摘 要：在法學(xué)教育中，法律方法即把法律規(guī)范運(yùn)用到裁判案件中所采用的方法具有雙重屬性，即知識(shí)的屬性和能力的屬性。就法律方法的知識(shí)屬性而言，它應(yīng)成為法學(xué)教學(xué)中的知識(shí)傳授對(duì)象，就法律方法的能力屬性而言，它又是法律人才必備的素養(yǎng)。目前，我國(guó)法學(xué)教育既沒有重視法律方法知識(shí)在法律人才培養(yǎng)中的作用，也沒建立起較完善的訓(xùn)練法律技能的有效機(jī)制。法律方法教育是我國(guó)目前法學(xué)教育的薄弱環(huán)節(jié)，因而應(yīng)當(dāng)成為當(dāng)下法學(xué)教育必須重視并著力解決的根本性問(wèn)題之一。

關(guān)鍵詞： 法律方法；法學(xué)教育；知識(shí)；能力

中圖分類號(hào)：DF082

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

收稿日期：2008-02-21

作者簡(jiǎn)介：房文翠(1964-)，女，遼寧沈陽(yáng)人，廣東商學(xué)院教授，法學(xué)博士。

在法律方法漸成學(xué)術(shù)熱點(diǎn)問(wèn)題之時(shí)，學(xué)界有越來(lái)越多的人將研究的視角由靜態(tài)的規(guī)則設(shè)計(jì)層面轉(zhuǎn)向動(dòng)態(tài)的規(guī)則適用層面上來(lái)。學(xué)術(shù)研究的這一轉(zhuǎn)型，一方面反映了我國(guó)法學(xué)研究范式的轉(zhuǎn)換，即從宏觀的研究范式向微觀研究范式的轉(zhuǎn)換，從以立法為中心的研究視角向以司法為中心的研究視角的轉(zhuǎn)換；另一方面反映了法學(xué)這一實(shí)踐性學(xué)科的本質(zhì)要求和司法實(shí)踐對(duì)法律方法的迫切需求。法律方法作為連接法律規(guī)則與法律實(shí)務(wù)的紐帶，是法律職業(yè)人必須嫻熟掌握和運(yùn)用的方法。因此，從法律職業(yè)者的內(nèi)在素質(zhì)來(lái)看，法律方法應(yīng)當(dāng)成為考量法律職業(yè)人素質(zhì)高低的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一。從法律人這一視角來(lái)研究法律方法，其便與法學(xué)教育勾連起來(lái)。法學(xué)教育作為法律職業(yè)的“守門人”，一直在理論與實(shí)踐即理論知識(shí)的傳授和實(shí)踐技能的訓(xùn)練的困境中尋找瓶頸的突破口。筆者認(rèn)為，法律方法教育是法學(xué)教育擺脫理論教學(xué)與實(shí)踐技能培養(yǎng)困境不得不面對(duì)和思考的問(wèn)題。

一、法律方法內(nèi)涵解讀

(一)關(guān)于法律方法基本內(nèi)涵的定位

近幾年來(lái)，隨著法律方法研究成果的陸續(xù)問(wèn)世，學(xué)界對(duì)法律方法內(nèi)涵的認(rèn)識(shí)越來(lái)越豐富，其內(nèi)涵和外延的界限也越來(lái)越清晰。其中，具有代表性的觀點(diǎn)主要有：(1)法律方法一般是指站在維護(hù)法治的立場(chǎng)上，根據(jù)法律分析事實(shí)、解決糾紛的方法。其內(nèi)容大體上包括思維方式、法律運(yùn)用技能和一般法律方法三個(gè)層面^[1]。(2)法律方法有廣義和狹義之分。狹義的法律方法是得出解決法律問(wèn)題的正確結(jié)論的方法；廣義的法律方法是指法律人解決法律問(wèn)題的獨(dú)特方法，包括法律思維、法律技術(shù)、法庭設(shè)置、法律程序設(shè)計(jì)等，其中法律思維是法律方法的核心內(nèi)容^[2]。(3)法律方法是尋求法律答案的技術(shù)、程序和途徑。它告訴我們獲取法律答案的一般途徑和路線，而不是告訴我們獲取法律答案的具體細(xì)節(jié)^[3]。上述觀點(diǎn)，盡管對(duì)于法律方法內(nèi)涵的看法不完全相同，但對(duì)于法律方法的基本定位是一致的，即法律方法是關(guān)于法律運(yùn)用的方法，是由成文法向判決轉(zhuǎn)換的方法，是把法律的內(nèi)容用到裁判案件中所運(yùn)用的方法。筆者也是基于以法官裁判為中心這一定位來(lái)使用法律方法這一概念的。

(二)關(guān)于法律方法的屬性

關(guān)于法律方法的屬性的研究，學(xué)界的觀點(diǎn)主要涉及法律方法的研究是屬于“法律自身知識(shí)系統(tǒng)的構(gòu)造”，還是超越法理學(xué)的領(lǐng)域而進(jìn)入“關(guān)于法律的知識(shí)領(lǐng)域”的問(wèn)題。陳金釗教授認(rèn)為，法律方法的研究秉持法教義學(xué)之理念，致力于狹義的，也是真正意義上的法學(xué)知識(shí)，進(jìn)入到法律規(guī)范和制度內(nèi)部，謀求法律自身知識(shí)體系的構(gòu)造，因此，法律方法概念應(yīng)當(dāng)具備以下幾個(gè)要素。1.法律方法是法律共同體的職業(yè)性思維與技術(shù)；2.法律方法所要處理的是事實(shí)與規(guī)范對(duì)立與緊張的難題；3.邏輯與經(jīng)驗(yàn)、理論與實(shí)踐是法律方法的基本向度；4.法律方法的具體構(gòu)成要素包括法律知識(shí)、法律技能、職業(yè)倫理等方面。5.法律方法所要追求的是法律決定與法律判斷的合法性與正當(dāng)性^[4]。筆者認(rèn)為，法律方法構(gòu)成要素中的法律知識(shí)和法律技能是屬于不同經(jīng)驗(yàn)層面的問(wèn)題，前者屬于間接經(jīng)驗(yàn)的范疇，表現(xiàn)為關(guān)于法律方法的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)與表達(dá)；而后者屬于直接經(jīng)驗(yàn)的范疇，表現(xiàn)為法律職業(yè)主體運(yùn)用間接經(jīng)驗(yàn)的實(shí)際操作能力。從這一角度來(lái)分析，法律方法其實(shí)可以歸結(jié)為兩個(gè)層面：知識(shí)的層面和能力層面，即法律方法兼具有知識(shí)和技能的雙重屬性。

什么是知識(shí)?“知識(shí)從表現(xiàn)形態(tài)來(lái)看，是一種符號(hào)性的體系結(jié)構(gòu)；從起源來(lái)看，是人類長(zhǎng)期探索世界與自我而邏輯地積累起來(lái)的經(jīng)驗(yàn)表達(dá)；從本質(zhì)上看，按波普爾的說(shuō)法，是人類自我構(gòu)造出來(lái)的卻又獨(dú)立于人類主體與自然客體的‘第三世界’；是人類對(duì)世界理解的對(duì)象化、形式化的意義凝固。它蘊(yùn)涵著人類對(duì)世界進(jìn)行理解的方式、路徑與結(jié)果?！?sup>[5]法律方法作為基于司法裁判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的理論表達(dá)，凝聚著人們對(duì)法律世界特別是司法裁判的方式、路徑和結(jié)果的理解和智慧，是法律人自我構(gòu)造出來(lái)又獨(dú)立于法律人的客觀知識(shí)體系。英國(guó)哲學(xué)家賴爾曾把知識(shí)區(qū)分為命題性知識(shí)、技能性知識(shí)、傾向性知識(shí)，也可稱為“知什么”(know that)、“知如何”(know how)、“知道”(know to)。如果按照這一分類，關(guān)于法律方法的理論和學(xué)說(shuō)顯然屬于技能性知識(shí)的范疇。

什么是技能?一般而言，技能是指在練習(xí)的基礎(chǔ)上形成的按某種規(guī)則或操作程序完成某種智慧任務(wù)或身體協(xié)調(diào)任務(wù)的能力。法律技能就是法律職業(yè)所要求的、從事法律職業(yè)的人所應(yīng)具備的按照特定的規(guī)則和程序完成法律職業(yè)工作的能力的總稱。法律技能來(lái)源于知識(shí)，是對(duì)知識(shí)的實(shí)際應(yīng)用。這是技能與知識(shí)相聯(lián)系的一方面，但另一方面知識(shí)與技能是不同的，不能將知識(shí)特別是技術(shù)性知識(shí)等同于技能。技術(shù)性知識(shí)往往表現(xiàn)為一套明確闡述的技術(shù)規(guī)則，它是可以言傳的，是那種能在書本中發(fā)現(xiàn)或找到，并具有可檢測(cè)性即通過(guò)紙筆測(cè)驗(yàn)可以檢測(cè)。而技能往往不可能作為一套明確的規(guī)則闡述出來(lái)，它往往是不可言傳的，僅能以實(shí)際操作的方式加以表演或演示^[6]。因此，記住技術(shù)性知識(shí)僅僅是法律技能形成的前提，而恰當(dāng)、自如地將知識(shí)運(yùn)用于實(shí)踐才是能力。從這個(gè)角度來(lái)看，作為外在于法律人而獨(dú)立存在的法律方法知識(shí)，是人們所認(rèn)識(shí)并能夠通過(guò)傳授來(lái)獲得的；而作為內(nèi)化于法律人主體之中的按照法律程序完成法律規(guī)則向個(gè)案判決的轉(zhuǎn)換的任務(wù)的能力，是無(wú)法通過(guò)傳授來(lái)獲得的。

現(xiàn) 代 法 學(xué) 房文翠：我國(guó)法律方法教育的反思

基于對(duì)法律方法這一基本定位，筆者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)將法律方法區(qū)分為兩個(gè)層次，即關(guān)于法律方法的理論和學(xué)說(shuō)，它屬于知識(shí)范疇，具有客觀化的屬性；另一個(gè)是法律人在司法實(shí)踐中運(yùn)用這些方法的能力，它屬于經(jīng)驗(yàn)的范疇，具有主觀化的屬性。二者的關(guān)系表現(xiàn)為法律方法知識(shí)是法律技能的基礎(chǔ)或必要的知識(shí)儲(chǔ)備；法律技能是法律方法知識(shí)的主體內(nèi)化，是法律方法知識(shí)研究和學(xué)習(xí)的根本目的，因此，重視法律方法知識(shí)的研究，關(guān)注法律方法的知識(shí)體系構(gòu)造的智識(shí)努力對(duì)于認(rèn)識(shí)法律方法的客觀屬性無(wú)疑具有重要意義。從某種程度上說(shuō)，這種努力也正是當(dāng)下學(xué)界對(duì)法律方法研究的標(biāo)識(shí)。而對(duì)于經(jīng)驗(yàn)層面的技能，尤其是對(duì)于法學(xué)教育能否完成以及怎樣完成法律技能訓(xùn)練的任務(wù)這一問(wèn)題較少有人關(guān)注，即使意識(shí)到這個(gè)問(wèn)題的重要性，也沒有涉足過(guò)多的筆墨。那么，經(jīng)過(guò)法學(xué)院的學(xué)歷教育，完成的只是法律知識(shí)的系統(tǒng)傳授，還是應(yīng)當(dāng)同時(shí)承擔(dān)起法律職業(yè)技能訓(xùn)練的任務(wù)呢?

二、法律方法在法學(xué)教育中的屬性與地位

(一)法律方法在法學(xué)教育中的屬性

1.作為知識(shí)形態(tài)的法律方法在法學(xué)教育中的屬性

“ 如果說(shuō)近代大學(xué)是一座知識(shí)的動(dòng)力站，那么一個(gè)國(guó)家的發(fā)達(dá)的高等教育系統(tǒng)就是一個(gè)規(guī)模大了很多倍的智慧力量的中心。……它們都是制造知識(shí)、修正知識(shí)和傳播知識(shí)的中心。”^[7]可見知識(shí)的創(chuàng)新與傳遞亦是法學(xué)教育的基本功能。作為知識(shí)形態(tài)的法律方法在法學(xué)教育中具有研究對(duì)象和知識(shí)傳遞對(duì)象的屬性。

2.作為技能形態(tài)的法律方法在法學(xué)教育中的屬性

作為技能形態(tài)的法律方法屬于直接經(jīng)驗(yàn)范疇。它形成于法律實(shí)踐這一具體化的、情景化的語(yǔ)境之中。法律技能“僅存在于實(shí)踐中，并且獲取它的唯一方法是通過(guò)學(xué)徒制來(lái)掌握，這不是因?yàn)閹煾的芙趟?，而是因?yàn)檫@種知識(shí)唯有通過(guò)持續(xù)不斷地與長(zhǎng)期以來(lái)一直實(shí)踐它的人相接觸才能獲得。”^[8]既然法律技能依賴于人們?cè)诜蓪?shí)踐中的逐漸領(lǐng)會(huì)、以致精熟，那么法律技能就不可能成為法學(xué)教育中的知識(shí)傳遞的對(duì)象；但是法律技能又是法律職業(yè)從業(yè)者的必備素質(zhì)之一，所以法學(xué)教育也不可能忽略它的存在。相反，法學(xué)教育一直把法律技能作為人才培養(yǎng)的基本目標(biāo)之一。

(二)法律方法在法學(xué)教育中的地位

基于上述認(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為，法律方法在法學(xué)教育中居于非常重要的地位，是現(xiàn)代法學(xué)教育中必須重視并著力解決的根本性問(wèn)題。

1.法律方法是法學(xué)教育知識(shí)體系中不可或缺的內(nèi)容

從知識(shí)分類的角度來(lái)說(shuō)，法律方法屬于方法知識(shí)。美國(guó)學(xué)者伯頓·克拉克曾將知識(shí)分為規(guī)范知識(shí)和方法知識(shí)兩類。如果我們將法學(xué)知識(shí)也借用這種分類進(jìn)行歸類，法律方法無(wú)疑屬于后者，而以法律規(guī)則為核心的部門法學(xué)知識(shí)則當(dāng)屬規(guī)范知識(shí)。規(guī)范性知識(shí)在法學(xué)教育中，尤其在我國(guó)目前的教學(xué)體系中，是居于核心地位的。但法律方法知識(shí)同樣也應(yīng)當(dāng)成為法學(xué)教育知識(shí)體系中的一部分。因?yàn)?，“最可能成為有?chuàng)造力并像領(lǐng)導(dǎo)者一樣起作用的并不是那些帶著大量詳盡信息進(jìn)入生活的人，而是那些有足夠的理論知識(shí)、能夠作出批判性判斷和具有迅速適應(yīng)新的形勢(shì)和解決在現(xiàn)代世界中不斷發(fā)生的問(wèn)題的各種學(xué)科知識(shí)的人?！?sup>[9]學(xué)生自如地應(yīng)對(duì)日益暴增的規(guī)則知識(shí)，就必須掌握吸收和思考規(guī)范知識(shí)的方法，否則即使學(xué)生接受教育時(shí)的規(guī)范知識(shí)無(wú)論如何周密，將來(lái)都不足以應(yīng)付知識(shí)變化速度的需求。“因此，除使受教育者‘知其然’的法條疏義之外，訓(xùn)練‘知其所以然’的知識(shí)方法更應(yīng)該列為法學(xué)教育的重點(diǎn)?！?sup>[10]

從法律方法功能的角度來(lái)看，法律方法是法治理論之中的應(yīng)有內(nèi)容。根據(jù)德國(guó)法學(xué)家伯恩·魏德士的研究，法律方法論具有如下功能：(1)法律約束力作為憲法要求——方法論有利于權(quán)力的分立；(2)平等對(duì)待與法的安定性；(3)說(shuō)明與批判——方法論有利于對(duì)法院裁決進(jìn)行批評(píng)性研究；(4)方法作為自我認(rèn)知，對(duì)法律工作者而言，對(duì)法律方法的忠誠(chéng)起著自我監(jiān)督的作用；(5)法治國(guó)家屬性，法律方法對(duì)“法的內(nèi)在道德屬性”而言是不可缺少的前提^[11]?？梢?，法律方法論中蘊(yùn)含著法治所要求的權(quán)力分立、公平正義、防止法官濫權(quán)以及提升法院裁決的公信力的價(jià)值。法學(xué)院作為培養(yǎng)法治事業(yè)專業(yè)化人才的機(jī)構(gòu)，必然要將法律方法論納入到研究與學(xué)習(xí)的范疇，這是法律方法論必然成為法學(xué)教育研究與傳授內(nèi)容的充分理由。

2.法律方法是法學(xué)教育人才培養(yǎng)的基本目標(biāo)

美國(guó)學(xué)者博西格諾曾指出：“法學(xué)院是法律職業(yè)門庭的守門人。對(duì)于那些有志于成為法律職業(yè)者，但又缺乏財(cái)源或法律天賦的人而言，法學(xué)院就像卡夫卡筆下的守門人一樣是通向法的障礙。對(duì)那些被允許進(jìn)入法學(xué)院的人來(lái)說(shuō)，法學(xué)院是法律職業(yè)的入場(chǎng)式——所有法律人都要身歷的儀式，職業(yè)共同體的基點(diǎn)?！?sup>[12]博氏的觀點(diǎn)揭示了法學(xué)教育與法律職業(yè)的內(nèi)在聯(lián)系：法學(xué)教育培養(yǎng)法律職業(yè)所需要的具有特定素養(yǎng)的專門化的人才，即“將他們從法律的外行轉(zhuǎn)化為法律人的新銳。法學(xué)院為他們提供了運(yùn)用法律規(guī)則解決法律問(wèn)題的能力。使他們對(duì)自己有一種全新的作為法律專業(yè)人士的概念，忠誠(chéng)于法律職業(yè)的價(jià)值觀，取得一種費(fèi)解而神秘的被稱為‘法律人思維方式’的推理方法。”^[13]因?yàn)榉陕殬I(yè)不僅需要專業(yè)化的法律知識(shí)，更需要將法律規(guī)則運(yùn)用于實(shí)踐的法律技能。因此，法學(xué)教育目標(biāo)的設(shè)定就不能不將法律方法即主觀層次上的法律技能作為人才培養(yǎng)的一個(gè)目標(biāo)。美國(guó)律師協(xié)會(huì)法學(xué)教育與律師資格部下設(shè)的關(guān)于法學(xué)院與法律職業(yè)特別工作組的報(bào)告即《麥考利特報(bào)告》對(duì)法律職業(yè)基本技能的規(guī)定，(注：參見：《法學(xué)教育與職業(yè)發(fā)展——一種教育上的連續(xù)統(tǒng)一體》，節(jié)選自《麥考利特報(bào)告》，楊欣欣《法學(xué)教育與診所式教學(xué)方法》，法律出版社，2002：6-9)顯示出法律技能在法律人才素質(zhì)中的核心地位?！胺煞椒ㄊ欠扇松慕?jīng)驗(yàn)總結(jié)，是建立在概括技巧基礎(chǔ)上的經(jīng)驗(yàn)智慧，但這種智慧被總結(jié)出來(lái)并不是僅停留在理論層面，它同時(shí)又以‘前見’的角色去重新闡釋、解讀司法過(guò)程。同時(shí)，這種理論化的經(jīng)驗(yàn)又可能成為一種標(biāo)準(zhǔn)，去評(píng)判司法實(shí)踐。掌握法律方法的法律家的思維是一種批判性思維。”^[14]法學(xué)教育應(yīng)當(dāng)對(duì)學(xué)生進(jìn)行法律方法的自覺訓(xùn)練。只有如此，才能使學(xué)生“具有良好的法律方法素養(yǎng)，掌握法律適用之‘道’”，并使其可以在未來(lái)的法律適用中運(yùn)籌帷幄和應(yīng)付自如，可以提升法律適用的境界，增強(qiáng)法律適用的宏觀駕馭能力，開闊法律適用的視野^[15]325。進(jìn)而滿足法律職業(yè)對(duì)于人才素質(zhì)的需求。

3.法律方法教育是貫穿于法學(xué)教育發(fā)展始終的焦點(diǎn)問(wèn)題

如何才能實(shí)現(xiàn)訓(xùn)練學(xué)生法律技能的目標(biāo)一直是困惑法學(xué)教育發(fā)展的瓶頸，也是各國(guó)法學(xué)教育面臨的一個(gè)難題。之所以如此，一方面是由于法律技能之于法律職業(yè)的不可或缺性，法學(xué)教育就不能不將法律技能作為人才培養(yǎng)的目標(biāo)之一；另一方面是由于法律技能屬于直接經(jīng)驗(yàn)范疇，它形成于法律實(shí)踐這一具體化的、情景化的語(yǔ)境之中。由此就引起了學(xué)者們的爭(zhēng)論，即作為學(xué)院化的法學(xué)教育是否有必要承擔(dān)起法律技能訓(xùn)練的任務(wù)?對(duì)此，理論上形成兩種對(duì)立的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為實(shí)踐技巧應(yīng)該在畢業(yè)通過(guò)司法考試后再獲得；另一種觀點(diǎn)則堅(jiān)持在法學(xué)教育階段就應(yīng)對(duì)學(xué)生進(jìn)行技能的訓(xùn)練，持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，前一種觀點(diǎn)即法學(xué)院沒有義務(wù)培養(yǎng)出一畢業(yè)就可以從事法律實(shí)踐的畢業(yè)生，可以依靠通過(guò)司法考試后的培訓(xùn)來(lái)達(dá)到上述目標(biāo)的想法是一種“典型的在馬跑之后才把馬廄的門鎖上”的做法，也就是說(shuō)這如同給一個(gè)只接受了部分教育、未經(jīng)任何訓(xùn)練的律師以執(zhí)業(yè)執(zhí)照^[16]。這也如同“如果你知道一個(gè)醫(yī)生所受的唯一培訓(xùn)就是閱讀外科書籍，那么你還讓他為你做手術(shù)嗎?”^[17]

就法學(xué)教育實(shí)踐層面來(lái)看，域外很多國(guó)家的法學(xué)教育一直進(jìn)行著一種制度性的探索。從目前來(lái)看，可將這種實(shí)踐探索模式歸納為兩種：其一，在法學(xué)教育期間完成法律技能培養(yǎng)的模式，例如美國(guó)。美國(guó)自19世紀(jì)后期開始，學(xué)徒式法律職業(yè)人才的培養(yǎng)方式逐漸被現(xiàn)代大學(xué)所取代，法律技能訓(xùn)練的任務(wù)就由各大學(xué)的法學(xué)院承擔(dān)。美國(guó)大學(xué)法學(xué)院自建立起來(lái)就與法律職業(yè)密切聯(lián)系在一起，并在1829年法官斯托里任哈佛大學(xué)第一內(nèi)森·戴恩教授職位時(shí)起，法學(xué)院就成為對(duì)學(xué)生進(jìn)行職業(yè)教育的機(jī)構(gòu)^[18]，美國(guó)的法學(xué)教育亦成為舉世公認(rèn)的法學(xué)實(shí)用教育或職業(yè)教育的典范。因此法律技能的訓(xùn)練是法學(xué)教育中的重要內(nèi)容，法學(xué)院承擔(dān)起法律技能培訓(xùn)的全部任務(wù)。法律診所教學(xué)即為學(xué)生提供將理論知識(shí)和實(shí)務(wù)技巧結(jié)合起來(lái)場(chǎng)所的教學(xué)模式，于20世紀(jì)60年代在美國(guó)興起并得到快速發(fā)展。其二，在法學(xué)教育之后的法律職業(yè)訓(xùn)練期間集中進(jìn)行法律技能訓(xùn)練。在德國(guó)，法學(xué)本科教育以理論教育為核心，在第一次國(guó)家司法考試后，進(jìn)行實(shí)務(wù)性的“司法研修生”教育，亦即在不同階段，分別在法院、律師事務(wù)所、行政機(jī)關(guān)或企業(yè)進(jìn)行研修。至于實(shí)務(wù)教育部分，同樣以國(guó)家司法考試為終結(jié)即第二次國(guó)家司法考試。通過(guò)第二次司法考試的法律人員，獲得了“法官任職資格”，也直接獲得了從事有關(guān)司法職業(yè)和執(zhí)業(yè)律師的資格。但是在德國(guó)本科專業(yè)教育階段，也一直嘗試著關(guān)于法律技能訓(xùn)練的改革。德國(guó)學(xué)者米夏埃爾·馬廷內(nèi)克總結(jié)了德國(guó)法學(xué)教育改革的趨勢(shì)，認(rèn)為：在歐洲一體化的趨勢(shì)下，越來(lái)越多的高等學(xué)校教師已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，專業(yè)實(shí)踐的能力和熟巧在大學(xué)的法律教育即應(yīng)予以傳授，而且應(yīng)與人文和社會(huì)科學(xué)平等待之。越來(lái)越多的德國(guó)大學(xué)法學(xué)院成功地致力于在其教育內(nèi)容中補(bǔ)充在實(shí)務(wù)和職業(yè)上具有重要性的材料，還舉辦了諸如模擬法庭、就契約做成公證證書的演習(xí)，企業(yè)締約談判演習(xí)，學(xué)習(xí)律師辯護(hù)策略和資產(chǎn)對(duì)照表的分析的項(xiàng)目小組，還有聯(lián)系執(zhí)行和形成政治和行政任務(wù)的學(xué)習(xí)小組活動(dòng)^[15]325。

在我國(guó)，如何對(duì)學(xué)生進(jìn)行有效的法律技能訓(xùn)練也一直是法學(xué)教育改革的中心議題。如果從法律技能訓(xùn)練模式角度來(lái)看，我國(guó)既不屬于美國(guó)模式也不同于德國(guó)模式。也就是說(shuō)我國(guó)的法學(xué)本科教育本身側(cè)重于理論素養(yǎng)教育，而在從業(yè)前亦無(wú)專門的法律技能訓(xùn)練機(jī)制。因此，造成了目前法科大學(xué)所培養(yǎng)的法律人才法律技能低下的狀況。面對(duì)法律實(shí)踐部門對(duì)法學(xué)教育所培養(yǎng)的人才素質(zhì)屬于“半成品”的責(zé)問(wèn)，法學(xué)教育機(jī)構(gòu)也一直在設(shè)法尋找解決這一問(wèn)題的出路。近年來(lái)法律診所的興起也從另一方面說(shuō)明了法學(xué)教育機(jī)構(gòu)試圖從強(qiáng)化對(duì)學(xué)生實(shí)踐操作技能訓(xùn)練方面尋找改革與發(fā)展的路徑。

三、關(guān)于我國(guó)法律方法教育的反思與對(duì)策

(一)我國(guó)法律方法教育現(xiàn)狀的反思

1.法律方法知識(shí)的研究與傳授：一個(gè)新興的領(lǐng)域

在我國(guó)法學(xué)界，乃至中國(guó)的律學(xué)傳統(tǒng)中，關(guān)于法律方法的研究一直沒有受到應(yīng)有的重視，相關(guān)的研究成果也比較少。對(duì)于法律方法的學(xué)理研究也只是近些年的事情。據(jù)學(xué)者研究，梁慧星于1995年出版的《民法解釋學(xué)》是我國(guó)關(guān)于法學(xué)方法論中較早的研究成果。隨著臺(tái)灣學(xué)者楊仁壽和德國(guó)學(xué)者拉倫茲《法學(xué)方法論》在國(guó)內(nèi)的出版和傳播，法律方法的研究也日益受到學(xué)者們的關(guān)注。葛洪義教授、陳金釗教授、林來(lái)梵教授、鄭永流教授等對(duì)法律方法問(wèn)題進(jìn)行了深入、系統(tǒng)研究，也出版了一系列的成果，填補(bǔ)了我國(guó)法學(xué)理論中關(guān)于法律方法研究的空白。但是，嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，法律方法論研究在我國(guó)仍然屬于一個(gè)新興的領(lǐng)域，還有一系列的理論與實(shí)踐問(wèn)題有待于學(xué)界進(jìn)一步研究和探索。與法律方法論研究的進(jìn)程相比，法律方法作為知識(shí)進(jìn)入法學(xué)教育的課程體系之中則是更晚的事情。在我國(guó)法學(xué)教育的知識(shí)體系之中，規(guī)則和原理一直是教學(xué)的核心內(nèi)容，法律方法被排除在課堂知識(shí)傳授對(duì)象之外。隨著學(xué)界對(duì)法律方法研究的深入，法律方法重要性的凸顯，法律方法論作為知識(shí)傳授對(duì)象才陸續(xù)進(jìn)入課堂，一些法學(xué)院開設(shè)了法律方法論課程。但總的來(lái)看，法律方法在法學(xué)教育中的地位還與其學(xué)術(shù)上的重要性不相稱，它在法學(xué)教育知識(shí)體系中的價(jià)值還沒有受到應(yīng)有的重視，甚至在絕大多數(shù)法學(xué)院的必修課體系中還沒有它的一席之地。

2.法律方法技能的訓(xùn)練：一個(gè)實(shí)驗(yàn)性的領(lǐng)域

我國(guó)傳統(tǒng)法學(xué)教育一直是以重視知識(shí)傳授輕能力培養(yǎng)而著稱的。而在各種能力培養(yǎng)之中，最重要的能力即法律技能的培養(yǎng)又是最缺乏的。我國(guó)法學(xué)教育在素養(yǎng)教育和技能教育的問(wèn)題上，存在著觀念性的誤區(qū)。誤區(qū)之一是把成文法則的講授看成是教學(xué)的中心，將法律知識(shí)的傳授作為核心任務(wù)，由此導(dǎo)致了對(duì)法律規(guī)則背后精深原理和法律規(guī)則創(chuàng)造方法的學(xué)習(xí)和與法律相關(guān)的人文知識(shí)教育的缺失。誤區(qū)之二是把對(duì)規(guī)則的注釋和案例的證成當(dāng)成了學(xué)生實(shí)用技能的訓(xùn)練，以實(shí)習(xí)這種“自我體驗(yàn)”的方式當(dāng)成訓(xùn)練學(xué)生實(shí)踐能力的課程。此種觀念之下的法學(xué)教育模式既不能達(dá)到對(duì)學(xué)生理論素養(yǎng)教育的目標(biāo)，也不能實(shí)現(xiàn)法律職業(yè)技能的訓(xùn)練目的。這種教育模式與孫曉樓所描述的清代幕府中的師徒傳授方式，在觀念上極為相似?！八麄?師爺)所教授的不外以大清律例為教材，教授的方法，只限于法律專門名詞之用法，律文意義的講解，和裁判方法的大要；他們那種教育的目的，只在期望他們的徒弟似的學(xué)生，能夠造成咬文嚼字的辦理訴訟案件的刑名師爺罷了。”^[16]164近年來(lái)，為了走出這一誤區(qū)，我們也進(jìn)行了一些技能訓(xùn)練模式的實(shí)踐，即將美國(guó)的診所教學(xué)模式引入法學(xué)教學(xué)體系之中，作為法律技能訓(xùn)練的主要途徑。但是，診所教學(xué)也僅僅屬于法律技能訓(xùn)練的一個(gè)實(shí)驗(yàn)性的方式。一方面，由于資金、場(chǎng)地等原因，這種方式只在一些示范性法學(xué)院推行，并沒有在我國(guó)法學(xué)教育中全面展開；另一方面，診所式教學(xué)是移植來(lái)的一種模式，這種模式怎樣與我國(guó)的傳統(tǒng)教學(xué)模式相嫁接，還是一個(gè)探索中的問(wèn)題。

上述兩方面情況說(shuō)明，我國(guó)法學(xué)教育至今既沒有重視法律方法知識(shí)在法律人才培養(yǎng)中的地位，也沒建立起較完善的訓(xùn)練法律技能的有效機(jī)制。法律方法教育對(duì)于我國(guó)法學(xué)教育而言，是一個(gè)新興的知識(shí)領(lǐng)域，一個(gè)技能訓(xùn)練的實(shí)驗(yàn)性的領(lǐng)域。這種狀況已不能滿足法律職業(yè)對(duì)法律人才素質(zhì)的需要和法學(xué)教育本身發(fā)展的需要。

(二)完善我國(guó)法律方法教育的對(duì)策

法律方法教育關(guān)系到法律人才培養(yǎng)目標(biāo)是否能夠?qū)崿F(xiàn)，關(guān)系到法學(xué)教育能否成為法律職業(yè)的合格的“守門人”，進(jìn)而關(guān)系到法學(xué)教育是否完全實(shí)現(xiàn)了它的職責(zé)的問(wèn)題，所以，它就不能不成為我國(guó)法學(xué)教育必須給予充分重視的問(wèn)題。從某種程度上來(lái)講，法律方法教育已經(jīng)成為我國(guó)法學(xué)教育改革與發(fā)展的中心，為此，我們應(yīng)當(dāng)在以下幾方面做出努力：

1.轉(zhuǎn)變重規(guī)范知識(shí)傳授輕法律技能訓(xùn)練的觀念

卡多佐曾說(shuō)過(guò)：“你們所獲得的知識(shí)，不僅是一些純粹有關(guān)原則、規(guī)則和先例的知識(shí)。這些東西數(shù)量巨大，種類繁多，即便你們利用現(xiàn)代法學(xué)院的全部設(shè)備以及你們?yōu)榱苏莆账鼈兌故境鋈壳趭^和熱情，最終還是會(huì)發(fā)現(xiàn)只能觸及它的皮毛。你們學(xué)到的更為重要的東西，是以法律方式思考問(wèn)題的能力——對(duì)司法過(guò)程借以運(yùn)行的方法和技術(shù)的理解力。事實(shí)上，它是一個(gè)令人著迷的過(guò)程，撲朔迷離，變幻莫測(cè)，它的外表千變?nèi)f化、類別繁多，而且它對(duì)胸懷寬廣、雄心勃勃的年輕人的心靈、意識(shí)和精神的吸引力，也是千差萬(wàn)別。一代又一代新人給他們自己帶來(lái)新問(wèn)題，新的問(wèn)題呼喚著新的規(guī)則，需要按過(guò)去的規(guī)則把它們模式化，但又要適應(yīng)彼時(shí)彼刻的社會(huì)需要和正義。你們的任務(wù)就是把這些規(guī)則表述得條理清晰，我們雖已盡力做好，如今也只能卸下這副重?fù)?dān)了。只有集歷史學(xué)家和預(yù)言家于一身的人——把這兩種品質(zhì)融為一個(gè)完美的整體——才能圓滿完成這項(xiàng)任務(wù)?！?sup>[17]相對(duì)部門法知識(shí)來(lái)說(shuō)，法律思維方式、法律實(shí)踐技能對(duì)于法科學(xué)生來(lái)說(shuō)，屬于法律人的“內(nèi)功”，而部門法知識(shí)好似“招式”，“若功力不深厚，則招式不會(huì)有力度，法律適用的能力和水平就會(huì)大打折扣。只有嫻熟地運(yùn)用法律方法，才會(huì)在法律適用中游刃有余、融會(huì)貫通和如虎添翼?！?sup>[12]11因此，法律方法論若是對(duì)一位只想追求當(dāng)一名目光如豆的“法匠”、而不想當(dāng)法律家的人而言，必定會(huì)被他認(rèn)為是沒有必要加以重視的學(xué)問(wèn)；而他也永遠(yuǎn)不可能知道，這種基礎(chǔ)法律涵養(yǎng)對(duì)培養(yǎng)一個(gè)風(fēng)骨卓然的法律人及偉大而有深度的法律文化具有何等的重要性^[18]。

因此，法律方法教育對(duì)于法學(xué)教育來(lái)說(shuō)，不是一個(gè)“當(dāng)不當(dāng)為”的問(wèn)題，而是一個(gè)“怎樣為”的實(shí)踐問(wèn)題。目前，法學(xué)教育應(yīng)當(dāng)更新觀念，重視法律方法知識(shí)教育及法律技能訓(xùn)練，即重視對(duì)學(xué)生法律適用的理念和哲學(xué)的教育和法律適用能力的教育，將法律方法素養(yǎng)作為法科學(xué)生的必備素質(zhì)和法學(xué)教育人才培養(yǎng)的基本目標(biāo)。

2.改革現(xiàn)行課程體系，增設(shè)法律方法和法律倫理課程

在我國(guó)法學(xué)教育課程體系之中，法律方法課程還沒有取得其應(yīng)有的地位。且不論還有很多院系尚未開設(shè)法律方法課程，就已經(jīng)開設(shè)該課程的院系來(lái)說(shuō)，該課程也不屬于法學(xué)專業(yè)的核心課程。因此，應(yīng)當(dāng)改革現(xiàn)有課程體系，確立法律方法論的核心課程地位。

首先，開設(shè)法律方法課程，傳遞法律適用的理念和哲學(xué)。從法律方法的知識(shí)屬性角度來(lái)看，開設(shè)法律方法論課程是訓(xùn)練學(xué)生法律技能的理論前提。法律技能與其他一般生活技能不同。法律技能又不僅僅是“會(huì)做”或“能做”什么的問(wèn)題，還是一個(gè)“知道如何做”的問(wèn)題。英國(guó)學(xué)者C·貝利認(rèn)為，“知道如何做”意味著一個(gè)人不光是多次正確地做出了某種適當(dāng)?shù)男袨?，而且還意味著他對(duì)自己所做的行為有所了解，他具有適當(dāng)?shù)淖C據(jù)來(lái)證明自己行動(dòng)的正確性^[6]3。這就意味著法律技能是一種理智的操作，受到一個(gè)在先的理智活動(dòng)的指導(dǎo)，而且在活動(dòng)中包含著對(duì)規(guī)則的遵守或?qū)?zhǔn)則的運(yùn)用。在當(dāng)代，世界大多數(shù)國(guó)家之所以把接受相當(dāng)?shù)姆▽W(xué)教育作為從事法律職業(yè)的必要條件，就是因?yàn)槠淠転榉陕殬I(yè)技能的形成提供理論基礎(chǔ)。只有將法律方法論作為法學(xué)專業(yè)必修課程，系統(tǒng)傳授法律方法知識(shí)和理念，法學(xué)教育才能滿足法律職業(yè)對(duì)其從業(yè)者的知識(shí)需要，學(xué)生才可能形成對(duì)法律規(guī)則的理智操作，即形成特有的職業(yè)化的法律技能。

其次，開設(shè)法律倫理課程，提高學(xué)生的道德修養(yǎng)，防止法律方法的異化。法律職業(yè)的維護(hù)需要專業(yè)化的知識(shí)、獨(dú)特的法律技能、共同的法律思維方式，即所謂的“技術(shù)理性”，但法律職業(yè)的維護(hù)更離不開法律職業(yè)道德。德國(guó)法學(xué)家魏德士曾說(shuō)過(guò)：“純粹的法律技術(shù)對(duì)法律和社會(huì)是危險(xiǎn)的。只有那些對(duì)法的基礎(chǔ)和作用方式以及對(duì)可能引起法適用的原因和適用方法后果有所了解并對(duì)其思考的人，才能在法律職業(yè)的領(lǐng)域內(nèi)盡到職責(zé)的要求?！?sup>[10]1

雖然法律方法論自身存在著阻止法官恣意、維護(hù)法治合理性的功能，但法律人的良好的法律價(jià)值追求和高尚的職業(yè)道德素養(yǎng)確是防止法律技術(shù)不恰當(dāng)運(yùn)用的必要保障。從這個(gè)角度來(lái)講，開設(shè)法律職業(yè)倫理課程，通過(guò)傳授法律職業(yè)倫理知識(shí)，提升學(xué)生的職業(yè)道德素養(yǎng)也是提高學(xué)生法律實(shí)踐能力的一個(gè)重要方面?！耙?yàn)橐粋€(gè)人的人格或道德若是不好，那么他的學(xué)問(wèn)或技術(shù)愈高，愈會(huì)損害社會(huì)。學(xué)法律的人若是沒有人格或道德，那么他的法學(xué)愈精，愈會(huì)玩弄法律，作奸犯科?！?sup>[16]164可見，培育學(xué)生的法律職業(yè)道德修養(yǎng)，就是培養(yǎng)學(xué)生正確駕馭知識(shí)和技能的態(tài)度。

3.改革教學(xué)方式，創(chuàng)設(shè)技能演練的模擬場(chǎng)

通過(guò)前述可知，法律技能只能在法律實(shí)踐的具體化、情景化的語(yǔ)境中，在學(xué)生的親歷親為的實(shí)踐活動(dòng)中熟練掌握，因此，創(chuàng)設(shè)技能演練的模擬場(chǎng)是法律方法教育的關(guān)鍵問(wèn)題。

從目前我國(guó)法學(xué)教育的情況看，很多法學(xué)院系都在這個(gè)方面做了嘗試。其中法律診所教學(xué)方式開展是比較有代表性的做法。雖然診所式教學(xué)是被美國(guó)實(shí)踐證明了的成功的教學(xué)方式，但在我國(guó)的推廣卻還存在著一系列問(wèn)題。首先診所式教學(xué)需要很高的成本，其中首要的就是資金和場(chǎng)地的問(wèn)題。因而除了受到美國(guó)福特基金會(huì)的資助而較早開展診所教學(xué)的院系外，大部分的院系還沒有能力開展這種教學(xué)方式。其次，診所教學(xué)是一個(gè)復(fù)雜的、有著極強(qiáng)教學(xué)技巧和自身規(guī)律的教學(xué)方式，例如在診所教學(xué)中師生的關(guān)系如何?學(xué)生與當(dāng)事人的關(guān)系如何?診所教學(xué)在哪一個(gè)時(shí)間進(jìn)行比較妥當(dāng)?診所教學(xué)應(yīng)該選擇哪些課程比較合適?診所教學(xué)與傳統(tǒng)的課堂教學(xué)的關(guān)系如何?怎樣建立診所教學(xué)的有效評(píng)估體制?這些問(wèn)題的解決既依賴于我們進(jìn)行系統(tǒng)的診所法學(xué)教育的研究，也有賴于法學(xué)教育體制的改革。如何在我國(guó)本土法學(xué)教育資源的基礎(chǔ)上進(jìn)行有效的診所教學(xué)，以達(dá)到對(duì)學(xué)生法律技能訓(xùn)練的目標(biāo)，是我國(guó)法學(xué)教育走出理論教學(xué)與實(shí)踐技能培養(yǎng)相脫節(jié)，學(xué)生法律技能訓(xùn)練缺乏問(wèn)題的關(guān)鍵。

總之，法律方法論不僅是一個(gè)純學(xué)術(shù)的問(wèn)題，更是法學(xué)教育所面臨的一個(gè)實(shí)踐問(wèn)題，是關(guān)涉人的素養(yǎng)教育的問(wèn)題。學(xué)術(shù)界法律方法意識(shí)的覺醒確實(shí)令人欣慰，但法學(xué)教育中的法律方法意識(shí)的覺醒更應(yīng)該引起人們的重視，因?yàn)?，這不僅關(guān)乎法律方法論研究的未來(lái)，也關(guān)乎法律職業(yè)的未來(lái)。由此看來(lái)，我國(guó)法學(xué)教育應(yīng)當(dāng)重新審視法律方法在法律人才培養(yǎng)中的作用，并為此進(jìn)行從觀念到制度、從課程設(shè)置到教學(xué)方式的全面改革。

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“Legal Method” in Legal Education

FANG Wen-cui

(College of Law， Guangdong University of Business Studies， Guangzhou 510320， China)

Abstract：“Legal method” in legal education means to teach law students how to apply legal norms to decide cases， which has both knowledge and competence elements. With legal method， students are expected to be trained as competent fellows with legal knowledge. Unfortunately， now in China people pay little attention to legal method in legal education， and no effective mechanism has been established to cultivate students’ legal talents and competence. Thus， to reinforce legal method in legal education proves to be urgent in present day.

Key Words： legal method； law education； knowledge； capacity

本文責(zé)任編輯：張永和