摘 要：20世紀初美國法學界曾針對“非法證據排除規(guī)則”發(fā)生過激烈論爭，證據學家威格莫爾與法律改革家豪爾乃是論爭中對立的雙方，其論爭的歷史貢獻在于引出了近現代西方證據法(學)發(fā)展的兩大論題：“證據法應以證明性為中心還是以可采性為中心”與“如何處理證據規(guī)則的實現和訴訟程序的構建之間的關系”。確立與構筑非法證據排除規(guī)則是我國《刑事訴訟法》再修改的重要環(huán)節(jié)，當前我國刑事證據法學界的諸多爭論與威格莫爾和豪爾當年的論戰(zhàn)存在諸多“歷史相似性”，故有必要進行關聯(lián)審視。由于我國證據立法以證明性而非可采性為中心，證據規(guī)則的實踐運行環(huán)境不容樂觀，理論研究也因為一直受到證據學進路的統(tǒng)攝而不能獲得獨立。為擺脫困境，我國刑事證據法學界應當以學科建制的探討為契機，實現中國證據法的制度轉型，即構建以可采性規(guī)則為中心的證據規(guī)則體系，旨在防止誤判與價值權衡。同時實現證據法學的研究轉向，即實現中國的證據學之法學轉型、人權法轉型及相對于實體法的獨立性轉型。

關鍵詞： 刑事證據法；刑事證據法學；非法證據排除規(guī)則

中圖分類號：DF733

文獻標識碼：A

收稿日期：2008-04-11

基金項目：教育部2006年度人文社會科學研究課題(06JC820007)

作者簡介： 萬毅(1975- )，男，重慶人，上海交通大學法學院副教授，法學博士；林喜芬(1982- )，男，天津人，四川大學法學院訴訟法專業(yè)博士生；何永軍(1974- )，男，四川南部人，大連海事大學法學院講師，法學博士。

一、問題的導出：威格莫爾與豪爾之爭

非法證據排除規(guī)則，主要是指具有偵查權的執(zhí)法主體因收集證據的手段或執(zhí)法方式違反憲法或法律的規(guī)定，侵犯到公民憲法權利或法定權利，從而導致所獲取的證據不具有證據能力，不能被法院所采納的證據規(guī)則。由于它涉及“事實維度的實體真實”與“價值維度的程序正義”之權衡，因而自其在美國發(fā)端之日起就從未停止過爭論和對它的駁難，如美國知名刑事訴訟法學家唐納德·吉普斯教授所言，“在美國法領域，很少有議題能像圍繞非法證據排除規(guī)則的聚訟一樣充滿著苦味和張力”^[1]，盡管如此，它在美國憲法性刑事程序及證據領域仍具有舉足輕重的制度地位。

非法證據排除規(guī)則最早可以追溯至美國1886年的Boyd v. United States判例，但該案是一個涉及關稅方面的案件，與刑事司法關系并不大。真正涉及到刑事訴訟方面的相關的判例是1914年的Weeks v. United States案，因此，非法證據排除規(guī)則又被稱為Boyd-Weeks證據排除規(guī)則^[2]。在Weeks案中，被告Weeks透過郵局簽賭被逮捕，但警察在逮捕被告時并無令狀，而且警察在實施逮捕后又到被告人家中進行了兩次搜查，并扣押了若干物品和信件，進而以此為證據對被告人提起了指控。在該案的審理過程中，被告抗辯警察無令狀進入其住宅實施搜查，屬于違法搜查；相反，警察則答辯其所實施的行為是附帶搜查，屬于合法搜查。美國聯(lián)邦最高法院最終采納了被告人的抗辯，認為警察雖然可以實施附帶搜查，但搜查對象應僅限于“人身”，而不能及于“處所”，所以逮捕后實施的兩次搜查均屬于違法搜查。進而，美國聯(lián)邦最高法院更明確指出使用非法搜查、扣押獲取的證據違反了憲法第四修正案關于私權保護的規(guī)定，因此無論偵查人員付出了多大的努力，這種經由違憲、非法的途徑所獲取的證據都應當在聯(lián)邦刑事審判中被禁止，非法獲取的證據也應當予以排除。

盡管Weeks案還關涉到諸如附帶搜查等其他理論疑難問題^[2]3，但引發(fā)學界關注的焦點無疑是經由Weeks案所確立的“非法證據排除規(guī)則”以及該規(guī)則所包涵的事實(實體真實)與價值(程序正義)之間的沖突與平衡問題。可以說，Weeks案拉開了刑事訴訟制度史上“手段評斷結果”、“程序駁難實體”、“正義否定真實”的序幕。在該案判決后不久，美國法學界便圍繞該判決展開了一場激烈且影響深遠的學術論戰(zhàn)^[3]。論戰(zhàn)的雙方是當時著名的證據法學家約翰·亨利·威格莫爾(Wigmore)與司法改革家科納·豪爾(Hall)。

1922年，威格莫爾發(fā)表了一篇關于Weeks案判決的尖銳評論，他在文中指出：“Weeks案在原則上是誤謬的，因為刑事追訴不應當在調查某些附帶性的問題(如當事人通過不合法的方式獲取證據)上走入誤區(qū)?！彼J為，以否棄控訴證據的方式來踐行憲法第四修正案實在是代價過高了，“所有這些都是誤入歧途的多愁善感。為了間接地、后續(xù)地保障憲法第四修正案，法院卻顯示出對該措施所產生的直接后果的無動于衷，這些后果正使刑事司法變得毫無效率、也顯得過分溺愛犯罪群體了。它(非法證據排除規(guī)則)正將聯(lián)邦最高法院推到毀棄我們制度基石的‘同謀犯’的位置上，而這些制度基石卻恰恰是他們當前所竭力保護的”，“對于我們的社區(qū)而言，那些對法律和正義過分熱情的司法官員甚至比謀殺犯、侵吞國家財產以及社區(qū)老鴇更危險”^[4]當然，威格莫爾的真實觀點并非要刻意地放縱刑事程序中的執(zhí)法違法者，也并非無視憲法第四修正案中對公民權利的保護，他的立足點在于：Weeks案所確立的非法證據排除規(guī)則是一種機械的、不自然的司法方式，以這一方式來救濟公民的憲法權利，對于整個社會來講代價太高了。在該問題上，威格莫爾認為，實現正義的最佳方式乃是最直接的方式，即將那些通過違憲手段獲取證據的違法警察送入監(jiān)獄。例如，對那些蠻橫的執(zhí)法官員，當他們無令狀實施搜查時，對他們漠視憲法的行為應處以30天的監(jiān)禁；同時，對已被定罪的被告人判處刑罰^[4]482。針對非法證據排除規(guī)則，威格莫爾尖銳地指出，經由Weeks案所確立的證據規(guī)則是間接的、不自然的：“Titus(被追訴人)，你已經因涉嫌實施博彩而被控罪；Flavius(執(zhí)法官員)，你已經承認違反了憲法。Titus應當因犯罪行為而受牢獄之災，同時Flavius也應受到譴責。但是，不!我們應當讓你們均逃脫罪責。我們不應當直接制裁Flavius，而應當以通過推翻Titus有罪指控的方式來制裁。這就是我們的方式，并且，這種方式還將被用于教育、規(guī)范類似Flavius這樣的人的執(zhí)法行為，以達到尊重憲法的效果。也就是說，我們尊重憲法的方式，不是直接制裁那些違反它的人，而是通過讓那些觸犯了其他法律的人逍遙法外!”他據此斷定：我們在未來的某一天終將拋棄這種蹩腳的實現法律和運送正義的方式^[4]482。

現 代 法 學 萬毅，林喜芬，何永軍：刑事證據法的制度轉型與研究轉向——以非法證據排除規(guī)則為線索的分析 然而，與威格莫爾同時期的著名法律改革家科納·豪爾則持完全相反的主張，他認為應當確立非法證據排除規(guī)則。豪爾之所以主張確立非法證據排除規(guī)則，主要是考慮以下兩個因素：第一，在一個民主憲政國家中，公民的基本權利應當得到保障和救濟，而排除非法獲取的證據正是對公民權利的一種救濟。豪爾承認，非法證據排除規(guī)則具有制度成本，但認為這本質上是憲法權利的使然，而非排除規(guī)則本身。憲法第四修正案旨在保障、至少是形式上旨在保障公民免于不合理搜查和扣押的權利。如果要確保權利保障機制的有效運作，就應當在任何情況下，一旦公民的這些權利遭到侵犯，法院就有義務盡可能徹底地撤銷這些違法行為，并通過提供救濟或者特定的司法程序來恢復那些業(yè)已被違法侵犯的公民權利。因此，如果說懲罰違法的偵查官員對于遏制非法搜查是有效率的，那么，它對于刑事司法本身就不可能有效率，并且還很可能會帶來刑事犯罪的猛增。在此意義上，也許只有通過違法偵查或采納非法證據，刑事司法效率才能獲致提升!然而，“讓擔負著保障公民權利的法院去承認并維護這些違法侵權行為所獲取的‘果實’，卻對向其提出救濟訴求的公民提供‘假裝要懲罰執(zhí)法違法者(這種懲罰幾乎從未實施過)’的救濟，這將是對聯(lián)邦憲法多么大的嘲弄啊”^[5]!第二，威格莫爾所提出的救濟措施(對違法偵查人員進行實體性懲罰)在實踐中并不可行，而旨在剝奪違憲執(zhí)法利益(非法證據)的方式更符合常理、更具有可操作性，對于抑制未來的警察違法取證行為也更為有效。豪爾針對威格莫爾所謂的直接懲罰方式(將實施違法偵查的警察投入監(jiān)獄)的觀點反唇相譏：我們不只在對資深學者的觀點進行比較，僅以最高法院近來的實踐為例指出，根據威格莫爾教授的觀點，將會給我們的刑事司法帶來什么樣的實質性后果，“Titus(被追訴人)，你的家被非法搜查了，你憲法所保障的基本權利也被侵犯了，你的文件和資料也被后來指控你為罪犯的官員拿走了。然而，你卻不能要求他們返還。我們，作為授權并組成州審判庭的人，也將采納并使用這些侵權和違法的毒果來指控你。當然，我們也將以監(jiān)禁或者其他制裁來嚇唬一下那個侵犯你權利的人——Flavius(執(zhí)法官員)。我們希望這樣能夠讓你感覺到一點寬慰，盡管我們也很清楚這些執(zhí)法官員不會受到實際的制裁。之所以這樣是因為，如果我們很嚴肅地對他們實施制裁，他們就會停止以非法的方式來扣押文件或者資料，但這樣顯然會威脅到我們在實體審判中對你這樣的罪犯做出有罪裁判”^[5]647。在這里，豪爾其實并非旨在否定威格摩爾所主張的“非法證據排除規(guī)則是一種蹩腳的救濟方式”，而是認為“非法證據排除規(guī)則這種救濟方式雖然蹩腳，但卻是最實際可行的”權利救濟方式。(注：20世紀40年代至50年代，越來越多的法官和學者均逐漸贊同以下觀點，即與非法證據排除規(guī)則相比，其他救濟方式如民事侵權賠償、行政紀律處分以及刑事責任追究均是無效的。同時，當今的實證研究也表明，威格莫爾認為非法證據排除規(guī)則可能放縱罪犯的觀點并沒有經驗基礎，因為在實踐中，基于憲法基本權利條款提出要求排除非法證據的申請數量其實很少，如在1995年，以Thomas Y. Davies為首的程序法學者對非法證據排除規(guī)則的實際效果經過實證分析后就得出此結論，據他估算，在1983年被逮捕的人數中只有0.5~2.5%的嫌疑人因警察的非法取證行為而被放縱。每年的平均數值也基本上停留在不到1%的幅度左右。并且，這一實證分析也被美國聯(lián)邦最高法院在Leon判例中以及里根政府期間的司法部所認可。并且，即使適用非法證據被排除，被追訴人也基本上仍然會依據有效證據而被定罪，如有實證資料表明，在2804件聯(lián)邦司法的樣本案件中，有1.3%的案件排除非法證據的程序性申請獲得成功，但即使在這些申請獲得成功的案件中仍有1/2的案件仍能依據其他證據做出有罪判決。同時，因排除非法證據而敗訴的案件幾乎不會涉及謀殺或強奸等暴力性案件，而基本上主要集中于無被害人的毒品案件，如有學者通過實證分析表明，在美國分別隸屬3個州的9個縣中的7500個樣本案件中，只有40個案件因排除了非法獲取的實物證據而被釋放，而這40個案件中沒有一例是涉及諸如謀殺、強奸、持械搶劫或一般搶劫之類的嚴重犯罪。(see， The Jury and the Search for Truth： The Case Against Excluding Relevant Evidence at Trial， Hearing Before the Senate Judiciary Comm.， 104th Cong.， No. J-104-10， at 143 (1995) (statement of Thomas Y. Davies)； Report of the Comptroller Gen.， Impact of the Exclusionary Rule on Federal Criminal Prosecutions， Rep. CDG-79-45 (1979)； Tracey Maclin， When the Cure for the Fourth Amendment Is Worse Than the Disease， 68 S. CAL. L. REV. 1， 44 (1994).))

威格莫爾與豪爾論爭的焦點基本上可以歸納為應否構建非法證據排除規(guī)則及其正當性問題。顯然，威格莫爾持反對立場，認為非法證據排除規(guī)則的構建會影響到實體真實的證明與實體爭議的查明，對程序性違法的救濟應另覓他途；而豪爾則持贊成立場，認為非法證據排除規(guī)則的構建雖一定程度上影響到實體真實的證明與實體爭議的查明，但關于違法取得的證據是否有證據能力的爭議有其獨立的價值內涵，應納入程序構建的視野之中。

現在看來，威格莫爾和豪爾關于非法證據排除規(guī)則的論爭似乎并無多少新穎之處^[1]7，但它在當前的理論語境中卻具有重要意義。一方面，它奠定了西方證據法學界研究非法證據排除規(guī)則的基本理論框架——時至今日，西方證據法學界對非法證據排除規(guī)則的論爭仍然延續(xù)了威格莫爾與豪爾的很多爭點。另一方面，也是更重要的，它承啟并開放出刑事證據法(學)的兩大主要論題及發(fā)展趨勢：第一，刑事證據法應以證明性為中心還是以可采性為中心?第二，如何處理證據規(guī)則的實現與訴訟程序的構建之間的關系——刑事證據規(guī)則在程序上的實現究竟是附屬性爭議，還是獨立性爭議?而該兩大論題基本確立和厘定了近現代西方刑事證據法的發(fā)展軌跡與演進邏輯。當前，確立與構筑非法證據排除規(guī)則正成為我國《刑事訴訟法》再修改與刑事證據制度改革的重要環(huán)節(jié)，理論界的諸多爭論均與威格莫爾和豪爾之爭有著較強的“歷史相似性”，故有必要進行關聯(lián)審視。同時，該論爭所承啟的西方刑事證據法之發(fā)展趨勢對于中國刑事證據制度的轉型與刑事證據研究的轉向也具有重要的參考價值與借鑒意義。

二、西方刑事證據法發(fā)展的兩大趨勢

如果說非法證據排除規(guī)則在20世紀初還是刑事訴訟領域的“美國特色”，并且是否確立非法證據排除規(guī)則在美國理論界尚存在較大的爭議，而在二戰(zhàn)之后，非法證據排除規(guī)則已成為世界各國立法例的普適性經驗，豪爾以權利救濟為核心的論爭思路也逐漸成為時代主流。在此基礎上，西方刑事證據法也逐漸呈現出以下兩大發(fā)展趨勢：一是西方刑事證據法的核心理念逐漸從“證明性”轉向“可采性”；二是西方刑事證據法的實現方式逐漸從“依附于實體性目標”邁向“有限度的獨立”。這些發(fā)展趨勢在一定程度上體現著人類司法文明的共通性價值取向，可以為我國刑事證據法的制度轉型提供相當重要的借鑒經驗。

(一)從證明性到可采性

1近現代之前刑事證據法的基本特征：證明性

在刑事司法文明的早期，糾紛的解決與裁斷主要依賴神明的庇佑，而非證據與證明，真實的發(fā)現與認定基本上是神諭式的，表現出告知式與非理性特征。相應的，證據在該裁判方式下既沒有地位也沒有意義。證據法乃是神明裁判式微與證據裁判登場的產物。

1215年羅馬教廷的第四次拉特蘭會議作出禁止教士參與神明裁判的規(guī)定，這直接導致非理性證明技術的滅亡，各國的裁判方式和證明技術不得不另覓他法。在此之后，歐陸國家轉向法官職權糾問的程序模式，而英美國家則走上了陪審審判的程序模式^[6]。當然，兩大法系訴訟程序模式的轉型也引領了證據法方面的制度性分野。

在歐陸法系國家中，首先實行的是糾問式訴訟模式。職司糾問的司法官全權負責證據的搜集、審查和運用等活動，不僅不會受到任何限制，而且還被賦予廣泛的裁量權力。為了方便發(fā)現實體真相和追訴犯罪，被追訴人不僅不具有主體地位，其口供還被視為“證據之王”。為此，歐陸糾問式訴訟制度設計了一套相當嚴密的刑訊拷問程序。對其他證據種類也基本上未設任何準入資格要件。顯然，這是一套旨在尋求案件事實、追究犯罪分子的“證明性規(guī)則”，而非旨在限制權力行使、保障權利救濟的“可采性規(guī)則”。到法國大革命之后，糾問式訴訟模式逐漸被職權主義訴訟模式所取代，在訴訟架構上開始奉行控審分離原則，被追訴人被賦予了訴訟主體地位，并享有包括沉默權、律師幫助權等一系列基本權利。但由于歐陸法系庭審中法官依職權詢問的調查制度并未改變，而且，由于法官被視為法律專家，因此也并未對證據資格做過多限制，而是付諸法官的自由裁量。因此，重視“證明性”一直是歐陸法系刑事證據制度的重要制度傳統(tǒng)，對證據資格予以限定的可采性規(guī)則也不如英美法系發(fā)達。對此，達瑪斯卡指出，歐陸法系國家的證據制度一路走來，經歷了不少坎坷，但由于其在訴訟程序技術和司法求真技術方面的固有特征，如專業(yè)法官作為裁判主體、階段性的裁判機制、以及法官職權探知的訴訟程序等并沒有給證據規(guī)則和證據法的衍生和發(fā)展提供像英美法系國家一般的制度土壤。(注：關于促生證據規(guī)則的制度條件的比較法論述，參見：達瑪斯卡漂移的證據法[M]李學軍，等，譯北京：中國政法大學出版社，2003)

在英美法系國家中，神明裁判被廢止后，刑事司法的事實認定模式為陪審裁判所取代。由于陪審團是在法律上無知的普通民眾，為了避免這些普通民眾受到不真實、不可靠信息的影響，英美法系國家十分重視證據規(guī)則的構建，當然，也正是英美法系國家特有的庭審結構、審判主體以及訴訟程式為一系列規(guī)制證據資格的證據法規(guī)則提供了生成空間。例如，英美法系國家的法庭對某些證據力非常微小或與案件事實關聯(lián)性較小的證據，常常不予采納，這就是所謂的關聯(lián)性證據規(guī)則。同樣地，對于某些證明力可能被過高評價或者可能錯誤引導裁判主體認定事實的證據，往往也不被采納，這就是所謂的可采性規(guī)則。其中包括了傳聞證據排除規(guī)則、品格和前科證據排除規(guī)則、意見證據排除規(guī)則等^[7]。

其實，早期英美刑事司法、證據法與歐陸刑事司法、證據法之間的差異也并未如我們想象中的那么大，兩者存在著某些本質性的類似。在近現代之前，兩大法系的刑事證據法均是以發(fā)現真實或“證明性”為最高宗旨的。換言之，早期刑事訴訟程序與證據規(guī)則基本沒能脫離積極真實發(fā)現主義的司法圖景。著名刑事程序史學家John. H. Langbein在追溯英國對抗制刑事訴訟起源時，就曾使用大量史料證明，18世紀之前的英國刑事司法模式基本上可以概括為“讓被告人陳述的審判(accused speaks trial)”，審判乃是一種致力于讓被告坦露案件事實的技術——被告，或者洗刷冤屈、或者套牢自身(clear himself or hang himself)。另外，英國刑事司法的訴訟程序在18世紀之前與歐陸存在很多相似性，如被告不能獲得律師幫助，被告不僅不享有免除自證其罪的特權，而且還是主要的證明信息來源等。而英國對抗式訴訟程序及現代意義上的證據規(guī)則基本上是18世紀之后的產物，而且這一進程也經歷了艱難的陣痛。在18世紀初，最早在叛國罪案件中采用對抗制程序很大程度上是因為面臨叛國罪審判的被告基本上都是政客或貴族；直至1730年代，重罪案件中辯護律師仍不允許介入；1730~1775年之間，辯護律師才逐漸在法官的默許下介入刑事訴訟，對抗制也才逐漸興起；而且，一直到1836年，對抗制訴訟才獲得官方的認準^[8]。在證據法領域，18世紀之前的英國刑事審判中主要有四種證據法規(guī)則：品格證據規(guī)則、印證規(guī)則、自白任意規(guī)則及傳聞證據規(guī)則。盡管這些證據規(guī)則的出現與英國特有的審判結構、訴訟程序有著一定的關聯(lián)，但談及這些證據規(guī)則的復雜性與特性時，Langbein冷嘲性地指出，這些規(guī)則不僅并非是久遠的普通法傳統(tǒng)，而且這些在當時的人看來很成熟的證據法規(guī)則是如此的稚嫩，這些“證據法規(guī)則是如此的一般化、如此的抽象，以致于可以壓縮成一個小東西讓鸚鵡自己通過死記硬背也能在一個半個小時內學會，并僅用5分鐘來復述”^[8]247。同時，早期的英美法系國家在證據規(guī)則構建方面仍然側重于證明性維度而忽視可采性維度，即使是那些有限的可采性證據規(guī)則，也均是旨在尋求案件事實認定的正確性，而非尋求權力行使的正當性和權利的救濟性，更不存在為保障被追訴人利益而予以價值考量的可采性規(guī)則。

兩大法系刑事證據法之所以在近現代表現出以證明性為核心的共通取向，筆者認為，這與當時的歷史語境有很大關聯(lián)。第一，在傳統(tǒng)社會中，刑事偵破技術非常落后，但又必須最大限度地追究刑事犯罪。一個最為可行的辦法便是降低證據準入的條件，吸收一切可能相關的證據。在這樣的歷史語境下，可采性規(guī)則決不可能成為刑事證據法的核心要義，因為設置一系列復雜的限制證據準入的可采性規(guī)則將會阻礙證據的收集與事實的發(fā)現。第二，在傳統(tǒng)社會中，刑事司法不僅承擔著追究犯罪的本職責任，還肩負著社會治理的重要任務——“王者之政莫急于盜賊”。顯然，排除證據或對證據提出過高要求可能導致對潛在罪犯的放縱，并進而影響到政權的穩(wěn)定。因此，傳統(tǒng)國家在刑事政策上更看重“打擊犯罪”，而并不注重“怎樣打擊犯罪”；在證據政策上更看重“據眾證定罪”，卻不注重“據何種證據定罪”。可以說，在這樣的證據立法理念下，證據法的定位也必然是證明性的，即為了及時查明案件事實、破獲并懲罰犯罪，司法主體必須吸收一切可以吸收的證據，也必須最大限度地降低證據的準入門檻，甚至不惜放棄證據法規(guī)則。

2近現代刑事證據法的發(fā)展趨勢：可采性

在近現代社會，隨著生產力的大幅度提高，刑事司法程序中的事實偵破技術獲得了較大的發(fā)展，由刑事司法擔綱社會治理任務的程度也越來越輕緩。由此，偵破案件或發(fā)現真實已不再需要不計代價地放寬證據準入資格。相應的，為了最大限度的實現公平與正義，刑事證據法還必須以防止出現誤判、兼顧發(fā)現真實之外的司法價值為己任。在此意義上，現代社會的刑事證據法與傳統(tǒng)社會顯然不同，它已經不再是實體法目標(糾治犯罪)與社會性目標(社會治理)的工具或附庸，相反，它逐漸成為程序性目標(確保司法程序的正常運作與司法裁判的準確無誤)的重要保障——為了防止司法誤判或保障更為重大的法律價值，某些證據即使具有一定的證明力，也不能被采納。對證據法的這種發(fā)展趨勢，Langbein指出，傳統(tǒng)社會乃是“讓被告來坦露事實”的邏輯，而現代社會則是“讓辯護方駁難控方證據”的邏輯^[8]247，前者是致力于“證明性”的邏輯，后者是致力于“可采性”的邏輯。刑事證據法具有以下兩個獨立的制度功能：

(1)防止誤判

盡管“準確地發(fā)現事實”仍然是刑事司法的統(tǒng)攝邏輯，但已經遠遠不是傳統(tǒng)社會的“積極真實發(fā)現主義”。這主要是因為，“(雖然)實質真實之發(fā)現，既可以懲罰有罪，又可以避免錯罰無辜。但若不強調防止錯罰無辜這一側重點，無限制地追求發(fā)現真相，(則)可能導致為達到目的而不擇手段的局面形成”，“而此種局面一旦形成，冤案遍地的現象必然娩出，無辜者被當作罪犯逮捕、起訴、審判、定罪乃至處決的事件就會時有發(fā)生”^[9]。

其實，從知識論的角度來講，人類的認知能力是有限的。無論是依靠自身的理性，還是依托現代的科學技術，都無法克服人類認知方面的局限。就前者而言，一直以來，證人指認是司法認知的重要手段，但這種方式并不可靠。如在美國，關于刑事司法錯案的報告顯示，造成錯案的絕對性原因為“被追訴人的瑕疵自白”和“證人的錯誤指證”，并且97%的錯案集中于那些可能判處極刑的惡性案件，如謀殺和強奸^[10]。同樣地，認證主體也不可避免地會受到人類認知局限的影響，即使是受過專業(yè)訓練的法官，在審查和判斷證據時也不能保障絕對的準確。就后者而言，以DNA技術為例，通過DNA技術獲取的證據，一直以來被視為是絕對可靠的證據，并已呈現出替代證人指認的前景和趨勢^[11]，甚至還擔當著糾正錯案與誤判的制度功能。(注：如在一個被稱為“無辜工程”的法律項目中，民權律師利用DNA證據自1992-2006之間成功地將172名幾乎無辜的罪犯從監(jiān)獄中解救出來。這172人中大部分因被冤枉已受了很多年的牢獄之災。關于該法律項目的歷史與成就，可參見該項目的網頁：http：//www.innocenceproject.org/ 2006-3-9.)但是DNA證據的采證與樣本篩選均是由司法人員來實施的，司法人員受其他因素的影響(如辦案壓力或破案績效)，故意制作偽造的DNA證據并最終造成錯案的情形在司法實務中也時有發(fā)生。(注：關于警察可能會通過DNA證據做偽證的論述。參見：Donald Dripps， The Case For the Contingent Exclusionary Rule， 38 Am. Crim. L. Rev. 1， (2001))對此，蘇力指出，“(科學)技術的發(fā)展至今還無法保證司法獲得理想的正確的結果，這就促使或迫使司法采取各種制度來回應或避免可能的或更大的錯誤”^[12]。

認識到人類理性的有限性與“不枉不縱”的不可能之后，“防止誤判”遂成為現代證據法的核心理念之一。為避免因司法主體的認知缺陷和主觀情緒所引發(fā)的錯案與誤判，現代證據法致力于設置一系列可采性規(guī)則來阻隔司法主體對證據的偏見和不可靠的接觸。也正因為如此，作為認定實體真實的基礎材料，無論是作為傳統(tǒng)證據之王的言詞證據，還是現代證據之王的科學證據，均必須經受證據規(guī)則的可靠性檢驗。從比較法的角度講，排除傳聞證據或避免間接證據在兩大法系均得到了應有的重視。

(2)價值權衡

在現代社會，事實認知無疑是重要的，但除此之外，協(xié)調事實認知與其他法律價值之間的張力也至關重要，這也是決定證據是否可采的重要基準之一。正如達瑪斯卡所言，“一項關于事實認定的制度安排是否值得追求，其判斷標準不僅僅在于它們產生準確結果的能力。在司法裁判領域，尋求認知意義上的理想方案，與尋求事實認定制度的最佳安排有著不同的旨趣。為什么這么說?顯而易見的理由是，對事實真相的追求僅僅是司法裁判活動的一部分；促進發(fā)現真實的那些價值，必須與法律程序的其他相反方向的需求(如社會和平、個人尊嚴、裁判的安定性、訴訟成本)達成一種平衡?！?sup>[13]例如，為保障被追訴人供述的自愿性，應確立不自證其罪特權和沉默權規(guī)則；為保障被追訴人的隱私權和財產權，應確立非法證據排除規(guī)則；為維護社會正常的信任和家庭關系，應確立作證特免權規(guī)則；為了保證訴訟的及時性、應對司法資源的有限性，證據規(guī)則還必須兼顧效率價值和程序空間的有限性。

從比較法的角度講，無論是英美法系還是歐陸法系國家的證據法均對價值理性秉持較為重視的立場：一方面，兩大法系均確立了旨在保障特定社會關系和社會價值的特免權規(guī)則，如在許多歐陸法系國家的證據法中，證人可以拒絕回答可能導致其家庭成員有罪的問題，甚至可以拒絕回答可能影響其名譽或者使其遭受直接經濟損失的問題。在英美法系國家的證據法中，也有較為典型的體現，如證人的特免權、配偶之間免除作證義務、律師有權拒絕提供職業(yè)秘密、神職人員有權拒絕泄露懺悔者的秘密、醫(yī)生有權拒絕泄露患者的秘密等。另一方面，兩大法系都確立了旨在保障被追訴人之基本人權和司法程序之基本尊嚴的非法證據排除規(guī)則。

(二)從一體性走向獨立性

在近現代之前，不僅刑事證據法的核心理念是證明性的，而且，證據法一般也被視為司法機關搜集證據的行為手續(xù)，因此，違反證據規(guī)則的司法行為基本上不會產生法律后果，可以說，只要實體爭議不存在疑議，針對違反證據規(guī)則的行為提起的程序爭議基本上就不具有獨立意義。到了近現代，隨著一系列旨在防止誤判與價值權衡的證據規(guī)則被創(chuàng)制并規(guī)定于證據法中，尤其是非法證據排除規(guī)則的萌生，證據規(guī)則的獨立性價值以及針對違反證據規(guī)則行為提起的程序性爭議逐漸受到重視，程序性爭議應依附于實體性爭議，還是應具有獨立性的議題也逐漸成為理論界的爭論焦點。換言之，“一體性”還是“獨立性”成為現代刑事證據法的又一發(fā)展關口。

威格莫爾與豪爾之爭也牽涉到了該論題，并承啟著西方刑事證據法(學)的發(fā)展趨勢。在威格莫爾與豪爾關于非法證據排除規(guī)則的爭論中，威格莫爾強調因證據規(guī)則而引發(fā)的程序性爭議應處于附屬性地位，并認為以實現證據規(guī)則為目標的程序性申請與裁判是刑事訴訟實體裁判的附帶性問題，不應過分侵蝕刑事訴訟的“主體部分”，不應作為一種“審判中的審判”來處理。當申請主體針對警察違法取證行為提出動議申請并要求法官進行程序性裁判時，如果該動議可能占用過多司法資源或者耗費過多的司法精力，就應當予以限制，至少不應當過度侵蝕刑事訴訟的主體部分——實體性爭議的裁判。相反，值得稱譽的是，作為法律改革家的豪爾，他不僅致力于將非法證據排除規(guī)則吸納到可采性規(guī)則體系中，而且還從權利救濟與保障的角度論證了證據法規(guī)則的獨立性價值。豪爾指出，“如果要保證權利保障的有效運作，就應當在任何情況下，只要公民的這些權利被違反，法院就有義務盡可能徹底地撤銷這些違逆行為，并通過提供救濟或者提供特定司法程序以恢復那些已被非法對待或非法侵損的公民權利”^[5]647。

顯然，在西方刑事證據法(學)發(fā)展史上，豪爾的證據法學思路逐漸成為歷史發(fā)展趨勢，程序性爭議或裁判也逐漸由依附于實體性爭議或裁判的一體性邁向有限的獨立性。20世紀中后期，隨著正當程序與人權理念的膨脹，刑事證據規(guī)則的獨立性越來越得到彰顯，主張程序性爭議附庸于實體性爭議的一體化思想也逐漸淡化，這種趨勢尤其體現在英美法系的證據法領域中。由于英美法系傳統(tǒng)中本來就有保護無辜的思想因子，在“寧縱勿枉殺”的司法理念下，旨在排除錯誤信息、避免認識誤區(qū)的證據規(guī)則得到了進一步完善；同時，那些體現人權保障和正當程序理念的證據規(guī)則也得以創(chuàng)制并進而被發(fā)揚。同時，證據規(guī)則的發(fā)達與完善進一步促進了證據規(guī)則的實現。由于此時的證據規(guī)則已經肩負起保護無辜和維系某些特殊程序價值的任務，因此，這些證據規(guī)則的實現也必然會要求訴訟程序的實體性目標做出必要的犧牲。最終，一系列旨在對因違反證據規(guī)則而引發(fā)的“程序性爭議”進行裁判的獨立程序——如英國的“審判中的審判”和美國的庭前證據裁判機制——被確立起來。近年來，一些國家(包括傳統(tǒng)歐陸法系國家)在刑事司法改革中對庭前預審聽證程序的構建也迎合著該重要趨勢，如俄羅斯新《刑事訴訟法》為了保證非法證據排除規(guī)則的實現，在其第229條、第234-236條規(guī)定了一審開庭前的預備聽審程序，其主要功能就在于解決相關證據是否排除的問題等^[14]?？梢哉f，程序性裁判機制的獨立與發(fā)展標志著刑事證據法(學)正逐漸從實體性目標的籠罩中分化出來、實現學科的獨立及分野。

三、當前中國刑事證據法立法、實務及研究的缺陷

從世界的視角看，“可采性”正逐漸成為各國刑事證據法的核心理念，“確立有限度的程序性裁判機制”也逐漸成為各國刑事證據法的實現方式，“彰顯程序正義價值和證據法規(guī)則獨立性價值”正漸趨成為各國刑事證據法理論的研究取向。然而，我國刑事證據法的立法、實務及研究卻均存在著不同程度的缺陷，亟需反思。

(一)我國刑事證據制度的立法表達以證明性，而非以可采性為核心

我國刑事證據制度沿襲的是歐陸法系傳統(tǒng)，實行證據法與訴訟法合一的立法體例。1996年，修改《刑事訴訟法》時，增加了諸多有益于人權保障與對抗式審判的條款，然而，對刑事證據法部分卻僅僅做了細微的調整。在現行《刑事訴訟法》中，除“偵查”中有關證據搜集的條款之外，“證據”一章僅規(guī)定了8條，關于證據規(guī)則的規(guī)定非常粗疏，涉及規(guī)范證據能力的規(guī)則卻幾乎沒有?？傮w上看，我國當前刑事證據制度的立法表達是以證明性，而非以可采性為核心的。

1我國刑事證據制度的設定以積極的實體真實主義為認識論取向，缺乏“防止誤判”與“價值權衡”等現代證據法理念。由于我國刑事證據制度受積極真實發(fā)現主義思想的影響，在規(guī)則設置上，不僅《刑事訴訟法》中很少規(guī)定關于證據能力的可采性證據規(guī)則，就連最高司法機關的司法解釋中也很少涉及。即使是近年來呼聲很高的各省司法機關或政法機關制定的“地方性刑事證據規(guī)則”的大部分內容也都是關于證明力的條款，而沒能承擔起“證據規(guī)則作為規(guī)范證據能力和司法證明”的使命^[15]。結果，中國刑事訴訟法成了沒有證據規(guī)則的訴訟法，有關證據收集和證據審查方面的法律規(guī)范，也大多被所謂實事求是、不枉不縱、有錯必糾等抽象的認識論原則所代替^[16]。

首先，我國《刑事訴訟法》中關于證據概念的界定停留于“先驗”層面上，無助于建立一套旨在規(guī)制證據調查、幫助證據審查、避免證據誤用的證據規(guī)則。在我國，證據的概念被界定為“證據事實”(“證明案件真實情況的一切事實”)、“證據材料”(七種法定證據形式)及“定案依據”(“經過查證屬實”才能作為定案依據)等三個層面。其中，“證據事實”起著統(tǒng)領意義，即強調證據就是足以證明案件真實情況的“客觀事實”，而這很明顯是在先驗的意義上給證據下的定義，“是證據尚未進入人類認識領域之前所處的一種帶有假定成分的自然狀態(tài)”^[16]182。而這種先驗假定實際上提出了兩種非常難以操作的標準和要求：第一，案件事實是絕對客觀的，也就是說，只要司法人員付諸主觀努力就一定可以破案；第二，能夠證明案件事實的證據也是客觀的，無需審核的。既要破案，又無需過多審查，很明顯，負責證據調查與審查的司法主體之偏見與誤識根本無法避免。這也在一定程度上說明了為何我國司法人員總是徘徊于“破案”與“錯案”之間的原因。其實，無論是何種證據形式，在證據的收集與審查過程中都已經注入了辦案人員的主觀努力與主觀判斷，為了防止這些證據材料包含一些不準確、不可靠、不相關的信息，均需要設定一系列的證據規(guī)則予以檢驗。也因為如此，證據概念的界定應當從先驗意義轉向經驗意義，只有這樣才能夠為證據規(guī)則的衍生與發(fā)展提供制度空間。

其次，《刑事訴訟法》中“證據”一章關于證據規(guī)則的設置也存在諸多缺陷，不僅缺乏對防止誤判理念的體現，更缺乏對價值權衡理念的體現。一方面，諸如特免權證據規(guī)則、非法證據排除規(guī)則等一系列體現刑事證據法價值理性維度的、體現現代法治精神的證據規(guī)則均未能獲得確立或尚未臻于完善。另一方面，即使是那些體現證據法工具理性維度的、有利于防止誤判發(fā)生的證據規(guī)則，如傳聞證據排除規(guī)則、自白任意性規(guī)則等也未能獲得確立?？梢哉f，無論是傳統(tǒng)意義上的“證據之王”——被追訴人的供述與證人的證言，還是現代意義上的“證據之王”——專家證據、電子證據與科學證據，均缺乏必要的證據規(guī)則予以規(guī)范。就前者而言，由于《刑事訴訟法》規(guī)定得較為粗疏，證人筆錄、偵查案卷等傳聞證據很容易流入庭審程序，致使偵查機關的案卷資料、證人在庭前的書面陳述、被追訴人在審前程序中的認罪筆錄，均可以毫無障礙地成為刑事審判的事實認定依據，這大大增加了發(fā)生錯案的概率。在《刑事訴訟法》中甚至連調節(jié)庭審證據矛盾、取舍矛盾證據的證據規(guī)則都沒有規(guī)定。試問如果這些被肯定的傳聞證據(被追訴人的供述筆錄或證人的證人筆錄)進入庭審程序后，遇到被追訴人的庭審翻供或證人的出庭證言，兩種證據該如何取舍呢?(注：關于這個問題的論述，參見：龍宗智試論與當庭供證相矛盾的庭前供證的使用[J]法學，2000(1))就后者而言，那些在西方法治發(fā)達國家漸趨成為證據法之核心的電子證據規(guī)則在我國證據法規(guī)定中更是付之闕如。試問，一旦出現諸如電子郵件、電腦記錄、MSN聊天記錄等的證據資格問題，我們司法實務者們在立法缺位的場景下又該如何選擇呢?(注：在其他法域的司法實踐中，幾乎大部分案件都與數字證據資料有關，舉凡毒品、偵防、肅貪及一般經濟犯罪，都可能利用電腦、網絡作為犯罪工具，如利用電子郵件、聊天軟伴或線上游戲聊天功能進行聯(lián)系，因此，數字證據資料在實踐中的應用比例正大幅度增加。為了保證數字證據資料的可靠性與合法性，亟需一套可采性規(guī)則予以規(guī)制。參見：錢世杰論刑事證據上關于數位資料證據資格之檢討[J]月旦法學，(143：64-91))

2我國刑事證據制度的內涵以擴展司法機關取證能力為宗旨，主要是一些授權性的取證規(guī)則，缺乏限權式的可采性規(guī)則。在我國，不僅《刑事訴訟法》中缺乏相應的證據法規(guī)則，即使是涉及證據調查與審查的具體條款也主要是一些授權性的取證規(guī)則，表現出濃烈的“取證或查證中心主義”傾向，規(guī)則條款的內涵更是為了最大限度地擴展司法機關的取證能力，而缺乏限制公權力與救濟私權利的法治內涵，由此，與其說《刑事訴訟法》是控權法，還不如說是賦權法。這集中表現在兩個方面：

第一，偵查機關的取證程序規(guī)范基本上都是賦權式的，尤其是那些涉及剝奪和限制公民基本權利的強制措施或強制性調查行為，不僅缺乏必要的程序要件予以限制，而且也缺乏來自于司法機關的制衡與審查，很多取證程序都幾乎成為偵查機關自我授權和自行實施的行為。具體而言，《刑事訴訟法》中涉及證據調查的條款不僅缺乏諸如禁止夜間訊問的禁止性條款，而且已經淪為偵查機關辦案方便的操作性手續(xù)。如《刑事訴訟法》第109條規(guī)定，“為了收集犯罪證據、查獲犯罪人，偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據的人的身體、物品、住處和其他有關地方進行搜查”。又如根據《刑事訴訟法》第114條和第116條的規(guī)定，偵查人員認為需要，或者根據偵查需要，可以扣押犯罪嫌疑人的郵件、電報，查詢凍結犯罪嫌疑人的存款、匯款。

第二，即使是那些有限的禁止性條款，也因為缺乏制度性制裁后果而流于形式。最為典型的就是關于非法證據排除規(guī)則的規(guī)定，我國《刑事訴訟法》規(guī)定，“審判人員、檢查人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據”。這其實僅僅是一種訓示性規(guī)定而已，由于沒有任何制裁后果，可以預見其實行效果必然會較差。

(二)我國刑事證據制度(尤其是非法證據排除規(guī)則)的實踐運行效果不容樂觀

1在我國，涉及追訴方違反非法證據排除規(guī)則的程序性辯護申請長期處于受壓制狀態(tài)，辯方被要求承擔極高的證明責任。從立法上看，我國《刑事訴訟法》對可采性證據規(guī)則的設置已經是捉襟見肘了，但更令人擔憂的是，證據規(guī)則的實踐運行也面臨著諸多困境。以非法證據排除規(guī)則為例，在我國，當辯護方就證據調查機關的取證行為提出合法性質疑時，該程序性辯護申請被采納的情況非常不樂觀。對此，相關的實證研究表明，目前刑事辯護意見的主要內容基本上是關于被追訴人罪輕的辯護意見，大多是以存在法定應當從輕、減輕、免除刑事責任的事實為理由或者以存在自首、立功、積極退贓、犯罪動機不惡劣等可以從輕、減輕刑事責任的事實為理由進行辯護。而那些基于刑訊逼供所進行的辯護意見的被采納率僅為8.7%。不僅如此，辯護方還承擔著很高的證明責任。實踐中，我國并不像西方國家一樣將證明不存在程序性侵權的證明責任賦予偵查機關，而是要求提出程序性申請的辯護方來承擔是否存在程序性違法的證明責任。實證研究表明，司法實踐中，在辯護方的辯護申請被采納的有限范圍內，辯護方舉證證明和法院調查查明的分別占了50%和33.3%，而法院要求控訴方舉證，并最終認定存在刑訊逼供的則僅為16.7%^[17]。

2在我國，涉及追訴方違反非法證據排除規(guī)則的程序性裁判往往與實體性裁判不分，基本是通過庭審印證的方式來解決。長期以來，我國司法人員一直缺乏對證據資格概念的認識，“實務部門不僅不了解證據資格為何物，更看不出在審判程序之前設置一個‘證據準入’程序有何必要。”(注：我國實踐中也長期使用“排除證據”的術語，但該術語與可采性規(guī)則中的“排除證據”有很大的差距，前者主要是指法官調查了證據之后，在對全案證據進行審查判斷的過程中，對于其中一些真實性、關聯(lián)性或者合法性存在問題的證據，不能作為定案根據，因此加以排除。參見：郭志媛刑事證據可采性研究[M]北京：中國人民公安大學出版社，2004：459)由于不存在證據資格審查程序，證據材料無需經過任何資格性審查自然就成了實體審判的心證基礎。司法實務人員所關注的重心仍然是實體真實的發(fā)現。由此，在涉及如何處理非法證據的問題上，法官首先考慮的并不是該證據是否具有證據資格、應否采納，而是重點考慮該證據是否真實、是否與案件真實存在聯(lián)系，即真實性與相關性，也就是采取“印證”的證明方式。如實務部門的學者所指出的，在遇到涉及刑訊逼供引發(fā)的被追訴人翻供時，“對這個翻供的新的供述采信與否，如何對待，……既然不能證明原口供是否刑訊逼供所得，就要看它真實與否。要靠別的證據與之印證。也就是作為法官不能輕易地信或者是不信，再看別的證據。從理論上說，打出來的不一定都是假的，沒有打的不一定都是真的”^[18]。很明顯，在這里，證據資格的問題被直接規(guī)避了，法官需考量的僅僅是是否采信的問題，即證明力問題。另外，由于我國刑事司法實踐中還長期實行案卷中心主義的訴訟模式，公訴方的起訴證據一般以案卷筆錄的形式直接流入刑事庭審程序，基本不會受到任何質疑?！霸谶@一審判方式下，公訴方通過宣讀案卷筆錄來主導和控制法庭調查過程，法庭審判成為對案卷筆錄的審查和確認程序”，不僅各項控方證據的可采性是不受審查的，而且其證明力也處于被優(yōu)先選擇的地位^[19]。因此，刑事證據規(guī)則的實踐運行空間就可想而知。

(三)我國刑事證據法學研究的理論進路存在誤區(qū)

在理論話語層面，我國證據法學研究長期以來一直受到證據學的統(tǒng)攝，未能為刑事證據制度的改革與完善提供推進動力。這主要體現在以下兩個方面：第一，我國近現代證據理論研究主要是西方的舶來品，長期的思想引介顯示出較強的階段性和功利性，卻對西方證據法的發(fā)展趨勢未能有所回應。我國證據研究濫觴于20世紀30年代，至新中國成立前，證據研究主要是借鑒英美證據法的成果，其代表作有1948年東吳大學法學院編著的《證據法學論》和周榮的《證據法要論》。新中國成立后，該理論脈絡被切斷了。在廢除“六法全書”的號召下，證據理論界也擯棄了民國時期積累的證據法學資源。隨之，蘇聯(lián)的證據理論資源受到重視，諸如維辛斯基的《蘇維埃法律上的訴訟證據理論》、庫雷遼夫的《訴訟當事人的辯解》、拉洪諾夫的《蘇維埃刑事訴訟中證人的證言》等證據法學著作相繼被翻譯、解讀，并被奉為經典。1957年前后，證據法學開始政治化，諸如證據的階級性等乃是時興命題，該理論取向一直持續(xù)到文革結束^[20]。由于長期以來的理論反復，使得證據理論缺乏必要的知識累積，即使是單純從理論引介的角度講，也根本沒能把握住西方證據法發(fā)展的核心趨勢。第二，盡管在學界的積極努力下，我國當代證據理論研究開始關注本土現實問題，并取得了很大發(fā)展，但由于長期受到打擊犯罪的主流思想影響，證據理論研究并沒有在研究對象上有所突破，相反卻在很大程度上依附于實體法目標。因此，盡管自20世紀90年代以來主流證據理論教材在名稱上呈現出從“證據學”到“證據法學”的發(fā)展趨勢，但在具體的研究對象上卻仍存在很大問題，不僅可采性規(guī)則的意義與功能沒有被充分關注，而且如何實現證據規(guī)則的獨立性價值等命題也沒有引起重視。當前證據法學研究尤其表現為“研究對象異化”的現象。在過去十年中，我國證據法學研究的主要領域集中于諸如證據的收集、運用與審查判斷，證明對象、證明責任與證明標準，以及證明力、證據價值和證據效力等，而且，其中就證據的收集方面，“絕大多數論文都并非從立法上對證據收集的規(guī)則進行理解性研究，也不是從批判和改進的角度進行分析性研究，而是就特定案件中的證據如何收集、保全，或者就某一特定種類的案件應當如何收集證據，或者就某一特定種類證據的收集與固定等進行論述?！?sup>[21]很明顯，研究對象的異化已經使得證據法學正淪為一門自然科學的危險，至少顯現出過去的證據法學研究在立場和方法上存在缺陷。

四、中國刑事證據法的制度轉型與研究轉向

通過對刑事證據法的世界趨勢與中國問題之檢討，不難發(fā)現，我國刑事證據法與刑事證據法學已經到了亟需(不得不!)轉型的“十字路口”。第一，中國的刑事證據制度亟需現代性轉型；第二，中國的刑事證據法學也亟需獨立性轉向。就目前而言，盡管建構以可采性為中心的證據規(guī)則體系已經成為當前刑事證據制度改革的焦點與共識，(注：有學者也提出，刑事證據法的立法方向應從關注證據的證據力轉向關注證據的證據能力，即可采性。參見：汪建成、孫遠刑事證據立法方向的轉向[J]法學研究，2003(5))但學界對證據法學的學科屬性，以及如何實現證據法之制度轉型與證據法學之研究轉向的內在邏輯關系似乎并不清晰。為此，僅僅從制度上提供具體改革建議似乎并不能轉變中國當前刑事證據法(學)的整體性危機。當務之急毋寧是在理論上厘清刑事證據法的內在屬性，厘定刑事證據法學的學科建制。

值得注意的是，近年來，我國刑事證據理論界在話語層面已開始覺醒，不僅非法證據排除規(guī)則等可采性規(guī)則逐漸成為研究熱點，而且關于刑事證據法的理論基礎到底是認識論還是價值論的探討也悄然展開，更為可喜的是，學界對刑事證據法的研究已經開始上升到學科建制的高度。目前，針對證據法學的學科定位或證據學如何轉型，我國刑事證據理論界主要存在兩種觀點：第一，以大證據學為理想旨趣。即“證據學作為對事實進行證明的學科，其基本原理屬于哲學以及科學哲學的認識論和方法論范疇，而這些學理具有廣泛的適用領域”，證據法學或者說法證據學則只是證據學的一個分支，“所謂法證據學，是在一般證據學的基礎上，在法的空間中通過法律規(guī)制來運行的，實現特定的法的任務的證據學”^[22]；第二，主張我國的“證據學”應當邁向“證據法學”，即在“傳統(tǒng)上，我國主流的訴訟法學理論將有關證據資格、證據收集、審查、判斷等方面的事項一律納入所謂‘證據學’的研究范圍，而不承認有‘證據法學’學科的獨立存在”，然而，“事實上，我們既不可能也無必要在一門綜合的‘證據學’學科中研究所有涉及收集證據、發(fā)現事實真相的問題。未來以認識論為基礎的‘證據學’即使得到保留，也不可能像目前這樣成為一門單一的學科，而注定要變成多門交叉學科的混合或者成為一種由若干學科所組成的‘學科群’”^[23]。

這種以學科建制為視野的探討非常必要，也只有在學科建制的大視野中，才能同時并舉地促進中國刑事證據法的制度轉型與研究轉向，并合理地順應刑事證據法的世界性發(fā)展趨勢。對此，筆者認為，刑事證據理論界應當以學科建制的探討(邁向統(tǒng)一的大證據學，還是走向分野的證據學與證據法學)為契機，實現中國證據法的制度轉型(構建以可采性規(guī)則為中心的證據規(guī)則體系，旨在防止誤判與價值權衡)與證據法學的研究轉向(實現中國的證據學之法學轉型、人權法轉型及相對于實體法的獨立性轉型)。

具體而言，中國刑事證據法(學)要實現獨立性轉型就必須認真對待、處理“證據法學與自然科學的證據學之間的關系”、“證據法學與權力運作邏輯之間的關系”，以及“證據法學與實體法之間的關系”等范疇；相應的，從學科建制的角度講，中國刑事證據法學要確立自身的獨立性地位，也必須與證據學、權力操作手續(xù)、以及實體法學脫離干系，確立自身應當具備的法學品格、人權法品格以及獨立于實體法的程序法品格，實現法學轉型、人權法轉型以及獨立于實體法的程序法轉型。在邏輯的遞進關系上，如果說證據法學擺脫證據學的桎梏，并從一元認識論轉向以防止誤判與價值權衡為理論基礎，乃是致力于加入法學、確立法學品性的歷程；那么，從關注如何構建一套“賦予公權力取證權限和取證便利的取證規(guī)則”到強調如何構建一套“保護民權，限制取證行為、規(guī)范證據資格”的可采性規(guī)則，則是旨在加入人權法、確立自身人權法學品格的歷程；最后，從單純地重視實體性裁判和實體性目的，到實體性和程序性裁判并重，就是確立證據法學獨立于實體法學之獨立性品格的歷程。

(一)實現證據學和證據法學的兩分，以“防止誤判”與“價值權衡”為理論基礎建構證據制度、發(fā)展證據法學，從而確立證據法學獨立于科學系統(tǒng)與社會系統(tǒng)的法學品格。

在我國，認識論是傳統(tǒng)證據法學的重要理論基礎，按照一般的理解，證據制度乃是訴訟中如何收集證據，如何審查、判斷證據，如何運用證據認定案情的規(guī)則體系，證據制度所要關注的核心問題就是如何保證司法人員能夠正確認識案件事實，即“如何保證其主觀符合客觀”^[24]。由于過分重視證據法學的認識論取向，過分追求“積極的實體真實發(fā)現主義”，導致我國刑事證據法在限制證據資格、規(guī)范司法求真活動方面顯得極為欠缺。證據規(guī)則不僅沒能起到防止誤判的工具理性功能，更沒有起到價值權衡的價值理性功能。司法實務界在極端的認識論和“主觀符合客觀”的思想引導下，為發(fā)現客觀真實不惜通過非法手段獲取證據的現象大量發(fā)生。在一定意義上，諸如杜培武、佘祥林等冤案的出現均與忽視證據價值論有著不可分離的關系。由于證據理論在一定程度上依賴于立法，進而導致我國證據法學因還不具備法學學科的兩個現代性維度而喪失法學品性。

其實，根本無須對認識論一元論做出更多評析，僅以非法證據排除規(guī)則為例，按照認識論一元論的觀點，盡管證據是通過侵害公民基本人權的方式獲取的，但如果它是真實的、可靠的，仍應當認定其具有證據能力。這不僅不符合我國當前日益高漲的程序正義理念，也不符合各國刑事證據法制現狀，更不符合聯(lián)合國國際刑事司法準則的規(guī)定。而且，當前我國刑事司法實踐中還存在太多非人道的程序性違法行為需要規(guī)制。因此，刑事證據規(guī)則的建構具有很強的時代性與實用性，這很像當年豪爾以權利救濟為基點力挺非法證據排除規(guī)則的情況，所以，我國當前的證據法研究現狀和理論指引顯然是不合時宜的。

因此，當務之急，首先應當將證據學和證據法學區(qū)分開來，使得證據法學擺脫證據學的藩籬。不僅不宜再以建構“大證據學”之完備理論體系為由，使具有法學特征的證據法學與具有濃厚自然科學色彩的證據學糾纏不清，更不應將犯罪控制作為證據立法與證據法學研究之基礎為積極真實發(fā)現主義申辯。(注：主流學界認為證據立法的基礎是“懲罰犯罪與保障人權的有機結合”。參見陳光中、劉枚中國刑事證據制度的改革，載http：//www.procedurallaw.cn/col87/col96/article.htm1?id=15103.)這種剝離法學意蘊與價值意義的積極真實發(fā)現主義所導致的后果必然是阻礙正當性程序原理在刑事證據法學領域的發(fā)展。對此，季衛(wèi)東先生曾指出，如果“以事實為根據”的裁量和情境思維脫離了實質性正當程序的限制，刑罰權的行使就有可能漸行漸遠，甚至走極端促成所謂“命案必破”的刑偵政策和“從重從快”刑罰政策^[25]。同樣地，將積極的事實發(fā)現(過度求真)和控制犯罪(追求治理)作為證據法學之理論基礎，也必然會促成所謂的“追訴必要決定可信”和“真實一定可采”的采證模式。這里并不是說以追求求真技術和過程為取向的證據學不重要，相反，一種新的事實發(fā)現技術的出現必然會帶動刑事偵查領域的革新。關鍵是要將各自的“產權”界定清楚。為此，筆者同意陳瑞華教授的觀點，一方面，創(chuàng)建一門以發(fā)現案件事實真相為宗旨的“證據學”；另一方面，建立一門具有法學品性的“證據法學”，它所要研究的是各種證據的資格、效力以及司法證明的規(guī)則^[23]86。

其實，之所以倡導證據學與證據法學的學科分野，最本質的原因乃是，盡管刑事證據法學也旨在發(fā)現真實，但是，作為法學的一個分支，刑事證據法學是與完全依賴科學的證據學截然不同的，它具有法學所獨有的意義和功能，并區(qū)別于包括社會系統(tǒng)與政策系統(tǒng)在內的其他功能系統(tǒng)。即它致力于防止誤判與價值權衡，并接受由此所帶來的有限度地放縱犯罪。因此，無論是傳統(tǒng)意義上的言詞證據，還是現代意義上的科技證據，均必須經受法學意義與法學功能的檢驗，不符合法學特性的證據均應被排除。確立證據法學的法學品格之后，筆者認為，證據法學的理論基礎應當遵循證據法領域的兩個現代性維度，并以此為模型塑造新型的證據法學理論基礎：消極實體真實發(fā)現主義和程序正義理論。前者旨在防止誤判，以提請刑事司法主體注意司法實踐中的證據材料并不一定均具有真實性和可靠性，同時，司法主體自身也可能因為人類的有限理性而產生偏見與誤識。例如，傳聞證據，經由刑訊逼供、超期羈押等取證方式獲取的口供可能不具有可靠性；又如，列隊辨認中執(zhí)法人員對辨認者的暗示所獲取的辨認結論也可能不具有可靠性。后者旨在實現價值權衡，以達到實體真實與程序獨立性、程序效率性、社會公平性等價值的有機平衡。如確立旨在保障正常社會關系和家庭關系的特免權規(guī)則、旨在嚇阻違法偵查行為和確保司法廉潔的非法證據排除規(guī)則等。

(二)由取證規(guī)則為中心的研究取向邁向以可采性規(guī)則為中心的立法趨向與研究取向，使證據法(學)擺脫權力運作的附庸，確立證據法學獨立于權力場域的人權法學品格。

如前所述，我國《刑事訴訟法》的規(guī)定本身關于證據法規(guī)則的寥寥無幾，其他大部分條文也基本是以公權力的有效行使為目的的，限制證據資格的規(guī)定幾乎沒有。即使在某些條文中設定有關于保障程序權利的訓示性規(guī)定，但對侵犯權利所獲取的證據之可采性問題也付諸緘默。在立法的指導下，司法實務部門更表現出強烈的辦案中心主義傾向，對證據法規(guī)范的認知基本上停留在很功利的層面，即如何確保擬作為法庭審理依據的證據被保全或固定，如何確保擬作為法院定案依據的證據被審查和運用。

不僅如此，我國刑事證據法學也沒能超脫于證據法及其規(guī)定的范疇之外，沒能彰顯刑事證據法學作為人權法學的價值意蘊，沒能起到證據法學應有的學術功能——對未來證據法制度的建構功能和對當前證據法實踐的批判功能。在某種意義上，偏頗的研究立場已經使其成為司法實務部門重視取證規(guī)則、忽視可采性規(guī)則的理論“共謀”，助長了司法實務部門對刑事證據法進行法條中心主義解讀的思路。

在筆者看來，如果說我國刑事證據法學與旨在發(fā)現真實的證據學實現分野，并順利完成法學轉型，那么，具備法學品性的刑事證據法學不僅不應喪失自身的批判立場和建構功能，而且還應當成為一門以維護正當程序、保障程序正義為最終價值目標的“人權法學”。具體表現為：通過學術努力所要建構的證據法規(guī)范并非旨在賦予司法公權力權限，致力于明確司法機關如何收集證據、如何審查判斷證據以及如何發(fā)現案件事實真相的取證規(guī)則，而毋寧是一套旨在限制司法公權力濫用，致力于如何限制取證程序、如何限制證據的資格的一套可采性規(guī)則；針對刑事證據法實踐中的不規(guī)范或不合法運作行為所秉持的立場不應是機械的迎合或證成，而應當是反思性的批判或證偽。

(三)由依附性的程序性裁判邁向有限獨立的程序性裁判，使證據法(學)擺脫實體法任務的窠臼，確立證據法學獨立于實體法學的程序法學品格。

我國傳統(tǒng)的證據法學研究還忽略了一個非常重要的議題，即關于證據可采性的程序性裁判問題。在我國當前的證據法實踐中，法院在處理證據是否具有可采性的爭議時，主要考察兩個因素：一是該證據在證明案件事實方面的重要性程度，即考察該證據是否屬于關鍵性證據；二是該案件在特定社區(qū)環(huán)境中的影響程度，即該案件是否屬于重大案件，所涉及的罪名是否為重罪等。這些問題顯然都是實體性問題，而非程序性問題。其實，從應然的角度講，法院在判斷證據是否具有可采性的時候，所應當考量的乃是：該證據是否具有可采性，該證據是否具有不符合證據規(guī)則規(guī)定的證據資格條件，以及當事人是否提出了該證據不具有證據資格的申請和動議。

應當承認，將證據可采性的程序性裁判問題與致力于實體目標的實體性裁判混同起來并不具有理論上的自足性。為此，我們必須對程序性爭議與實體性爭議的本質內涵有一個清醒的理解與認知。實體性爭議的目標顯然是致力于國家刑罰權的實現，而程序性爭議的目標是要解決證據資料的資格問題，或者說是實現刑罰權過程的正當性問題。實體性目標與程序性目標不分，必然會導致以追求案件真實和實現刑罰權為宗旨的實體價值侵損以限制司法求真活動和致力于刑罰權實現過程正當化的程序價值。事實上，如果我國刑事證據法學能夠認識并認真發(fā)掘這一論題，很可能會突破一條確立刑事證據法學相對獨立性的新路徑。

具體而言，刑事證據法學應當如何處理與實體法學和程序法學之間的關系呢?首先，就如何處理證據法學與實體法學的關系問題，筆者認為，刑事證據法學應脫離實體法價值，不應再以實體性裁判的實現為重心，并可以以此為契機獨立于實體法學。程序性裁判不僅應當成為刑事證據規(guī)則得以實現的重要環(huán)節(jié)，更應當成為刑事證據法學張揚程序正義、基本人權理念的重要途徑，而且，對刑事證據規(guī)則實現機制的關注還可以在長時間內有利于中國證據法規(guī)則(尤其是可采性規(guī)則)的衍生和發(fā)展。當然，這種將程序性裁判獨立于實體性裁判的努力也必須是有限度的，否則，它還是會在實際運行中沖淡實體性裁判的及時解決(正如威格莫爾在與豪爾的論戰(zhàn)中所擔心的)。以非法證據排除規(guī)則為例，一般情形下，就證據是否具有可采性，是否應當予以排除的程序性動議應當在庭審之前的預審聽證程序中提出，如果在該程序中曾予以解決但申請者仍不服，或申請者直接越過審前程序而直接在審判中提出該程序性動議，法院可以考慮將其與實體性爭議一道在最終判決時做出裁斷。

其次，就證據法學是否應當獨立于程序法學的問題，學界秉持的立場似乎都并不明確。一種觀點顯示出證據法學不應當全然獨立于程序法學。其論據主要有二：一是證據法學與程序法學具有類似的法學品性。“與訴訟法學一樣，證據法學并不研究如何收集證據、如何審查判斷證據以及如何發(fā)現案件事實真相，而是研究如何限制收集證據的程序、如何規(guī)范審查、判斷證據的方式以及如何防止濫用發(fā)現事實真相的權力等問題。其實，由于都具有法律學科的性質并在研究對象上具有一定的相似性，證據法學必然會與訴訟法學發(fā)生極為密切的聯(lián)系?！?sup>[23]86二是證據法學與程序法學在研究對象上具有某種程度的交叉性。另一種觀點似乎就更強調證據法學獨立于任何學科的獨立性^[21]41。

在筆者看來，如果說證據法學獨立于實體法學是必要的，那么，證據法學獨立于程序法學就不一定是必要的，至少在中國當前沒有這個必要。理由主要有三：第一，“證據”并非訴訟領域中獨有的概念，無論是學術上的立論還是日常生活中的擺事實、講道理，都會涉及到證據問題。因此，離開一定的訴訟形式談證據，至少對于證據法學的研究和實踐很難說有什么意義^[26]。第二，從學科的本質和研究對象上講，兩者確實存在著一定的類似性和交叉性，我國臺灣地區(qū)證據法學家陳樸生指出，“刑事證據法，乃刑事訴訟法之一部”^[27]。同時，很多證據規(guī)則的建構和詮釋仍然需要大量的程序法學知識，如對非法證據排除規(guī)則以及相應的運行機制的建構就必須與我國審前程序的重構和偵查構造的重塑結合起來才能起到事半功倍的效果。第三，也是更為重要的，在中國當前以及在不久的未來，證據法學的法學品性和人權法品性，以及獨立于實體法學的品性仍需要程序法學的拖拽和拉動。當前，程序法學界在權利話語和國際法制趨勢的感召下漸趨獨立，也逐漸從傳統(tǒng)意義上的單純打擊犯罪向打擊犯罪和人權保障相結合轉型，相反，證據法學的獨立性和人權法品格卻遠遠沒有程序法學發(fā)達。

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The Institutional Transformation and Theoretical Turn of China’s

Criminal Evidence Law： From the Perspective of Exclusionary Rule

WAN Yi， LIN Xi-fen， HE Yong-jun

(1. Law School， Shanghai Jiao Tong University； 2. Law School of Sichuan University；

3. School of law of Dalian Maritime University)

Abstract：At the beginning of the 20th century， a violent debate arose over “exclusionary rule” in American legal circles while Evidence scholar John Wigmore and legal reformist Conner Hall stood on the opposite sides of the debate. The historical contribution of their arguments lies in that it results in two significant topics in modern Western evidence law： whether evidence law should center on truth-seeking or admissibility； how should the relationship between application of evidence rules and establishment of criminal procedures be regulated. Introduction of exclusionary rule is an important issue while people intend to re-amend the Criminal Procedural Act of the PRC. “Historical similarities” of the controversies among Chinese criminal evidence scholars to the disputes between Wigmore and Hall are too many to be ignorant. Since its legislation stresses truth-seeking rather than admissibility， China is now in a plight while applying its evidence rules. In addition， the backwardness of its studies of evidence also hinders theoretical research from being independent. To solve the dilemma， scholars in criminal evidence field should consider the institutional transformation of China’s criminal evidence law， which means to establish a system of evidence rules based on admissibility to prevent misjudgment and to balance values. Meanwhile， it is expected that China’s evidence studies will take a theoretical turn， i.e. a turn to jurisprudence， a turn to human rights law， and a turn to a separate evidence law opposite to substantial law.

Key Words： criminal evidence law， study of criminal evidence law， exclusionary rule

本文責任編輯：龍宗智