摘 要：在中國一元制法庭構(gòu)造和審判方式中，一般應(yīng)當(dāng)采用行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任作為證明責(zé)任類型劃分的基本概念。在審判空間中發(fā)揮作用的證明責(zé)任，將會延伸到審前程序中，從而形成偵查人員的輔助性證明責(zé)任、被告人的延伸性責(zé)任，以及彈劾制偵查構(gòu)造中偵查機(jī)關(guān)的證明責(zé)任。應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)檢察官客觀義務(wù)與證明責(zé)任關(guān)系，以客觀義務(wù)統(tǒng)制證明責(zé)任，同時需防止客觀義務(wù)論的負(fù)面影響。被害人作為公訴案件的當(dāng)事人，是起輔助作用的控方，應(yīng)當(dāng)適度承擔(dān)證明責(zé)任，與檢察官的證明責(zé)任具有主、輔關(guān)系。

關(guān)鍵詞： 刑事程序；證明責(zé)任；檢察官；被害人

中圖分類號：DF733

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

收稿日期：2008-04-12

作者簡介：龍宗智(1954-)，男，四川成都人，四川大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，兼任西南政法大學(xué)博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。

刑事證據(jù)法研究中，證明責(zé)任制度是近年來的研究重點之一，筆者也對證明責(zé)任制度的改革完善發(fā)表過言論^[1]。然而，文論雖多仍有概念模糊及適用不當(dāng)?shù)膯栴}，而對審前程序中的證明責(zé)任、檢察官證明責(zé)任與其客觀義務(wù)的關(guān)系以及被害人在刑事公訴案件中的證明責(zé)任等直接影響制度構(gòu)建與操作的問題，學(xué)界還缺乏注意與探討，本文就這些問題作一試析，亦就教于學(xué)者與實務(wù)界人士。

一、證明責(zé)任的概念厘清與選擇

為研究的準(zhǔn)確性與理解的一致性，同時考慮在我國證明責(zé)任法的語境中擇用概念的適當(dāng)性，需要我們對基本概念及其所指作一界定，包括對相關(guān)概念及其可用性作一比較分析。

證明責(zé)任，是一個可以作出多種解釋的詞語。避開概念性紛爭，按國內(nèi)教科書與研究性文著的一般解釋，它是指提出證據(jù)證明案件事實的證明負(fù)擔(dān)，其實質(zhì)是不利后果的承受，即承擔(dān)證明責(zé)任的主體未能有效履行其證明責(zé)任則承擔(dān)其訴訟主張不能成立的不利訴訟后果。顯然，這里是以行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任的涵義及其責(zé)任兩分法界定這一概念的。這是以德國為代表的大陸法系國家的界定方式。(注： 1883年格拉查將證明責(zé)任區(qū)分為主觀證明責(zé)任和客觀證明責(zé)任，即行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任，而后德國學(xué)者基本上都采用或容忍了這種證明責(zé)任的劃分方式。參見[德]漢斯·普維庭現(xiàn)代證明責(zé)任問題[M]吳越，譯北京：法律出版社，2000：11)

在英美法國家，則更多的運用另一種方式，也是另一種兩分法理解證明責(zé)任。即證明責(zé)任(burden of proof)包含提出證據(jù)的責(zé)任(burden of production)(注：有的譯為“舉證責(zé)任”。本人傾向于使用“提出證據(jù)的責(zé)任”，因為在中國訴訟法學(xué)和證據(jù)法學(xué)中，“舉證責(zé)任”常用來表示“證明責(zé)任”，即完整意義上的證明責(zé)任，但美國法中，“提出證據(jù)的責(zé)任”只是證明責(zé)任的部分內(nèi)容。

在美國證據(jù)法學(xué)中，有的學(xué)者認(rèn)為證明責(zé)任與提出證據(jù)責(zé)任和說服責(zé)任不是種屬關(guān)系，三個詞是“三個相互獨立且相互區(qū)別的概念”。譯例與三個詞的關(guān)系，見：華爾茲刑事證據(jù)大全[M]何家弘，等，譯北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1993：312)和說服責(zé)任(burden of persuasion)。所謂提出證據(jù)的責(zé)任，即“用證據(jù)推進(jìn)的責(zé)任”(burden of going forward with evidence)，或“通過法官的義務(wù)”(duty of passing the judge)，是指“對某一特殊爭議事實提出證據(jù)令法官滿意的責(zé)任”。而說服責(zé)任，即“不能說服的風(fēng)險”(risk of non – persuasion)，則是“說服事實審理者相信主張事實是真實的責(zé)任”。

對有關(guān)爭點提出證據(jù)的責(zé)任，意味著如果不提出必要的證據(jù)，就要承擔(dān)法官做出不利裁決的后果。然而，這一種責(zé)任需要達(dá)到的證明標(biāo)準(zhǔn)低于說服責(zé)任。而當(dāng)主張者履行了初步責(zé)任后，這種責(zé)任就轉(zhuǎn)移到對方當(dāng)事人。在有陪審團(tuán)審理的案件中，當(dāng)一方當(dāng)事人未能履行提供證據(jù)的責(zé)任時，法官就有權(quán)決定案件無需陪審團(tuán)評議。因此，提供證據(jù)責(zé)任在陪審團(tuán)審判中是一種重要的程序裝置。它區(qū)分了法官與陪審團(tuán)的功能，同時在實際上劃分了審判的不同階段。

說服責(zé)任是相對于事實審理(判定)者產(chǎn)生的概念。即在當(dāng)事人滿足了提出證據(jù)的責(zé)任后，他還需要針對對方當(dāng)事人的抗辯，按照一種更高的證明標(biāo)準(zhǔn)，如在刑事訴訟中，能夠排除合理懷疑，最終說服事實審理者認(rèn)可其主張的事實。說服責(zé)任只是在當(dāng)事人履行了提供證據(jù)責(zé)任并提供所有證據(jù)之后，才成為一個關(guān)鍵的，因此而被關(guān)注的因素，因為這種責(zé)任問題產(chǎn)生于事實審理者對當(dāng)事人主張的事實存在懷疑的情況下。當(dāng)事人不能有效履行這種責(zé)任則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不能依其主張做出裁判的不利后果。(注：黃維智博士認(rèn)為提供證據(jù)責(zé)任與說服責(zé)任是相互獨立的責(zé)任，存在7點區(qū)別：針對職能不同；發(fā)生時間不同；實際后果不同；設(shè)置目的不同；檢驗標(biāo)準(zhǔn)不同；轉(zhuǎn)移與否不同，以及證明標(biāo)準(zhǔn)不同。黃維智刑事證明責(zé)任研究[M]北京：北京大學(xué)出版社，2007：13-15)

現(xiàn) 代 法 學(xué) 龍宗智：刑事證明責(zé)任制度若干問題新探

以上提及的兩組概念，即大陸法的行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任，以及英美法的提出證據(jù)的責(zé)任與說服責(zé)任，應(yīng)當(dāng)說植根于不同的法律體制，作用于不同的法律空間，既有共同之處，又有一定的區(qū)別。

行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任的兩分法概念，是大陸法系一元法庭的產(chǎn)物。即擔(dān)任庭審主持與訴訟指揮的法官，本身即為事實審理(判定)者，因此證明責(zé)任徑直劃分為要求其舉證的行為責(zé)任以及不能有效履行時的結(jié)果責(zé)任即可。但在英美法系可能出現(xiàn)的主持審判的法官與事實審理(判定)者相分離的情況下，就產(chǎn)生了對法官的責(zé)任(提出證據(jù)的責(zé)任)與對陪審團(tuán)的責(zé)任(說服責(zé)任)的證明責(zé)任區(qū)分。因此，如果作簡單的比較，“行為——結(jié)果”責(zé)任是形式與實質(zhì)的關(guān)系，是法律要求與責(zé)任后果的關(guān)系，亦即“表里關(guān)系”；“提出——說服”責(zé)任則是證明責(zé)任的階段性體現(xiàn)，而不同階段有不同的行為要求(這種要求的不同集中體現(xiàn)在證明度的不同)，如果不實現(xiàn)這種行為要求都會承擔(dān)相應(yīng)的結(jié)果責(zé)任，因此這組概念處理的是訴訟程序中產(chǎn)生的證明責(zé)任關(guān)系問題。

說明了上述主要的區(qū)別，我們就可以大致得出一個結(jié)論——在中國這種一元制法庭構(gòu)造和審判方式中，一般應(yīng)當(dāng)采用行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任作為證明責(zé)任類型劃分的基本概念，而不宜將二元制法庭中的相應(yīng)概念不加限制地使用于我國證明責(zé)任法的研究。鑒于我國證據(jù)法研究中，證明責(zé)任概念的界定與使用存在界定不清，使用混亂的問題，明確概念的內(nèi)涵與可適用性對這一問題研究的展開應(yīng)當(dāng)說有一定的積極意義。

二、審前程序中的證明責(zé)任問題

證明責(zé)任規(guī)范的適用空間，主要是指適用于哪一個訴訟階段，因此而產(chǎn)生證明責(zé)任的承擔(dān)者(主體)與責(zé)任履行時的指向問題。

證明責(zé)任概念無疑是一個在審判空間中作用的概念。前述概念分析均以法官及事實審理者為證明責(zé)任行為的指向，這一點可以說不言而喻。(注：由于英美的對抗制訴訟更具有法庭中心的特點，因此證明責(zé)任概念以法庭為面向更加勿庸置疑。如在英國法的詞典中，證明責(zé)任被界定為“證明在法庭上主張的事項是真實的義務(wù)”(duty to prove that something which has been alleged in court is true)。引自[英]P.H.科林英漢雙解法律詞典[M]陳慶柏，王景仙，譯北京：世界圖書出版公司，1998：67)

以審判為空間，以法官與事實審理者(法官和陪審團(tuán))為責(zé)任指向，那么，證明責(zé)任的承擔(dān)者就應(yīng)當(dāng)是訴訟的當(dāng)事人，主要指原告與被告。在刑事訴訟中，是指檢察官或自訴人，刑事被告在某些情況下也要承擔(dān)證明責(zé)任。

然而，在刑事訴訟中，證明責(zé)任的適用空間、承擔(dān)主體及責(zé)任指向有一定的特殊性，這種特殊性表現(xiàn)為一種“延伸性”，即在審判空間中發(fā)揮作用的證明責(zé)任，將會延伸到審前程序中，從而產(chǎn)生延伸空間以及延伸責(zé)任的問題。這種“延伸”，具體表現(xiàn)于三個方面：

其一，偵查人員的輔助性證明責(zé)任。在刑事訴訟中，檢察官對法官和事實審理者承擔(dān)證明責(zé)任，但是作為控訴官員的檢察官承擔(dān)證明責(zé)任必須有一前期準(zhǔn)備過程，即搜集證據(jù)的偵查過程，這一過程是由偵查官員，包括刑事警察以及擔(dān)當(dāng)偵查或指揮偵查的檢察官來主持的。沒有偵查官員，公訴人就難以有效承擔(dān)其對法庭的舉證責(zé)任，因此，偵查官員是以證據(jù)搜集的方式成為檢察官證明責(zé)任的輔助承擔(dān)者。他為檢察官履行其證據(jù)上的行為責(zé)任提供條件，如果行為責(zé)任不能有效履行，他也會因共同努力失敗而實際分擔(dān)結(jié)果責(zé)任。鑒于檢察官直接承擔(dān)證明責(zé)任，而偵查官員輔助承擔(dān)這種責(zé)任，那么，偵查官員應(yīng)當(dāng)按照檢察官的要求去搜集證據(jù)，由此形成責(zé)任承擔(dān)的合力，這也是處理警檢關(guān)系的基本法理之一。

其二，被告人的延伸性責(zé)任?！盁o罪推定”使檢察官承擔(dān)證明其有罪控訴主張的責(zé)任，但是被告人也在特定情況下承擔(dān)證明責(zé)任。包括從證明上的可能性以及政策因素考慮而形成特殊的責(zé)任分配。被告人承擔(dān)的責(zé)任是面向法庭，即以法官和事實審理者為最終的指向。但是，程序的整體性與延伸性，同時要求其在審前階段對審前程序的主持者承擔(dān)證明責(zé)任。例如，巨額財產(chǎn)來源不明罪，當(dāng)控訴方查明潛在的被告人即犯罪嫌疑人作為國家工作人員持有來源不明的巨額財產(chǎn)時，有權(quán)責(zé)令嫌疑人說明來源，此時嫌疑人對控訴方承擔(dān)證明責(zé)任，否則承擔(dān)受到有罪控訴的后果。再如，根據(jù)《刑事訴訟法》第93條，嫌疑人對偵查人員的訊問應(yīng)當(dāng)如實回答。這種如實供述義務(wù)，實際上是履行其證明責(zé)任并由此減輕控方證明責(zé)任的一種特定的方式，這里的證明責(zé)任，也是直接針對偵查機(jī)關(guān)。

其三，彈劾制偵查觀與審前程序訴訟構(gòu)造中的證明責(zé)任。刑事訴訟是一個可分為不同階段的程序展開過程，進(jìn)入刑事程序的案件，有一部分案件到達(dá)審判，并在審判空間中適用證明責(zé)任規(guī)范。但是也有一部分案件，在審前終止了程序。其中，有的屬于偵查機(jī)關(guān)自己發(fā)現(xiàn)不構(gòu)成犯罪而撤案，這些案件中，事實證明只是偵查機(jī)關(guān)根據(jù)自己搜集的證據(jù)做出判斷(有的稱其為“自向證明”)，因為不存在一個訴訟性構(gòu)架，因此缺乏證明責(zé)任的指向和適用背景，不適用證明責(zé)任規(guī)范。但也有部分審前終止程序的案件，是偵查機(jī)關(guān)搜集證據(jù)后，向?qū)徢俺绦虻闹鞒謾C(jī)關(guān)(檢察機(jī)關(guān))提出控訴主張并舉證，而由檢察機(jī)關(guān)斟酌事實與法律因素對案件做出處理，包括不起訴、緩起訴、在認(rèn)定有構(gòu)成犯罪要件的事實的基礎(chǔ)上主持刑事和解等。

審前程序中的這種處理，已經(jīng)形成了一種具有“訴訟性”的構(gòu)造，即以偵查機(jī)關(guān)為一方，以嫌疑人及其辯護(hù)人為另一方，而以檢察機(jī)關(guān)作為實際上的“司法機(jī)關(guān)”的三方組合。這也是所謂“彈劾制偵查觀”的外部形態(tài)。這種訴訟性審前程序構(gòu)造，需以證明責(zé)任規(guī)范作為支撐和動力。因為偵查機(jī)關(guān)向檢察機(jī)關(guān)提出包括控訴內(nèi)容的主張并為其舉證，才能產(chǎn)生對方的抗辯或協(xié)商以及檢察機(jī)關(guān)的審查決定，從而形成類似控辯審的三方組合。由于對抗與判定的關(guān)系形成，在審判程序中適用的證明責(zé)任規(guī)范，可以參照適用于非審判處置程序。此時，偵查機(jī)關(guān)成為直接承擔(dān)證明責(zé)任的主體，而檢察機(jī)關(guān)不承擔(dān)證明責(zé)任而承擔(dān)審證(查證)的“司法性責(zé)任”。

不過，上述程序中“參照適用”證明責(zé)任規(guī)范，與審判程序也有某種區(qū)別。主要是由于這種程序中解決的案件，一般屬于輕微刑事案件，而且部分案件嫌疑人已經(jīng)承認(rèn)違法犯罪并愿意接受相應(yīng)處置，因而做出“準(zhǔn)司法”或“前司法”的解決，在證明要求上可能低于正式的審判。例如在嫌疑人已經(jīng)承認(rèn)偵查機(jī)關(guān)指控的事實，擬對案件適用和解程序時，雖然也要求偵查機(jī)關(guān)提供基本的證據(jù)，但可能允許采用傳聞證據(jù)，可能降低證明標(biāo)準(zhǔn)(低于“排除合理懷疑”的標(biāo)準(zhǔn))。因此，這種情況下偵查機(jī)關(guān)承擔(dān)的證明責(zé)任，可能是一種減輕了的證明責(zé)任。

三、檢察官的證明責(zé)任與客觀義務(wù)的關(guān)系

刑事證明責(zé)任首先是檢察官的責(zé)任，就檢察官證明責(zé)任問題的研究已經(jīng)不少，然而，有一個使人感到困擾的法理問題——檢察官的證明責(zé)任與其客觀義務(wù)是何種關(guān)系，則需要進(jìn)一步探討。

檢察官的客觀義務(wù)，是一個大陸法系檢察法的重要概念。它是指檢察官在刑事訴訟中，為了發(fā)現(xiàn)真實情況，不應(yīng)站在當(dāng)事人的立場，而應(yīng)站在客觀的立場上進(jìn)行活動^[2]。根據(jù)客觀義務(wù)，檢察官應(yīng)當(dāng)搜集對被告有利的證據(jù)，還應(yīng)統(tǒng)合考慮對被告人有利與不利的因素，必要時應(yīng)當(dāng)積極爭取被告的合法權(quán)利，包括為被告的利益而上訴。

檢察官客觀義務(wù)論的基礎(chǔ)，是檢察官不是作為訴訟的當(dāng)事人而是國家的“護(hù)法者”的地位與立場，他的責(zé)任是實現(xiàn)公正，而不是單純地追求定罪。

檢察官的證明責(zé)任實質(zhì)上是一種當(dāng)事人責(zé)任，而其客觀義務(wù)則是超越當(dāng)事人立場的責(zé)任。不能否認(rèn)二者之間可能存在一定的矛盾。而就如何處理檢察官證明責(zé)任與客觀義務(wù)的關(guān)系，存在三種情況：

一是強(qiáng)調(diào)證明責(zé)任而不重視客觀義務(wù)。當(dāng)事人主義或稱對抗制，是以原、被告當(dāng)事人之間的平等對抗推動訴訟的發(fā)展，實現(xiàn)訴訟的目的。其制度機(jī)理是當(dāng)事人性質(zhì)的，是對立和抗辯的，亦即“相對主義”的。這里所謂“相對主義”，是指樹立對立面，通過對立面的交鋒，通過辨證法式的抗辯發(fā)現(xiàn)案件的真實。因此，對抗制的前提是檢察官的當(dāng)事人化，通過雙方的抗辯使法官或其他事實裁決者發(fā)現(xiàn)真實。因此，檢察官的客觀義務(wù)與當(dāng)事人主義的訴訟機(jī)理不合，即使為了減弱檢察官只追求勝訴而忽略司法公正造成的負(fù)面影響，有關(guān)國家的法律也要適當(dāng)?shù)闹鲝垯z察官職務(wù)的客觀性，但由于基本訴訟構(gòu)造與機(jī)理的限制，檢察官客觀義務(wù)難以成為一個法定概念和重要的制度存在。而另一方面，檢察官作為控訴方所承擔(dān)的證明指控的責(zé)任，才是推動訴訟展開并實現(xiàn)訴訟目的的最重要的制度因素。

二是重視客觀義務(wù)而不強(qiáng)調(diào)證明責(zé)任。非對抗制即職權(quán)主義的訴訟，是以另一種構(gòu)造和機(jī)理實現(xiàn)訴訟的目的。職權(quán)主義包含審前程序的檢察官職權(quán)主義與審判程序的法官職權(quán)主義。檢察官主持審前程序時，他作為官方的護(hù)法者，應(yīng)當(dāng)全面搜集對被告不利和有利的證據(jù)，站在客觀的立場做出是否追訴的決定。而在法官主持的審判程序中，檢察官也應(yīng)當(dāng)關(guān)照被告人的利益。而且由于審判程序中的法官，為發(fā)現(xiàn)案件真實可以采用法律允許的一切證據(jù)調(diào)查手段，因此相當(dāng)一部分證據(jù)上的責(zé)任轉(zhuǎn)由法官承擔(dān)，而檢察官的證明責(zé)任則降低而不被強(qiáng)調(diào)。

可見職權(quán)主義是從兩個方面弱化證明責(zé)任概念的。一是由客觀義務(wù)論所秉持的超越當(dāng)事人的立場，這種立場與角色與證明責(zé)任論的當(dāng)事人立場和角色具有排斥關(guān)系；二是由法官運用職權(quán)履行其查明責(zé)任而分擔(dān)檢察官在證據(jù)上的責(zé)任——即使檢察官證明不足，法官也可以做出“接力”，續(xù)行搜集證據(jù)查明事實的責(zé)任。

三是在區(qū)分層次的基礎(chǔ)上，協(xié)調(diào)二者關(guān)系，實行二者并重。客觀義務(wù)與證明責(zé)任有一定的矛盾，但二者并非絕對排斥而不相容。事實上，無論前述哪一種制度，都不是非此即彼的。這是因為一定程度的客觀義務(wù)要求，是國家法律制度對支撐這個制度的重要法律官員的一項基本要求，一個只求勝訴不求正義不擇手段的檢察官角色，絕不會被社會所普遍接受并被一個理性的追求實體正義與程序公正的法律制度所長期容忍；另一方面，無論多么強(qiáng)有力的職權(quán)主義制度，也不能否認(rèn)控訴方對于自己的控訴主張負(fù)有基本的證據(jù)支持責(zé)任。如果法官成為全能法官——能夠替代偵查與檢察官員履行證據(jù)搜集與事實發(fā)現(xiàn)的責(zé)任，那么以職責(zé)區(qū)分和制衡關(guān)系形成訴訟構(gòu)造的現(xiàn)代刑事程序就不復(fù)存在。

這樣，由檢察官作為控訴者和護(hù)法者的雙重角色以及隨著訴訟程序的改造，適當(dāng)弱化檢察官的當(dāng)事人角色意識強(qiáng)化其客觀義務(wù)觀念，協(xié)調(diào)客觀義務(wù)與證明責(zé)任，使二者并存并重即成為現(xiàn)實可能。具體而言，這種并存并重的主張有以下兩個要點：

其一，將客觀義務(wù)與證明責(zé)任附隨檢察官的不同角色而安置于不同的責(zé)任層級。檢察官的客觀義務(wù)，一定是超越當(dāng)事人的，是檢察官作為維護(hù)法律的重要角色所擔(dān)當(dāng)?shù)幕玖x務(wù)。維護(hù)法律、實現(xiàn)正義，就必須全面搜集證據(jù)、正確認(rèn)定事實，兼顧打擊犯罪和保護(hù)無辜。因此，客觀義務(wù)是一個上位理念，是檢察官最基本的責(zé)任，是可以包含打擊犯罪的證明責(zé)任，與保護(hù)無辜的證據(jù)上的責(zé)任及關(guān)照義務(wù)相比更為宏擴(kuò)的概念。

證明責(zé)任，則是檢察官在提出控訴主張之后所必需承擔(dān)的支持主張的責(zé)任。這是刑事訴訟中推動追訴程序，實現(xiàn)準(zhǔn)確有力打擊犯罪目的的一種責(zé)任。不履行這種責(zé)任也是檢察官的失職，因為它會造成犯罪的猖獗與秩序的破壞。

由此可見，客觀義務(wù)是雙面的，是兼顧的，而證明責(zé)任則是一面的，是單指向的。講客觀義務(wù)不講證明責(zé)任，犯罪追訴程序可能會缺乏動力及技術(shù)性支持(證明責(zé)任是程序與證據(jù)法中的一個技術(shù)性的概念)；反之，只講證明責(zé)任而忽略客觀義務(wù)，檢察官職務(wù)的客觀性與公正性會受到損害。而在不同層級上安置兩種責(zé)任，可以使其相互協(xié)調(diào)，相互彌補(bǔ)。

其二，實現(xiàn)訴訟制度的改造，以平衡的訴訟構(gòu)造支持客觀義務(wù)與證明責(zé)任的協(xié)調(diào)和并重。在任何制度系統(tǒng)中，角色只能受制度構(gòu)造的規(guī)定和約束，也就是說，制度構(gòu)造產(chǎn)生了角色并規(guī)定了角色的功能。檢察官的角色責(zé)任亦同。絕對的當(dāng)事人主義，與檢察官超越當(dāng)事人的客觀義務(wù)論不相容。而過于強(qiáng)大的職權(quán)主義，使檢察官的證明責(zé)任成為可有可無的概念。因此，只有建立協(xié)調(diào)平衡的訴訟結(jié)構(gòu)，才可能支持兩種不同制度概念的并存與并重。

目前普遍推動的訴訟結(jié)構(gòu)改造，尤其是借鑒當(dāng)事人主義，使過去那種職權(quán)主義的訴訟構(gòu)造適度地當(dāng)事人化，為客觀義務(wù)論與證明責(zé)任論的結(jié)合提供了契機(jī)。一方面，對抗因素的增強(qiáng)，必然要求強(qiáng)化檢察官的證明責(zé)任意識并完善相關(guān)的制度。因為對抗的前提是檢察官有效地履行其證明責(zé)任。另一方面，職權(quán)主義因素的保留，為客觀義務(wù)論提供了土壤。檢察官的職權(quán)運用，必須以客觀義務(wù)論為指導(dǎo)，才能保持其正確的方向并保證有效實現(xiàn)制度目的。

結(jié)合實際在學(xué)理上探討了以上三種情況，那么我們應(yīng)當(dāng)回到一個目的性問題——中國目前應(yīng)當(dāng)做出何種選擇。

筆者對此問題的基本看法是：在一種的新的客觀義務(wù)論的基礎(chǔ)上，堅持檢察官客觀義務(wù)與證明責(zé)任的二元并重。以客觀義務(wù)統(tǒng)制證明責(zé)任。同時需警惕客觀義務(wù)論的負(fù)面影響。

檢察官的客觀義務(wù)論，是大陸法系尤其是德國刑事訴訟法學(xué)和檢察法學(xué)發(fā)展的產(chǎn)物，它與職權(quán)主義的訴訟構(gòu)造與檢察官被設(shè)置為法律守護(hù)者的制度角色緊密關(guān)聯(lián)。我國的刑事訴訟構(gòu)造歷來具有職權(quán)主義甚至超職權(quán)主義的特征(注：筆者曾就我國刑事訴訟的“超職權(quán)主義”做過分析，如龍宗智論我國刑事庭審制度[J]中國法學(xué)，1998(4))，雖然1996年《刑事訴訟法》修改借鑒了當(dāng)事人主義，但是這種借鑒主要是在訴訟程序的技術(shù)性層面，而內(nèi)里的職權(quán)主義本質(zhì)并未改變，從偵查、公訴到審判，國家職權(quán)的充分乃至超常的運用，仍然為中國刑事訴訟不爭之現(xiàn)實。在這個意義上，中國刑事司法具備檢察官客觀義務(wù)論生長的土壤。同時，我國的刑事訴訟法與檢察法所塑造的檢察官角色，也并非普通的、代表國家的訴訟原告即當(dāng)事人，而同樣是法律的守護(hù)人。更有甚者，他因其法律監(jiān)督職責(zé)與身份，不僅超越當(dāng)事人，而且可以超越裁判方，成為法院裁判行為的監(jiān)督者。在監(jiān)督法律關(guān)系上，相對于其他刑事司法機(jī)關(guān)包括法院而處于上位。這是一種制度特例，但它影響了訴訟的構(gòu)造塑造了檢察官角色，因此也必然會影響檢察官客觀義務(wù)的內(nèi)容與義務(wù)履行方式。(注：然而也不宜認(rèn)為中國檢察官權(quán)能強(qiáng)大就可以為所欲為，由于中國特有的政黨直接實施領(lǐng)導(dǎo)的政治體制，以及“社會主義法治理念”的強(qiáng)大影響，檢察機(jī)關(guān)與檢察官員必須接受共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)，同時其行為應(yīng)當(dāng)“服務(wù)大局”，因此其客觀義務(wù)是受到政治方面強(qiáng)力制約的客觀義務(wù)。)

由此可見，在中國刑事訴訟中的檢察官客觀義務(wù)除了要求檢察官超越當(dāng)事人角色，客觀公正地履行職務(wù)，兼顧打擊犯罪與保護(hù)人權(quán)的要求外，還要求檢察官正確對待法院裁判。一方面監(jiān)督法院裁判的程序方面與實體方面，對不當(dāng)審判行為和裁判依法提出糾正意見；另一方面應(yīng)當(dāng)尊重法院權(quán)威，維護(hù)法院的獨立與公正，因為這是任何法律制度有效運行的基本條件，是建立法治的前提性要求。這就是在中國法律制度中新的檢察官客觀義務(wù)論。

檢察官客觀義務(wù)是檢察官的基本義務(wù)，它是對檢察官作為法律監(jiān)督官員和刑事檢控官員的基本要求。這是居于上位的檢察官義務(wù)。而檢察官的證明責(zé)任，則是在承擔(dān)控訴職能的過程中，檢察官對控訴主張?zhí)峁└鶕?jù)的責(zé)任。這種責(zé)任包含在檢察官客觀義務(wù)內(nèi)，同時受到客觀義務(wù)的限制。亦即檢察官履行控訴性證明責(zé)任，必須以事實為根據(jù)，不得背離其客觀立場。這就是以客觀義務(wù)統(tǒng)制證明責(zé)任。

在中國當(dāng)今的社會與文化包括訴訟文化仍然具有強(qiáng)大的國家主義特征的情況下，主張“客觀義務(wù)論”，要求檢察官客觀公正地履行其職責(zé)，應(yīng)當(dāng)屬于合理、必要的。然而，“客觀義務(wù)論”的前提是對檢察官“上位性”的肯定(客觀義務(wù)是以檢察官的主體性與相對人的客體化為前提的，因此才能對檢察官提出打擊、保護(hù)兼顧的雙面要求以及履行訴訟關(guān)照義務(wù))，因此，反對檢察官客觀義務(wù)論的學(xué)者認(rèn)為，主張及強(qiáng)調(diào)檢察官客觀義務(wù)必將破壞當(dāng)事人主義的精髓而難以實現(xiàn)控辯平等^[2]。不可否認(rèn)，檢察官客觀義務(wù)論具有雙重作用：一方面可以指導(dǎo)與矯正檢察行為，另一方面則可能破壞控辯平衡。

因此我們應(yīng)當(dāng)警惕客觀義務(wù)論的消極作用，一方面肯定中國檢察制度的構(gòu)造現(xiàn)狀需要客觀義務(wù)論的指導(dǎo)，另一方面，應(yīng)以正當(dāng)程序包括控辯平衡制度與學(xué)理限制客觀義務(wù)論。其中也包括確認(rèn)檢察官的證明責(zé)任，使其既能超越當(dāng)事人履行客觀義務(wù)，又能不忘自己的(控方)當(dāng)事人角色要求，作為控訴當(dāng)事人積極地履行證明責(zé)任展開訴訟行為，在訴訟中尤其在審判中平等地與辯方進(jìn)行對抗。

我國檢察機(jī)關(guān)有效地履行證明責(zé)任，有必要進(jìn)一步完善相關(guān)的制度規(guī)范。筆者曾經(jīng)提出應(yīng)當(dāng)考慮通過立法進(jìn)一步明確控方承擔(dān)證明責(zé)任及其基本內(nèi)容^[1]38-39，此處不贅。

四、公訴案件中被害人作為訴訟當(dāng)事人的證明責(zé)任

在我國刑事訴訟中，被害人根據(jù)訴訟的不同程序性質(zhì)承擔(dān)不同的權(quán)利義務(wù)。在自訴案件中，

被害人作為原告，有責(zé)任證明指控的事實(《刑事訴訟法》第170條)。這類自訴案件，包括“告訴才處理的案件”、“被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件”，以及“被害人有證據(jù)證明對被告人侵犯自己人身、財產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，而公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院不予追究被告人刑事責(zé)任的案件?！边@最后一類案件，即所謂“公訴轉(zhuǎn)自訴”的案件。根據(jù)《刑事訴訟法》第171條，自訴案件的開庭條件是“犯罪事實清楚，有足夠證據(jù)”。而對缺乏罪證的自訴案件，如果自訴人提不出補(bǔ)充證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)說服自訴人撤回自訴，或者裁定駁回?？梢?，自訴案件中作為自訴人的被害人承擔(dān)證明責(zé)任在法律規(guī)范上是明確的。

然而，在由公訴人承擔(dān)證明責(zé)任的公訴案件中，被害人是否也有一定的證明責(zé)任，則是一個法律上不明確，而實踐中未解決，理論上需要探討的問題。

應(yīng)當(dāng)看到，在我國1996年《刑事訴訟法》修改以前的刑事訴訟制度中，被害人只是訴訟參與人而非當(dāng)事人，其法律地位與證人比較接近，因此一般不存在要求被害人承擔(dān)證明責(zé)任的問題。1996年《刑事訴訟法》修改，確立被害人為公訴案件的訴訟當(dāng)事人，同時賦予其相應(yīng)的訴訟權(quán)利。包括申請回避的權(quán)利(第28條)；被告知鑒定結(jié)論以及申請補(bǔ)充鑒定、重新鑒定的權(quán)利(第121條)；人民檢察院起訴審查時發(fā)表意見的權(quán)利(第139條)；委托訴訟代理人參加訴訟的權(quán)利(40條)；在法庭審理中就起訴書指控的犯罪進(jìn)行陳述以及經(jīng)審判長許可向被告人發(fā)問的權(quán)利(第155條)；申請通知新的證人到庭，調(diào)取新的物證、申請重新鑒定或者勘驗的權(quán)利(第159條)；閱讀庭審筆錄、審查筆錄的權(quán)利(第167條)；法定期限內(nèi)收到判決書的權(quán)利等等。被害人成為公訴案件的訴訟當(dāng)事人，就使其成為具有獨立訴訟請求權(quán)和其他訴訟權(quán)利，具有獨立訴訟地位的控訴主體，而不再只是證據(jù)的來源。那么，問題就由此產(chǎn)生——既然被害人享有提出訴訟主張的權(quán)利以及調(diào)查證據(jù)的相關(guān)權(quán)利，是否也應(yīng)當(dāng)在一個適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)，承擔(dān)提供證據(jù)的責(zé)任。如果被害人不能有效履行這種責(zé)任，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其訴訟主張就不能得到法院的支持因而不能成立。

公訴案件中被害人的證明責(zé)任，是隨著1996年《刑事訴訟法》修改所產(chǎn)生的新問題。然而法學(xué)界對這個問題并未認(rèn)真探討。這除了我國刑事訴訟法學(xué)和證據(jù)學(xué)本身缺乏問題意識以及現(xiàn)實敏感性以外，也是由于公訴案件中被害人作為當(dāng)事人的制度在司法實踐中在相當(dāng)程度上被虛置而未有效實施。人民法院仍然是以公訴機(jī)關(guān)之公訴為審判對象，以公訴人為實際上的原告，而被害人基本上是作為證據(jù)來源處理的。筆者認(rèn)為，這種虛置化處理是可以理解的，因為公訴案件被害人作為當(dāng)事人，其當(dāng)何事?控方雙主體制(雖然有主有從)又如何實現(xiàn)訴訟的有序展開等，均系難以解決的問題^[3]。然而，制度既以建立，而且這個制度就其順應(yīng)國際趨勢，加強(qiáng)被害人保護(hù)而言具有積極意義，我們就不應(yīng)當(dāng)因執(zhí)行的困難而使其名存實亡。在法律制度未變之前，我們只能認(rèn)真研究規(guī)范、探討法理、關(guān)注實踐，確立被害人作為公訴案件當(dāng)事人的制度較為合理、較為有效的運行方式。為此，有必要認(rèn)真探討被害人作為公訴案件當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的證明責(zé)任。

筆者認(rèn)為，被害人作為公訴案件的當(dāng)事人，在享有一定的訴訟請求權(quán)和調(diào)查、辯論權(quán)等權(quán)利的同時，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任，包括提供某些證據(jù)的責(zé)任。也就是說，被害人作為公訴案件中起輔助作用的控方，應(yīng)當(dāng)適度承擔(dān)證明責(zé)任。這種責(zé)任與檢察官的證明責(zé)任相對獨立，但在整個的控訴證明體系中，與檢察官的證明責(zé)任具有主、輔關(guān)系。

具體而言，被害人作為公訴案件當(dāng)事人的證明責(zé)任，主要指被害人如果作為訴訟當(dāng)事人提出與公訴不同的事實主張以及法律適用要求，應(yīng)當(dāng)為其提供事實依據(jù)即提供證據(jù)。例如，檢察機(jī)關(guān)指控被告人實施了盜竊行為構(gòu)成盜竊罪，但被害人認(rèn)為被告系采用暴力實施搶劫，要求法院對被告以搶劫罪判處，被害人應(yīng)當(dāng)為自己有別于公訴指控的事實主張和訴訟請求提供依據(jù)。包括提供本人作為被害人的陳述以說明事實情況，并在可能的情況下提供相關(guān)證據(jù)予以證明。

被害人之所以要承擔(dān)某種相對獨立，同時又具有輔助性的有限的證明責(zé)任，在根本上是由于其訴訟地位與訴訟請求的獨立性，以及權(quán)利與義務(wù)的一致性的要求。以上例說明，檢察機(jī)關(guān)指控盜竊，就不會為被害人關(guān)于搶劫方面的事實主張和訴訟請求提供證據(jù)。而另一方面，法院因其職責(zé)所限也只能進(jìn)行某些補(bǔ)充性調(diào)查，難以主動依職權(quán)去充分地調(diào)查證據(jù)，如果被害人不盡證據(jù)上的責(zé)任，其事實主張就缺乏必要的支持者。

同時，這一要求也是與被害人所相應(yīng)的當(dāng)事人權(quán)利相一致。事實主張與訴訟請求權(quán)應(yīng)當(dāng)與證據(jù)上的責(zé)任相統(tǒng)一，否則，只有權(quán)利而無責(zé)任即可能濫用權(quán)利，還可能使權(quán)利虛置，即因缺乏義務(wù)承擔(dān)者而不能有效實現(xiàn)。

不過，根據(jù)被害人的有限能力，被害人承擔(dān)的這種證明責(zé)任也是十分有限的。在證明標(biāo)準(zhǔn)上，不要求其必須達(dá)到“排除合理懷疑”的標(biāo)準(zhǔn)，而只需要實現(xiàn)某種“優(yōu)勢證明”，即足以使檢察官和法官認(rèn)為存在被害人事實主張成立的較大可能性即可。實現(xiàn)“優(yōu)勢證明”后，檢察官應(yīng)當(dāng)協(xié)助被害人，法官也應(yīng)當(dāng)利用職權(quán)輔助查明相關(guān)事實。

上述證明責(zé)任是就案件實體問題的責(zé)任。另一方面，在程序問題上，如被害人要求偵查、檢察、審判人員回避，是否也要求被害人履行提供相應(yīng)證據(jù)的責(zé)任呢。對此，筆者認(rèn)為，法律并未規(guī)定被害人行使這類程序權(quán)利時應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)的責(zé)任，而被害人行使權(quán)利時只需提出主張并附理由，不是必須提供證據(jù)支持。這是為了有利于其程序權(quán)利的實現(xiàn)。相應(yīng)被告人行使類似權(quán)利時也沒有附加其證據(jù)上的義務(wù)，被害人與被告人的權(quán)利應(yīng)當(dāng)對等、協(xié)調(diào)。

參考文獻(xiàn)：

[1]龍宗智.證明責(zé)任制度的改革完善[J].環(huán)球法律評論，2007(3)：37-43.

[2] 松本一郎.檢察官的客觀義務(wù)[J].郭布，羅潤麒，譯.法學(xué)譯叢，1980(2)：49-52.

[3] 龍宗智.被害人作為公訴案件訴訟當(dāng)事人制度評析[J].法學(xué)，2001(4)：31-32.

Issues Concerning Burden of Proof in Criminal Cases

LONG Zong-zhi

(Sichuan University， School of Law， Chengdu 610001， China)

Abstract：Since unitary court structure and trial mode are prevailing in China， “l(fā)iability from act” and “l(fā)iability from consequence” should be adopted as the basic concepts to classify burden of proof. Burden of proof in the trial may extend to the pretrial stage， imposing auxiliary burden of proof on investigators， extensive burden of proof on the defendant， and burden of proof on the criminal investigative agency in an accusatory investigation system. The relationship between the duty of prosecutors’ being objective and their burden of proof should be well handled and burden of proof is subject to duty of being objective. Of course， the reverse effect of the duty of being objective should be avoided. Being a party in public prosecution， the victim serves virtually as a subsidiary prosecutor. Hence， s/he ought to bear certain burden of proof， which is deemed subsidiary one in comparison with that of the prosecution.

Key Words： criminal procedure； burden of proof； prosecutor； victim

本文責(zé)任編輯：常 識