摘 要：當(dāng)代刑法對風(fēng)險控制與危害預(yù)防的強調(diào)，使得罪責(zé)概念的內(nèi)容經(jīng)歷了重大的變化。隨著對行為人的控制能力的強調(diào)，以選擇自由為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)規(guī)范責(zé)任論被廢棄。期待可能性被從責(zé)任論中剝離出來，其重要性也日益呈下降的趨勢。期待可能性理論在當(dāng)代所遭遇的命運，折射出刑法任務(wù)觀的重新定位對刑法體系中具體制度與理論的重大影響。

關(guān)鍵詞： 責(zé)任主義；期待可能性； 過失犯；選擇自由；控制能力

中圖分類號：DF613

文獻標(biāo)識碼：A

期待可能性一向被認(rèn)為是規(guī)范責(zé)任論的中心要素。然而，規(guī)范責(zé)任論在刑法中的地位迄今未受任何質(zhì)疑，而期待可能性理論則已有成為明日黃花的趨勢。在作為其發(fā)源地的德國，期待可能性完全遭到冷落，被認(rèn)為已經(jīng)變得無足輕重；在號稱將其發(fā)揚光大的日本，也已然風(fēng)光不再。盡管學(xué)界仍執(zhí)著于它引致妥當(dāng)結(jié)論的機能，但它的實踐作用無疑有所降低。從上個世紀(jì)中葉以來，適用期待可能性的司法判例日益減少，日本最高法院更是從未正面肯定過期待可能性理論。兩相對照，不免令人困惑，為什么在被視為是規(guī)范責(zé)任論基礎(chǔ)的期待可能性理論衰落之后，規(guī)范責(zé)任論本身卻并未隨之瓦解？直面這樣的現(xiàn)實，合理的解釋只能是，規(guī)范責(zé)任論本身經(jīng)歷了某種變化，從而使得其自身與期待可能性理論的命運不再相關(guān)。基于此，筆者以為有必要重新審視規(guī)范責(zé)任論與期待可能性理論之間的關(guān)系。將規(guī)范責(zé)任論當(dāng)作不變的參數(shù)而僅僅關(guān)注期待可能性本身，將使相關(guān)的研究陷入誤區(qū)。無疑，如果規(guī)范責(zé)任論實際上已經(jīng)不再以期待可能性理論為基礎(chǔ)，那么，對后者展開刻舟求劍式的研究便沒有多少意義，討論它在犯罪論體系中的位置、它的判斷標(biāo)準(zhǔn)以及具體的適用等，便充其量只是學(xué)者們

自娛自樂的智力游戲。

鑒于期待可能性理論的興起與過失犯息息相關(guān)，且它一般被認(rèn)為主要適用于過失犯，本文將以過失犯為切入點，通過探究過失犯擴張的社會背景與刑法語境來揭示期待可能性理論衰落的真正原因。本文的研究將表明，當(dāng)代刑法對風(fēng)險控制與危害預(yù)防的強調(diào)，在促使過失犯擴張的同時，也使得罪責(zé)的內(nèi)容經(jīng)歷了重大的變化。隨著對行為人的控制能力的強調(diào)，以選擇自由為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)規(guī)范責(zé)任論被廢棄。期待可能性被從責(zé)任論中剝離出來，其重要性也日益呈下降的趨勢。期待可能性理論在當(dāng)代所遭遇的命運，折射出的是刑法任務(wù)觀的重新定位對刑法體系中具體制度與理論的重大影響。

一、意思自由、行為選擇與期待可能性理論

從罪責(zé)的發(fā)展歷史來看，近代刑法在否定客觀責(zé)任與結(jié)果責(zé)任的基礎(chǔ)上，確立了“無責(zé)任即無刑罰”的責(zé)任主義原則，該原則又稱為罪責(zé)原則或罪過原則。它本質(zhì)上是一種主觀責(zé)任，強調(diào)追究刑事責(zé)任必須以行為人主觀上存在過錯為前提，禁止僅僅根據(jù)客觀的行為與結(jié)果進行歸罪。在如何理解作為責(zé)任內(nèi)容之要素的性質(zhì)這一問題上，早先的責(zé)任主義奉行心理責(zé)任論。心理責(zé)任論把責(zé)任理解為單純的心理聯(lián)系，責(zé)任因此成為故意與過失的上位概念。期待可能性理論，最初乃是為修正心理責(zé)任論的缺陷而提出^［1］。

心理責(zé)任論將行為人意志與事實之間的心理聯(lián)系視為責(zé)任的全部內(nèi)容，易導(dǎo)致對缺乏可譴責(zé)性的行為人追究刑事責(zé)任的現(xiàn)象。在1897年德國的“癖馬案”中，當(dāng)時的帝國法院面臨的便是這樣的難題。該案判決之所以被認(rèn)為具有里程碑意義，便在于它首次正式揭示了心理責(zé)任論所存在的重大缺陷：僅僅具備心理意義上的過失，尚不足以對被告人進行主觀非難；非難性的認(rèn)定，需要進一步借助某種規(guī)范性的評價標(biāo)準(zhǔn)。期待可能性正是作為這樣的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)而被適用。據(jù)此，倘若缺乏為合法行為的可期待性，即使行為人具有責(zé)任能力與故意或過失，也將因缺乏規(guī)范意義上的罪責(zé)而不構(gòu)成犯罪?？梢哉f，在促成從心理責(zé)任論向規(guī)范責(zé)任論的轉(zhuǎn)變過程中，期待可能性發(fā)揮過非常重要的作用。自此以后，責(zé)任的本質(zhì)越來越多地被認(rèn)為是規(guī)范意義上的主觀可譴責(zé)性，而不是單純的心理事實。這種將期待可能性當(dāng)作判斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范責(zé)任論無疑是以意思自由作為構(gòu)建的前提。其中，法規(guī)范作為針對行為人的意思決定規(guī)范而存在，而并非是針對行為的評價規(guī)范。因而，責(zé)任的判斷取決于行為人是否違反意思決定規(guī)范，只有在能夠根據(jù)法的命令做出意思決定的人違反期待做出違法行為的決意時，才發(fā)生責(zé)任問題。

在很長時期內(nèi)，行為選擇上的意思自由對責(zé)任的認(rèn)定一直至關(guān)重要，它甚至一度構(gòu)成拒絕將疏忽過失構(gòu)建為刑事責(zé)任根據(jù)的重要依據(jù)。(注:在英國，正統(tǒng)理論至今仍以背離犯意準(zhǔn)則為由批評疏忽過失型犯罪。See Andrew Ashworth， Principles of Criminal Law， Oxford: Clarendon Press， 1991， p.128.)時至今日，仍有很多學(xué)者奉行這種以意思自由為前提的責(zé)任論，日本學(xué)者索性直接稱之為意思責(zé)任，認(rèn)為責(zé)任是對就實施該違法行為所作的意思決定的法律譴責(zé)^［2］。對意思自由之于責(zé)任的意義強調(diào)，也使得英美刑法學(xué)者對（疏忽）過失(注:英美刑法中的negligence僅指疏忽過失，不包含有認(rèn)識的過失形式。為與我國刑法中的過失相區(qū)別，此處以（疏忽）過失來表示negligence的含義。下文中，筆者將表明，所謂的過失，實際上只有疏忽過失一種，輕信過失說到底也是一種無認(rèn)識的過失。)能否被合適地稱為犯意（mens rea）的類型存在意見分歧。(注:當(dāng)然，這并不意味著人們反對懲罰（疏忽）過失的犯罪。即使是認(rèn)為（疏忽）過失不屬于犯意形式的學(xué)者，通常也并不否認(rèn)它是一種法律上的罪過 （legal fault）。)有學(xué)者指出，既然（疏忽）過失可以在沒有確立任何有關(guān)被告人心理中曾存在的東西的情況下被證明，則將犯意概念限于故意與輕率看來是更為合適與便宜的^［3］。 Glanville Williams也認(rèn)為不應(yīng)該將（疏忽）過失視為犯意的形式^［4］。無論是否同意（疏忽）過失是犯意的一種，英美刑法理論公認(rèn)故意與輕率（recklessness）在過錯性質(zhì)上不同于（疏忽）過失。前兩者均屬主觀性過錯，要求行為人對不法行為造成的危害結(jié)果或相應(yīng)的風(fēng)險有實際的認(rèn)知；后者則是一種在主觀心理狀態(tài)欠缺的情況下也能夠存在的客觀性過錯。

那么，在什么樣的情況下才存在行為選擇的意思自由呢？很顯然，存在選擇自由的前提只能是：行為人已經(jīng)認(rèn)識或預(yù)見到其行為必然或可能會侵害或者威脅法益，并具有選擇避免實施相應(yīng)行為的現(xiàn)實可能性。如果行為人對相應(yīng)的危害結(jié)果或危險根本沒有預(yù)見，他的主觀心理狀態(tài)就是一片空白，自然無法說他存在意思上的選擇自由。欠缺認(rèn)識使得行為人根本不可能做出適法行為的意思決定與選擇，相應(yīng)地，他當(dāng)然也不具有可譴責(zé)性。

梳理這種責(zé)任論的分析路徑，不難發(fā)現(xiàn)，它的基本推理邏輯是：人是具有自由意志的存在，在他有意地導(dǎo)致刑法所禁止的危害結(jié)果或認(rèn)識到該結(jié)果可能發(fā)生時，他就能基于自由的決意而不去選擇相應(yīng)的行為；倘若他一意孤行仍然執(zhí)意選擇實施行為，那么，他就具有可譴責(zé)性，應(yīng)當(dāng)受到懲罰?？梢哉f，這種責(zé)任論具有兩個明顯的特點：一是罪責(zé)的建立乃以存在選擇自由為基礎(chǔ)。選擇的要求被認(rèn)為根源于自由主義的個體權(quán)利理論，它反映了對個體作為理性選擇主體的尊重。據(jù)此，任何個體將不承受刑事制裁，除非他能公平地被證明已經(jīng)選擇了犯罪。正是由于選擇自由構(gòu)成此種責(zé)任論的核心基礎(chǔ)，它在英語文獻中經(jīng)常被稱為選擇原則（choice principle）。二是將刑事責(zé)任與對危害結(jié)果的認(rèn)識直接聯(lián)系起來。人們認(rèn)為，這樣的聯(lián)系為道德與刑法的一般原則所要求。一個人不可能被適當(dāng)?shù)財嘌杂械赖铝x務(wù)，除非他相信存在引起該義務(wù)的情境。因而，如果某人沒有意識到引起義務(wù)的事件已發(fā)生，則批評他沒有履行道德義務(wù)一般說來是不公平的 ^［5］?；谡J(rèn)知因素在其歸責(zé)體系中的重要性，此種責(zé)任論在英美刑法理論中又被稱為主觀原則或主觀罪過（subjective fault）原則，有學(xué)者干脆直接以“認(rèn)識原則”（belief principle）^［5］7為之命名。

歸根到底，期待可能性理論的興起，是這種以選擇自由為基礎(chǔ)的規(guī)范責(zé)任論的產(chǎn)物。它在為后者提供評價標(biāo)準(zhǔn)的同時，也依賴于后者而存在。一般認(rèn)為，經(jīng)由Frank、Goldschmidt與Freudenthal等德國學(xué)者的努力，并經(jīng)由Welzel的目的行為論對之所做的進一步修正，責(zé)任概念完成了由心理責(zé)任論向規(guī)范責(zé)任論的轉(zhuǎn)變。然而，規(guī)范的責(zé)任概念表明的只是，有責(zé)的行為必須是值得譴責(zé)的，它完全是個形式性的概念，并沒有回答可譴責(zé)性究竟取決于哪些內(nèi)容前提的問題^［6］。而期待可能性無疑為責(zé)任的判斷提供了基本的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，它為形式性的規(guī)范的責(zé)任概念提供了實體的內(nèi)容，借此，人們可以判斷行為人的行為是否具有規(guī)范上的可譴責(zé)性。期待可能性一般被理解為能夠期待行為人選擇實施合法行為而避免犯罪行為。相應(yīng)地，所謂的期待可能性理論，是指在無法期待行為人為適法行為之意思決定時，不可歸責(zé)于行為人的見解^［7］。這種以期待可能性為實體內(nèi)容的規(guī)范責(zé)任論，將責(zé)任的內(nèi)容界定為違法意志的“他行為可能”（Andershandelnknnen），即行為人沒有實施合法行為而決意實施不法，雖然他本來能夠?qū)嵤┖戏ㄐ袨椋材軌驔Q定守法^［6］860。據(jù)此，進行主觀責(zé)難的必要條件，便是存在選擇合法行為的自由。故意引起危害結(jié)果或者對結(jié)果有所認(rèn)識的行為人之所以值得譴責(zé)，就在于他明明能夠選擇不去實施犯罪行為，但竟然濫用其自由，選擇罔顧他人法益而繼續(xù)實施相關(guān)行為。反過來，倘若行為人沒有選擇合法行為的可能，根據(jù)期待可能性標(biāo)準(zhǔn)，自然難以得出其存在值得刑罰處罰的可譴責(zé)性的結(jié)論。

在這樣的責(zé)任論體系中，期待可能性不僅是責(zé)任內(nèi)容中的積極要素，往往也具有作為超法規(guī)責(zé)任阻卻事由的功能。當(dāng)?shù)聡蹏ㄔ阂詿o期待可能為由認(rèn)定“癖馬案”的被告人無需承擔(dān)刑事責(zé)任時，顯然是在超法規(guī)責(zé)任阻卻事由的意義上運用期待可能性理論的。實際上，只要承認(rèn)期待可能性是判斷責(zé)任是否存在的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，便不可能否認(rèn)其作為超法規(guī)責(zé)任阻卻事由的地位；否則，便意味著對無法期待實施合法行為的行為人也要追究刑事責(zé)任，這樣的結(jié)論顯然與此種責(zé)任論的基本設(shè)定相沖突。

值得指出的是，一旦認(rèn)為責(zé)任的本質(zhì)在于行為人對選擇自由的濫用，則在具體判斷有無期待可能性的問題上必然需要采取行為人標(biāo)準(zhǔn)。因為選擇自由的存在與否完全是個主觀的、個別的問題，從其邏輯來看，只能取決于行為人本人的境遇與實際情況。采取一般人標(biāo)準(zhǔn)說或國家標(biāo)準(zhǔn)說，無異于承認(rèn)，即使行為人實際缺乏意思自由而無法選擇合法行為，也可能被認(rèn)定為有責(zé)。這從根本上背離了期待可能性理論賴以存在的前提，也有悖于其宗旨與精神。

二、一般人標(biāo)準(zhǔn)、控制能力與罪責(zé)概念的變化

從規(guī)范邏輯的觀點來看，故意犯與過失犯在不法與罪責(zé)內(nèi)涵上存在明顯的層級關(guān)系，因而，可依據(jù)其對法益的侵害或威脅，以及對法規(guī)范的敵對程度來對其做比較。然而，從概念邏輯來看，故意與過失是兩個彼此對立、相互排斥的概念。故意對導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的因果流程有積極的主觀操縱，但過失則缺乏此種內(nèi)在參與，屬于違反注意義務(wù)的義務(wù)犯^［8］。長期以來，故意犯一直被認(rèn)為是刑法中的犯罪典型，而過失犯則被作為例外來處理。相應(yīng)地，就罪責(zé)的內(nèi)涵而言，也主要圍繞故意犯而確立，著重譴責(zé)行為人對意思自由的主觀濫用。這就是為什么刑法主流理論一向認(rèn)為，責(zé)任觀念乃是以自由意志為前提的譴責(zé)或譴責(zé)可能性為其內(nèi)容，而責(zé)任概念的基礎(chǔ)則應(yīng)當(dāng)在道義責(zé)任論而非社會責(zé)任論中尋求^［9］。隨著過失犯處罰范圍的擴張，以選擇自由為基礎(chǔ)的罪責(zé)概念很快便面臨挑戰(zhàn)。

統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，在現(xiàn)代社會中，因業(yè)務(wù)性過失致人傷亡的過失犯屬于發(fā)生頻率極高的犯罪。比如，在日本，它的發(fā)生率僅次于盜竊罪^［2］204；而在德國，所有犯罪中有一半是過失犯罪。隨著機械化程度的發(fā)展與由此所造成的危險的升高，過失犯的實踐意義得到急劇的提升^［6］1062。當(dāng)過失犯的處罰變得日益常見而很難被認(rèn)為只是一種例外時，刑事立法所采用的主觀狀態(tài)開始出現(xiàn)重大的分裂。這種分裂存在于那些關(guān)注行為人的有意識的目標(biāo)的主觀狀態(tài)與那些關(guān)注行為人在行為中所創(chuàng)造的風(fēng)險的主觀狀態(tài)之間。故意注重的是行為人的內(nèi)在心理，屬于前一類主觀狀態(tài)的范疇，過失則完全以行為的外在風(fēng)險為基礎(chǔ)，應(yīng)歸入后者的行列。正因為過失與風(fēng)險之間存在緊密的聯(lián)系，在注意義務(wù)的角度之外，刑法理論也經(jīng)常借助風(fēng)險來定義過失。比如，將過失定義為在行為人對風(fēng)險缺乏認(rèn)知而理性人處于其位置本來已有所認(rèn)識的情況下冒不正當(dāng)?shù)娘L(fēng)險，或者認(rèn)為過失是制造不被容許的風(fēng)險。實際上，以制造不被容許的風(fēng)險來取代違反注意義務(wù)的概念，在德國已然成為過失犯理論上的主流觀點。Roxin認(rèn)為，以制造不被容許的風(fēng)險來取代傳統(tǒng)上對過失行為的定義，可以更精確地描述過失行為。而在許玉秀教授看來，“制造不被容許的風(fēng)險”不僅可解釋各種認(rèn)定過失的理由，也足以說明過失行為的不法本質(zhì)^［10］。可以說，在當(dāng)代刑法體系中，過失正日益成為一種重要的罪過形式。盡管我國刑法將過失分為輕信過失與疏忽過失兩種類型，刑法理論上也存在有認(rèn)識過失與無認(rèn)識過失的分類，但正如有學(xué)者所言，在有認(rèn)識過失的場合，行為人最終也是做出了并無結(jié)果發(fā)生可能性的判斷，在并未預(yù)見到結(jié)果這一點上，其與無認(rèn)識過失無法區(qū)別開來^［2］205。由此可見，當(dāng)行為人輕信危害結(jié)果可以避免時，實際上還是屬于對結(jié)果的發(fā)生沒有認(rèn)識。因而，嚴(yán)格而言，過失只有疏忽過失一種形式，所謂有認(rèn)識的過失形式其實并不存在，至少是沒有存在的實際意義。

與故意犯對法益侵害持追求或容認(rèn)的態(tài)度不同，過失犯的處罰根據(jù)主要不在于對法規(guī)范的敵對意思。既然對破壞規(guī)范的效果沒有認(rèn)識，無法證實對規(guī)范的敵意，處罰過失犯的重點，根本上即不在于對規(guī)范的態(tài)度，而在于填補保護法益的漏洞^［8］203。過失犯在處罰根據(jù)上的特殊性，表明它在本質(zhì)上完全不同于應(yīng)歸入主觀過錯范疇的故意犯。對過失的行為人而言，責(zé)難的基礎(chǔ)已經(jīng)不在于行為人基于對意思自由的濫用而做出的不當(dāng)行為選擇，而在于他沒有適當(dāng)?shù)剡\用自身的能力去設(shè)法遵守一般人處于其位置本來能夠遵守的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。在此，關(guān)鍵問題不再是行為人在行為當(dāng)時的具體外在或內(nèi)在的狀況，而是行為人與設(shè)想中的一般人之間的對比聯(lián)系。德國刑法學(xué)界在20世紀(jì)后半期所進行的討論清楚地表明，真正的責(zé)任非難所要求的判斷上的“極端個人化”是不可能的。只要行為人本來可以不這樣行為的前提是個假定，對其罪責(zé)的任何評價，都包含了某種一般化的要素。一旦罪責(zé)評價需要與處于行為人位置的一般人聯(lián)系起來，就必定要提出一個一般的而非個別的標(biāo)準(zhǔn)^［11］。這種一般化的標(biāo)準(zhǔn)，其影響已滲透到罪責(zé)領(lǐng)域的其他角落。比如，前田雅英認(rèn)為，刑法中的非難要素以一般人的規(guī)范意識為基礎(chǔ)，只要認(rèn)識到一般人認(rèn)為是猥褻物品，不管行為人如何認(rèn)識這種物品，行為人主觀上就存在故意^［12］。

可以說，在過失的認(rèn)定上，當(dāng)人們開始承認(rèn)可以適用一般人標(biāo)準(zhǔn)，承認(rèn)客觀性過錯也可以滿足刑法中的罪責(zé)要求時，實際上是使一直堅持的主觀責(zé)任論帶上了某種客觀化的色彩。它意味著，建立在選擇自由的基礎(chǔ)上的罪責(zé)原則已經(jīng)悄然退場。當(dāng)然，這并不是說規(guī)范責(zé)任論本身已經(jīng)遭到否定。規(guī)范責(zé)任論的觀點至少應(yīng)該包含兩個特色：第一，作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)包含評價的要素；第二，作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)是從特定的目的引伸出來的^［8］265。客觀性過錯的引入，并沒有推翻規(guī)范責(zé)任論本身，后者仍然強調(diào)可譴責(zé)性的必要性，而只是改變了判斷標(biāo)準(zhǔn)中的評價要素。所以，問題不在于規(guī)范責(zé)任論，而在于它的判斷標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生了變化。行為人是否具有選擇自由已經(jīng)變得不再重要，關(guān)鍵是他有沒有按法規(guī)范所期待的那樣運用其自身的能力。相應(yīng)地，罪責(zé)的考察重心，也已經(jīng)從行為人是否是在具有選擇自由的情況下做出不當(dāng)?shù)男袨闆Q意，轉(zhuǎn)移到行為人有沒有像一般人那樣發(fā)揮自身的認(rèn)識能力與控制能力的問題上。

不難發(fā)現(xiàn)，只要認(rèn)為對過失的懲罰具有道德上的正當(dāng)性，則行為人實際上是因為可譴責(zé)地喪失其控制能力而受到懲罰。也就是說，此時法律譴責(zé)的是行為人的正?？刂颇芰Φ膯适?，而此種能力的喪失本身就被認(rèn)為具有可譴責(zé)性。當(dāng)罪責(zé)的關(guān)注點從行為人的主觀狀態(tài)轉(zhuǎn)移到其客觀能力上，罪責(zé)的內(nèi)涵也發(fā)生了相應(yīng)的變化。它開始被理解為盡管具有適應(yīng)規(guī)范要求的能力卻仍為不法的行為^［6］868。先前的規(guī)范責(zé)任論認(rèn)為，值得譴責(zé)的是行為人基于對意思自由的濫用而做出不當(dāng)?shù)倪x擇，是在有“他行為可能性”時選擇違法行為。而今的規(guī)范責(zé)任論則更傾向于認(rèn)為，責(zé)任非難的對象是行為人沒有適當(dāng)運用自身控制能力的事實。據(jù)此，只要行為人具有根據(jù)規(guī)范實施行為的能力，即使他在心理上沒有認(rèn)識到存在行為選擇，也應(yīng)被認(rèn)定為有責(zé)。這樣一來，罪責(zé)概念就成為“經(jīng)驗——規(guī)范的混合性存在”，其中，經(jīng)驗的一面存在于自我控制的基本能力與由此產(chǎn)生的適應(yīng)規(guī)范的可能，而規(guī)范的一面則是指由非決定論所推導(dǎo)得出的合法行為的可能性^［6］872。在新的規(guī)范責(zé)任論中，心理性的要素本身已經(jīng)不是關(guān)鍵，關(guān)鍵在于被懲罰的那些人在其實施行為時應(yīng)當(dāng)具有正常的身體上的與心理上的能力，來做法律所要求之事或不做法律禁止之事，并且具有公平的機會來行使這些能力^［13］。疏忽過失之所以可懲罰，就在于行為人沒有行使他所擁有的控制能力，至于他并不存在主觀心態(tài)的事實，已經(jīng)完全與罪責(zé)的判斷無關(guān)。

作為刑事責(zé)任的一項基本原則，責(zé)任主義原則無疑應(yīng)當(dāng)同時具備描述性功能與規(guī)范性功能。所謂的描述性功能，是指該原則本身是對成立犯罪所需滿足的條件在實然層面上的確認(rèn)與分析。從描述性功能的角度而言，原則最好能適用于整個刑法，即使不能達到這樣的程度，也至少要使其無法包含的例外盡量地少；否則，不僅原則本身會失去描述上的準(zhǔn)確性，原則本身的地位也會隨著例外的增多而面臨被擱置甚至被廢棄的命運。規(guī)范性功能則是指原則作為一種批判性工具而成為應(yīng)然層面的規(guī)范判斷標(biāo)準(zhǔn)。對于無法包含在原則之內(nèi)的例外，原則將從應(yīng)然的角度提出反對與批評，從而發(fā)揮其作為強大的法律改革工具的功能。胡薩克指出，描述性功能與規(guī)范性功能之間的緊張與相互作用，或許是刑法理論中最有吸引力與最重要的一面。對此，刑法學(xué)者所面臨的主要任務(wù)是，在使得對相應(yīng)原則的塑造符合正義要求的同時，不犧牲其作為對現(xiàn)行實體法的描述性理論的準(zhǔn)確性^［14］。勿庸置疑，有關(guān)原則的理論必須同時服務(wù)于這兩個功能，但這一點并不容易做到。所以，究竟是規(guī)范性功能優(yōu)先，還是描述性功能優(yōu)先，就會成為理論上爭執(zhí)的問題。

就責(zé)任主義原則而言，當(dāng)客觀性過錯成為刑法中的罪過形式且日益普遍化時，相關(guān)理論同樣面臨規(guī)范性功能與描述性功能何者優(yōu)先的抉擇。盡管也有學(xué)者選擇前者，堅持規(guī)范性功能優(yōu)先的立場，對將（疏忽）過失視為刑法中的罪過的做法提出批評^［15］，不過，刑法理論在總體上做出的是描述性功能優(yōu)先的選擇，不愿任何例外沖擊該原則而使其失去描述上的準(zhǔn)確性。自然，選擇描述性功能優(yōu)先，并不意味著要拋棄罪責(zé)概念本身。更為常用的策略是，設(shè)法拓展或改變該原則的意義，以便相反的例子不再構(gòu)成真正的例外。這正是多數(shù)刑法理論家所選擇的方案。哈特在刑法方面的很多努力，便需要放在這一框架中加以理解。他一直試圖重新解釋犯意準(zhǔn)則（即只有存在犯意時才能要求行為人對其行為承擔(dān)刑事責(zé)任），以便為支持與維護依賴于犯意的刑事責(zé)任準(zhǔn)則提供全新的原理基礎(chǔ)^［16］。為此，哈特對將行為的自愿性與對結(jié)果的預(yù)見表述為主觀要素的觀點提出了批評。他認(rèn)為，此類論證在錯誤地理解心理或主觀的要素在人類行為中所參與的方式的同時，還對為什么極為重視刑事懲罰的責(zé)任應(yīng)當(dāng)以主觀要素的出現(xiàn)為條件的理由缺乏正確的認(rèn)識?！埃ㄊ韬觯┻^失地”一詞，無論在法律還是非法律的語境內(nèi)，指的必然是對所要求的行為不予作為，它并非單純描述性的心理表達，與缺乏認(rèn)識（inadvertence）并不相同。后者只是表明行為人的心理狀態(tài)，而（疏忽）過失則不僅將譴責(zé)的要素加諸于內(nèi)，還存在相當(dāng)特定的東西，即行為人沒有遵守普通的理性人本來能夠且將遵守的行為標(biāo)準(zhǔn)，即要求他采取防止危害的預(yù)防措施的標(biāo)準(zhǔn)。在哈特看來，堅持“對危害的預(yù)見”或“心理上存在危害的想法”作為責(zé)任的基礎(chǔ)，是基于一種古老的認(rèn)識形式得出的結(jié)論，即對結(jié)果具有認(rèn)知是自我控制能力的充要條件。然而，這與一般人對人的自我控制能力的看法不符。如果任何人要對所做的事情負(fù)責(zé)，則沒有理由說明為什么人們不應(yīng)該為行為之前未想到或未考慮到的情況及危險負(fù)責(zé)^［13］。

從哈特的論證中不難看出，承認(rèn)一般人的標(biāo)準(zhǔn)，不是說犯罪的成立不再要求具有主觀要素，而是對主觀要素的內(nèi)容要求的理解發(fā)生了變化。這一點，同樣可以從大陸法系學(xué)者的相關(guān)論述中得到體現(xiàn)。在解釋過失的主觀不法時，許玉秀教授指出，過失的決定是一個對危險認(rèn)識不清、忘記法益的決定；忘記不是“無”，是一種對被忘記的客體而言有瑕疵的心理狀態(tài)，而這是法益與法規(guī)范所不能容忍的人的態(tài)度^［10］44?？梢哉f，借助于對罪責(zé)內(nèi)容的重新界定，責(zé)任主義在容許采取一般人標(biāo)準(zhǔn)、容許對客觀性過錯進行懲罰的同時，也（至少在表面上）維護了主觀責(zé)任論的地位。

或許正是基于罪責(zé)內(nèi)容所經(jīng)歷的這種變化，胡薩克對英美國家傳統(tǒng)的刑事責(zé)任分析模式提出批評，認(rèn)為不應(yīng)對犯罪要素進行主觀與客觀的區(qū)分，而主張以“控制原則”來取代。所謂的控制原則，是指只要某人對某事態(tài)應(yīng)該控制且能夠控制，卻沒有控制而令其發(fā)生，即應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。根據(jù)他的解釋，“控制”的核心觀念是，個人對他能夠防止發(fā)生的事態(tài)（a state of affairs）缺乏控制。如果該事態(tài)是作為，則他必須本來能不實施該作為；如果該事態(tài)是結(jié)果，則他必須本來能夠防止該結(jié)果；如果該事態(tài)是意圖，則他必須本來能夠不具有那種意圖^［14］98。盡管胡薩克所倡導(dǎo)的控制原則理論看來起非常極端，它完全推翻了犯意（mens rea）與客觀行為（actus reus）二分的傳統(tǒng)分析模式，但究其實質(zhì)，它可能只不過是將當(dāng)前建立在控制能力基礎(chǔ)上的罪責(zé)論的邏輯推向極致而已。

三、罪責(zé)的客觀化與期待可能性理論的衰落

當(dāng)刑法上罪責(zé)內(nèi)容的重心從“他行為可能”轉(zhuǎn)移到控制能力時，罪責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)也就變成行為人作為理性人所具有的控制能力。由此，責(zé)任的判斷被分解為兩個問題：一是行為人是否沒有采取任何正常能力的理性人在此種情況下將已經(jīng)采取的措施；二是基于其心智與身體能力，行為人是否本來能夠采取這些預(yù)防措施^［13］46。在此，關(guān)鍵的問題是需要確定行為人是否具有一般人所擁有的控制能力。如果回答是肯定的，則行為人將被認(rèn)定為已滿足責(zé)任非難的條件，必須追究其刑事責(zé)任。需要注意的是，刑法中通常的責(zé)任能力與此處所謂的控制能力是兩個既有聯(lián)系又需區(qū)別使用的概念。對是否具有一般人所擁有的控制能力的判斷，乃以行為人具有責(zé)任能力為前提。因而，缺乏刑法上的責(zé)任能力，自然不存在所謂可譴責(zé)地喪失控制能力的問題，相應(yīng)地，罪責(zé)的問題也無從說起。不過，有責(zé)任能力不一定意味著行為人具備一般人所擁有的控制能力，即不能從行為人具有責(zé)任能力的前提中理所當(dāng)然地得出行為人本來能夠采取預(yù)防措施的結(jié)論。這取決于在控制能力的判斷上，究竟采取的是行為人標(biāo)準(zhǔn)還是一般人標(biāo)準(zhǔn)。如果采取行為人標(biāo)準(zhǔn)，則在確定責(zé)任能力的基礎(chǔ)上還要進一步考慮行為人個人的心智與身體能力。倘若采取一般人標(biāo)準(zhǔn)，則責(zé)任能力的確定本身就將意味著行為人被推定具有一般人所擁有的控制能力。(注:感謝蘇州大學(xué)王健法學(xué)院的李立眾博士提醒筆者注意責(zé)任能力與本文所謂的控制能力之間的關(guān)系問題。)

控制能力的判斷一般只有在過失犯與不作為犯中才會成為問題。作為的故意犯中，行為與相應(yīng)的危害結(jié)果由行為人有意造成，或者是在對結(jié)果有認(rèn)知的情況下決定實施行為，因而不需要討論控制能力。在具體判斷是否存在控制能力時，各國通說與司法實踐都傾向于采取一般人標(biāo)準(zhǔn)。這種標(biāo)準(zhǔn)有時也稱為平均人標(biāo)準(zhǔn)或客觀標(biāo)準(zhǔn)，它與行為人標(biāo)準(zhǔn)或主觀標(biāo)準(zhǔn)相對。在此，主觀說與客觀說之間的對立涉及的是解決問題的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題，即究竟是以一般人的能力為標(biāo)準(zhǔn)，還是以行為人的能力為標(biāo)準(zhǔn)?？梢哉f，當(dāng)罪責(zé)的要求從行為人內(nèi)心的選擇自由落到行為人外在的控制能力時，主觀罪責(zé)論已經(jīng)開始出現(xiàn)客觀化的趨勢。自此，行為人是否存在可譴責(zé)的主觀心理已經(jīng)不再重要，重要的是他是否存在客觀的控制事態(tài)發(fā)生的能力。而在控制能力的判斷上采取一般人標(biāo)準(zhǔn)，則促使罪責(zé)概念在客觀化的方向上走得更遠(yuǎn)。按責(zé)任主義的要求，責(zé)任非難的基礎(chǔ)應(yīng)該是對行為人全部主觀條件（包括知識水平、工作能力和身體狀況等因素）進行的客觀評價。一旦在構(gòu)筑標(biāo)準(zhǔn)人模型時采取客觀標(biāo)準(zhǔn)，即按從事特定活動所需的知識和經(jīng)驗作為衡量的標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)人的規(guī)范模型就變成了具體行為人的正常模型。這種模型的實質(zhì)即暫時撇開行為人在特定環(huán)境中實際實施的具體行為，分析行為人如果盡了自身最大的努力能夠做到什么程度（即撇開具體行為后存在于“想象中的”行為人）。按這種模式來認(rèn)定行為人有無過失，顯然并不完全符合罪過原則^［17］。

罪責(zé)內(nèi)容的客觀化發(fā)展，對期待可能性理論產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，直接改變了它在當(dāng)代刑法理論體系中的地位。既然選擇自由已經(jīng)不再是認(rèn)定罪責(zé)的基礎(chǔ)，相應(yīng)地，期待可能性理論在罪責(zé)的判斷中也就失去了用武之地?？善诖耘c不可期待性，已經(jīng)僅僅是“有調(diào)節(jié)作用的原則”，它指示法官考慮具體案件中所有的重要情況做出正確的判斷^［18］。說到底，期待可能性涉及的主要是社會倫理的評價，而能力的判斷基本上是個客觀的事實問題。既然行為人實施行為時的具體情境已經(jīng)不再是責(zé)任非難所關(guān)心的主要對象，支持期待可能性理論的學(xué)者縱有滿腔熱情，恐怕也難以在并非該理論能力所及的領(lǐng)域里讓其大展拳腳。這正是德國刑法理論將期待可能性從責(zé)任內(nèi)容中予以驅(qū)逐的主要原因所在。一旦期待可能性不再是責(zé)任的要素，將之視為超法規(guī)責(zé)任阻卻事由的做法也便遭到了激烈的批評。批評意見認(rèn)為，這種做法是將社會倫理規(guī)范置于刑法之上，讓期待可能性成為判斷刑事責(zé)任是否成立的終極標(biāo)準(zhǔn)。這樣做的結(jié)果，不僅會影響刑法的穩(wěn)定性，導(dǎo)致法律適用上的不平等，也會減弱刑法的一般預(yù)防效果，使刑法的一般預(yù)防功能毀于一旦。(注:不少大陸法系學(xué)者持這樣的觀點。參見：杜里奧·帕多瓦尼.意大利刑法學(xué)原理（注評版）［M］.陳忠林，譯評，北京：中國人民大學(xué)出版社，2004：269. 耶賽克，魏根特.德國刑法教科書（總論）［M］.徐久生，譯.北京：中國法制出版社，2001：604.)

期待可能性理論在日本的命運與在德國有較大不同，這經(jīng)常讓國內(nèi)學(xué)者產(chǎn)生“墻內(nèi)開花墻外香”的印象。其實不然，期待可能性理論還能在日本刑法學(xué)體系中擁有較大影響，主要是因為主流理論在罪責(zé)概念上仍然固守建立在選擇自由的傳統(tǒng)責(zé)任論之上的緣故。比如，西田典之認(rèn)為，有責(zé)性是指原本可以期待實施其他合法行為（他行可能性、期待可能性），行為人卻實施了違法行為，因而對此所進行的法律譴責(zé)^［2］158。大谷實所持的見解也與此類似，在他看來，只有在能夠按照法的命令做出意思決定的人，違反法規(guī)范對國民的期待，決意實施違法行為的場合，才能追究責(zé)任^［9］236。不過，考慮到日本刑法理論同樣承認(rèn)無認(rèn)識過失在刑法上的可譴責(zé)性，就此而言，學(xué)界的立場實際上與其意思責(zé)任論的基本前提相矛盾。這注定了期待可能性理論不可能在罪責(zé)的判斷問題上發(fā)揮與學(xué)界所賦予的地位相匹配的功能，它在實務(wù)界影響的日益式微也能說明這一點。

在強調(diào)控制能力的責(zé)任論體系里，期待可能性理論當(dāng)然仍然具有意義，但它將不再作為罪責(zé)判斷的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)揮功能，也喪失了作為獨立的責(zé)任要素甚至超法規(guī)責(zé)任阻卻事由的地位。它最重要的功能是在個案中的調(diào)整功能，即依據(jù)事實對注意義務(wù)與作為義務(wù)劃定界線，在解釋個別法條時發(fā)揮調(diào)整性原則的功能。在過失犯中，期待可能性的有無，將直接決定過失的有無與過失程度的大小。在不作為犯中，它也將影響作為義務(wù)的界限以及是否有作為可能的判斷。這樣一來，期待可能性就被整合于故意與過失的認(rèn)定中，主要被置于構(gòu)成要件層面或違法性層面來進行考慮。期待可能性的另一個功能是作為法定責(zé)任阻卻事由或責(zé)任減輕事由的理論依據(jù)。比如，有關(guān)防衛(wèi)過當(dāng)、避難過當(dāng)可以減輕或免除其刑罰的規(guī)定，便可以從期待可能性的角度提供合理的解釋。

行文至此，本文所論述的只是規(guī)范責(zé)任論的判斷標(biāo)準(zhǔn)所發(fā)生的變化。那么，新的規(guī)范判斷標(biāo)準(zhǔn)究竟如何產(chǎn)生，又是從怎樣的目的中引伸出來的呢？這顯然是個值得進一步探討的問題。有學(xué)者認(rèn)為，期待可能性理論在整體上的衰落，是二戰(zhàn)后德國與日本政治經(jīng)濟上的穩(wěn)定所導(dǎo)致^［19］。在我看來，這樣的解釋不僅過于籠統(tǒng)，而且并未觸及核心的原因。期待可能性理論的衰落，是由罪責(zé)內(nèi)容的要求的變化所直接導(dǎo)致的。因而，要探究它的衰落原因，必須具體考察引發(fā)罪責(zé)概念變化的刑法語境與社會背景。

當(dāng)學(xué)者們不約而同地從影響一般預(yù)防的效果的角度對期待可能性標(biāo)準(zhǔn)提出批評，甚至提出功能性的罪責(zé)概念（Funktionaler Schuldbegriff），主張責(zé)任非難的前提不是非難可能性，而是現(xiàn)實的或可能的預(yù)防需要時，(注:這是德國學(xué)者雅格布斯提出的理論。他認(rèn)為，目的賦予罪責(zé)概念以內(nèi)容，罪責(zé)的確定在于為確證秩序與法信賴之間的聯(lián)系而懲罰公民的需要提供根據(jù)；罪責(zé)由一般預(yù)防所構(gòu)建，并根據(jù)一般預(yù)防來衡量。Vgl. Jakobs， Schuld und Prvention， 1976， S.8-9.)呈現(xiàn)在我們眼前的分明是古典政治自由主義正漸行漸遠(yuǎn)的場景。倘若不是刑法本身的政治語境發(fā)生了重大變化，很難想象有學(xué)者敢于冒天下之大不韙而放棄罪責(zé)中的可譴責(zé)性要求。對刑法上責(zé)任的具體要求進行分析后可知，刑法上的責(zé)任概念，在相當(dāng)程度上反映了刑事政策的現(xiàn)實的或假定的要求^［11］204。

在政治自由主義的語境中，主流話語強調(diào)通過限制公權(quán)力的行使來保障個體權(quán)利，為國家動用刑罰提供正當(dāng)性根據(jù)。責(zé)任主義原則的確立，便服務(wù)于這樣的目的。它被視為個體不可剝奪的道德與法律權(quán)利，是個體用來對抗國家刑罰權(quán)的重要武器。然而，風(fēng)險社會的形成改變了古典自由主義生存的政治與社會生態(tài)。內(nèi)在于工業(yè)社會與現(xiàn)代性本身的技術(shù)性風(fēng)險與制度化風(fēng)險，淡化了國家與個體之間對立的一面，而促成社會連帶主義思潮的興起。刑法開始日益將危害預(yù)防與危險管理當(dāng)作自身的重要任務(wù)。傳統(tǒng)的控制方式與技術(shù)已經(jīng)難以適應(yīng)風(fēng)險社會的形勢。為迎合風(fēng)險控制之需要，刑法領(lǐng)域被迫啟動一場“重新洗牌”的運動，而由刑法任務(wù)觀的重新定位引起的“洗牌”，很快將其觸角延伸至刑法體系的各個角落。罪責(zé)概念在內(nèi)容要求上的重大變化，便是這次“洗牌”的產(chǎn)物。

這場“洗牌運動”造成的影響顯然是深遠(yuǎn)的，它直接導(dǎo)致個體權(quán)利的工具化。自此，權(quán)利被認(rèn)為需要服務(wù)于權(quán)利體系之外的目的，因而會隨著社會與政治目標(biāo)的改變而被重新界定。由于權(quán)利對于其他東西而言是工具性的，權(quán)利受保護的程度自然需要參考威懾的可能性與制止危害的可能性，它們將與權(quán)利的定義高度地相關(guān)^［20］。就責(zé)任主義原則而言，罪責(zé)概念內(nèi)容的客觀化表明，它所許諾的權(quán)利也開始遭受工具化的命運。危害預(yù)防的功利性考慮不僅促使刑法對缺乏可譴責(zé)性的嚴(yán)格責(zé)任犯罪進行懲罰，而且直接決定是否具有可譴責(zé)性的判斷。在嚴(yán)格責(zé)任犯罪中，個體的“無責(zé)任便無刑罰”的權(quán)利因基于社會性利益的考慮而被犧牲。在過失犯與不作為犯中，此種權(quán)利完全被重新界定。沒有在主觀上濫用選擇自由，已經(jīng)不足以保障行為人享有免受刑罰處罰的權(quán)利，而只有履行其作為理性主體的控制能力，才有資格享有相應(yīng)的權(quán)利。這意味著，盡管“無責(zé)任便無刑罰”的權(quán)利仍然存在，但較之于從前，個體享有權(quán)利的條件變得苛刻了，這便是罪責(zé)概念所經(jīng)歷的變化的實質(zhì)。

綜上，當(dāng)代社會風(fēng)險的日常化，導(dǎo)致刑法對危害預(yù)防的強調(diào)。為達到預(yù)防的目的，刑法加重了個體的注意義務(wù)負(fù)擔(dān)，由此引起罪責(zé)概念的客觀化。而一旦罪責(zé)的要求發(fā)生變化，不再以選擇自由作為其構(gòu)建的基礎(chǔ)，期待可能性理論的重要性便直線下降。這個過程用公式來表示便是：危害預(yù)防（風(fēng)險控制）→注意義務(wù)加重→罪責(zé)的客觀化→期待可能性理論衰落。由此可見，除非刑法改變其任務(wù)重心，否則，即使學(xué)界緊抱期待可能性理論不放，也無法挽救它衰落的命運。

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Objective Culpability and the Fate of Reasonable Expectation

LAO Dong-yan

(Institute of Law， Tsinghua University， Beijing 100084， China)

Abstract:

Focusing of present criminal law on risk control and harm prevention has led to a drastic change in the concept of culpability. With emphasis upon individual’s self-control ability， the traditional normative culpability based on choice freedom has been discarded. As a result， reasonable expectation as a normative standard is separated from the theory of culpability and is increasingly becoming less significant in the regime of criminal law. The sad fate of reasonable expectation in the contemporary era reveals how much that the specific institutions and theories may be influenced where the tasks and aims of criminal law are reevaluated.

Key Words:culpability; reasonable expectation; negligent crime; choice freedom; self-control ability

本文責(zé)任編輯：梅傳強