行政立法咨詢專家?guī)臁?/p>

行政立法回避制度是民主立法制度中的重要設(shè)計(jì)，其實(shí)施既能夠防止行政立法中部門利益、地方利益對行政立法的干擾，也能利用專家學(xué)者、法律實(shí)務(wù)工作者、基層法制部門等在行政立法中的智慧。盡管該制度在我國只是處于試行階段，制度本身還不夠完善，實(shí)踐操作中也是“摸著石頭過河”；行政立法回避制度的出現(xiàn)引起了理論界及實(shí)務(wù)界的廣泛爭論，但它作為一種民主制度有著強(qiáng)大的生命力，完全能夠在中國這個(gè)民主法治的國度生根開花并結(jié)出豐碩的果實(shí)。重慶、貴州等地方政府能夠首開先河，大膽試行行政立法回避制度，為該制度在行政立法領(lǐng)域的全面推行起到了示范作用。隨著理論研究與實(shí)踐的不斷深入，行政立法回避制度也將日趨完善，相信在不久的將來，這朵民主制度的奇葩定將會在神州大地流光溢彩！

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Challenge System in the Process of Making Administrative Laws

HU Jun

(Department of Economy and Law of Hengyang Normal University， Hengyang 421008， China)

Abstract:

As a democratic legislative means used in the process of making administrative law， the challenge system should be well established for China’s administrative legislative activities so as to ensure fundamentally the quality and effectiveness of administrative laws. Of course， the existence of the challenge system in the process of making administrative laws as a democratic institution is justified and legalized. To make full use of it， the legislation related to challenge must be improved， the qualification of the agencies bidding for law-making， the entrusted specialists or organizations must be expressly provided and the official regulations must be made in a professional way.

Key Words:the administrative legislation; challenge; trusted legislation; bid for legislation; legitimacy

本文責(zé)任編輯：汪太賢