摘 要：關(guān)于刑法意義上的公務(wù)，要分別從內(nèi)涵與外延上予以把握。根據(jù)公務(wù)的統(tǒng)治性、管理性、服務(wù)性特征，可以從內(nèi)涵上將公務(wù)劃分為“政府公務(wù)”與“社會公務(wù)”，其中，國家機(jī)關(guān)工作人員所從事的公務(wù)僅指政府公務(wù)而不包括社會公務(wù)。關(guān)于公務(wù)的外延，則須根據(jù)公權(quán)力特征和公共性特點(diǎn)來分析，基于“反面說”理論的要求和公務(wù)執(zhí)行依據(jù)的內(nèi)容，刑法中的公務(wù)僅限于國家公務(wù)而不包括集體公務(wù)。

關(guān)鍵詞： 公務(wù)；國家機(jī)關(guān)工作人員；犯罪主體；公權(quán)力

中圖分類號：DF61

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

收稿日期：2008-01-17

作者簡介：康誠(1974-)，男，四川安岳人，江西財(cái)經(jīng)大學(xué)教授，江西省人民檢察院檢察官，法學(xué)博士。

雖然“公務(wù)”在我國《刑法》總則中已經(jīng)是一個(gè)比較固定的詞匯，然而，關(guān)于“公務(wù)”的含義，目前既沒有對之進(jìn)行立法界定，也沒有形成理論共識，致使其含義相當(dāng)模糊，有些刑事立法解釋還因此與刑法條文產(chǎn)生了邏輯矛盾。例如，2002年全國人大常委會關(guān)于瀆職罪主體的立法解釋，就是以“公務(wù)”為核心來構(gòu)建“國家機(jī)關(guān)工作人員”的范圍，這就使得《刑法》第93條中以“公務(wù)”為核心構(gòu)建的“國家工作人員”范圍與之難以區(qū)別。這樣一來，《刑法》分則中部分罪名(如濫用職權(quán)罪和貪污罪)的犯罪主體在理論上就會界限不明，(注：而且，有些罪名的犯罪對象也會出現(xiàn)認(rèn)定上的困難，例如妨害公務(wù)罪。)以致于時(shí)常引發(fā)司法實(shí)踐中的論爭。

從一般意義上來看，公務(wù)指的就是公共領(lǐng)域的事務(wù)，即公共事務(wù)可解釋為為了實(shí)現(xiàn)公共利益(Public Interest)(注：從行政法的角度也可以將公共利益稱為公共福祉(Public Welfare)、公共需要(Public Need)、公共使用(Public Use)或公共目的(Public Purpose)。)所從事的事務(wù)，它是公共利益的外在體現(xiàn)。(注：學(xué)理上通常認(rèn)為，“公務(wù)”在狹義上包括國家行政管理事務(wù)，在廣義上可以包括立法事務(wù)、審判事務(wù)、檢察事務(wù)等，但是當(dāng)前對“公務(wù)”一詞仍沒有出臺法定的解釋和形成統(tǒng)一的理解。(中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所法律辭典[M].北京：法律出版社， 2002： 466.))這種公共事務(wù)是一種為了能夠直接或間接增進(jìn)社會成員的物質(zhì)利益或非物質(zhì)利益而采取的行動或處理措施，具體可包括提供諸如環(huán)境保護(hù)、社會安寧、大眾健康、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、公共安全等社會福利。

由于公務(wù)的內(nèi)容是相對恒定的，因此大體可以進(jìn)行幾種分類^[1]。首先，從縱向上可以把公務(wù)界定為不同層次：(1)全球性或國際性公務(wù)，例如維護(hù)世界和平、可持續(xù)發(fā)展的全球環(huán)境，構(gòu)建統(tǒng)一的世界商品市場及服務(wù)市場等；(2)全國性公務(wù)，例如提供憲法、法律等制度安排，保障國家安全和防務(wù)，發(fā)展義務(wù)教育，進(jìn)行跨地區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施、公共設(shè)施建設(shè)等；(3)地方性公務(wù)，例如地方城市道路建設(shè)、垃圾處理、街道照明等；(4)社區(qū)性公務(wù)，例如社區(qū)綠化與環(huán)境、社區(qū)治安、社區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施等。其次，從橫向上也可以把公務(wù)區(qū)分為不同種類：(1)基礎(chǔ)性公務(wù)，例如完善基礎(chǔ)設(shè)施、實(shí)施公共工程；(2)管制性公務(wù)，例如施行憲法、法律等制度安排以及提供國家安全或地方安寧；(3)保障性公務(wù)，比如提供社會保障、疾病防控；(4)服務(wù)性公務(wù)，比如提供公共交通、醫(yī)療衛(wèi)生保健等。(注：還有學(xué)者認(rèn)為，可以將公務(wù)劃分為如下4個(gè)種類：一是最基礎(chǔ)的事務(wù)，即涉及共同體生產(chǎn)力發(fā)展的公務(wù)；二是合理化的公共制度；三是對社會每個(gè)成員正當(dāng)權(quán)利和自由的保障；四是提供每個(gè)社會成員都有可能受益的公共物品，包括公共安全、公共秩序、公共衛(wèi)生等。這種劃分與上述橫向劃分類似，但是不如后者歸納清晰。(韓大元.憲法文本中公共利益的規(guī)范分析[J].法學(xué)論壇，2005(1)：7.))

不過公務(wù)的內(nèi)容同時(shí)又具有不確定性。這是因?yàn)?，國家的職能在不斷發(fā)展，社會福利也在日益完善，公共事務(wù)的內(nèi)容會隨著國家和社會的客觀發(fā)展而變化，在確定一個(gè)國家特定時(shí)期公共事務(wù)的具體含義時(shí)，應(yīng)將國家與社會變化之中的實(shí)際利益目標(biāo)作為重要的判斷依據(jù)，放之四海皆準(zhǔn)或者一勞永逸的“公務(wù)”范疇是不存在的。根據(jù)學(xué)者歸納，當(dāng)前我國“公務(wù)”的內(nèi)容包含以下幾種：(1)國防、軍事設(shè)施建設(shè)和國家安全的保障；(2)社會治安和公共秩序的維護(hù)；(3)法律法規(guī)的制定和實(shí)施；(4)社會公用設(shè)施建設(shè)及相關(guān)的教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育等事業(yè)的興辦；(5)道路、河川、公路、鐵路、橋梁、港口、機(jī)場等交通建設(shè)；(6)國家機(jī)關(guān)或公立機(jī)構(gòu)辦公場地和設(shè)施建設(shè)；(7)電力、通訊、供水、墓地、廢水廢物處理場所等社會公用事業(yè)建設(shè)；(8)環(huán)境保護(hù)、古文物和遺址保護(hù)；(9)礦產(chǎn)等自然資源的保護(hù)和開發(fā)；(10)發(fā)電站、水庫、防汛等能源、水利國家基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)；(11)救災(zāi)、防災(zāi)、救濟(jì)貧困等社會救助、社會保障和福利事業(yè)。筆者以為，這種歸納雖然未必全面，但足以說明公務(wù)含義的復(fù)雜性。

由于公務(wù)在內(nèi)容上具有不確定性，并且在縱向?qū)蛹壓蜋M向種類上又存在較為復(fù)雜的劃分，因此具體到刑法的相關(guān)規(guī)范，“公務(wù)”的含義是指什么就必須進(jìn)行細(xì)致的分析。從內(nèi)涵上看，國家工作人員和國家機(jī)關(guān)工作人員雖然都可以執(zhí)行“公務(wù)”，但是刑法中的公務(wù)是否應(yīng)當(dāng)就此二者予以區(qū)分?從外延上看，公務(wù)似乎可以涵蓋國家公務(wù)和集體公務(wù)，但是刑法中的公務(wù)是否真的包括以上兩種?由于刑事立法和相關(guān)解釋都沒有予以明確規(guī)定，因而上述問題有待于從學(xué)理上進(jìn)一步分析。

現(xiàn) 代 法 學(xué) 康 誠：論刑法中的“公務(wù)”

一、“公務(wù)”內(nèi)涵的刑法解讀——統(tǒng)治公務(wù)與社會公務(wù)

公務(wù)是公共事務(wù)，關(guān)于其含義的界定，筆者認(rèn)為可將“公共事務(wù)”先行拆解，分別解釋“公共”和“事務(wù)”，而后將兩者相結(jié)合以形成對公務(wù)的完整詮釋。其中，何謂“事務(wù)”便是公務(wù)之內(nèi)涵將要研究解決的問題。

(一)確定公務(wù)內(nèi)涵的必要性

公共事務(wù)雖然可能涉及基礎(chǔ)性事務(wù)、管制性事務(wù)、保障性事務(wù)、服務(wù)性事務(wù)等多個(gè)種類，但這并非刑法視野下“公務(wù)”的當(dāng)然內(nèi)涵。例如，國立醫(yī)院救死扶傷的醫(yī)療行為、國立大學(xué)的授課講學(xué)均可謂一般意義上的公共事務(wù)，但即便對其予以(自身的)侵害或者(外部的)妨害，往往也并不會牽涉到刑法中的濫用職權(quán)或者妨害公務(wù)。而且在現(xiàn)代社會，國家機(jī)關(guān)、社會組織和事業(yè)單位都可能實(shí)際執(zhí)行某種國家公務(wù)，上述各類公共事務(wù)中，雖然有的是由國家機(jī)關(guān)直接執(zhí)行，有的卻實(shí)際是由企業(yè)、事業(yè)單位或社會團(tuán)體來完成的，(注：國家公務(wù)既可以由國家機(jī)關(guān)工作人員履行，也可以由國有企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等單位的工作人員從事。參見：趙秉志.新刑法教程[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，1997：780.)但在一般情況下，這些企業(yè)、事業(yè)單位職員即使執(zhí)行某些國家公務(wù)(如國有財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營)，也與《刑法》第九章規(guī)定的瀆職罪無關(guān)，這是與國家機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行公務(wù)的相應(yīng)法律后果不同的。之所以會形成這樣的差別，其理由在于國家機(jī)關(guān)工作人員與國家工作人員所從事的公務(wù)，從刑法意義上予以考量的性質(zhì)不同。不過，二者究竟存在怎樣的不同?由于“公務(wù)”的刑法內(nèi)涵始終沒有在立法上和學(xué)理上予以明確，成了一個(gè)懸而未決的問題。

從刑事立法上看，關(guān)于“公務(wù)”的詮釋是闕如的。我國1997年《刑法》第93條雖然對國家工作人員的多種情形作出了清晰的規(guī)定，但是對國家工作人員“從事公務(wù)”的含義沒有進(jìn)一步解釋。此后，2002年全國人大常委會關(guān)于瀆職罪犯罪主體的規(guī)定也沒有對國家機(jī)關(guān)工作人員從事的公務(wù)予以明確說明。該解釋規(guī)定，“在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受國家機(jī)關(guān)委托代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國家機(jī)關(guān)人員編制，但在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員”，都可以成為瀆職罪的犯罪主體?？梢姡摿⒎ń忉尠颜J(rèn)定國家機(jī)關(guān)工作人員(注：由于刑法學(xué)界一般認(rèn)為瀆職罪的犯罪主體即為國家機(jī)關(guān)工作人員，該立法解釋因此被視為關(guān)于國家機(jī)關(guān)工作人員內(nèi)涵和范圍的立法解釋。參見：2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》第(一)項(xiàng)。)的基點(diǎn)落在了“從事公務(wù)”上，這與《刑法》第93條把認(rèn)定國家工作人員的基點(diǎn)落在“從事公務(wù)”上并無不同。所以，不但從刑事立法上尋求“公務(wù)”內(nèi)涵的直接答案是不可能的，而且試圖通過刑事立法關(guān)于國家機(jī)關(guān)工作人員和國家工作人員范圍的規(guī)定來認(rèn)識“公務(wù)”內(nèi)涵的思路也行不通。因?yàn)?，對刑法中“公?wù)”的詮釋，不但不能在職務(wù)犯罪主體的認(rèn)定完成之后，相反，職務(wù)犯罪主體的界定還要靠解析“公務(wù)”的內(nèi)涵才能完成。

從刑法學(xué)理上看，以往學(xué)者對“公務(wù)”給予關(guān)注的各種“公務(wù)論”，也只是將該學(xué)說的著眼點(diǎn)放在與“身份論”的對比上，并沒有從正面闡述公務(wù)本身的含義。而且，之前一些學(xué)理解釋關(guān)于“公務(wù)”含義的表述也相當(dāng)模糊，有的認(rèn)為“公務(wù)”是指“依法履行職責(zé)的職務(wù)行為以及其他辦理國家事務(wù)的行為”^[2]，有的認(rèn)為“公務(wù)”是指“在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等單位中履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)”^[3]。這些觀點(diǎn)雖然都有一定的道理，但其實(shí)都是立于國家工作人員的視角來解釋公務(wù)，即解釋的僅僅是國家工作人員所從事的公務(wù)，而不涉及國家機(jī)關(guān)工作人員所從事的公務(wù)，因此，既不能據(jù)以認(rèn)定瀆職罪主體所從事的公務(wù)，也不能用以識別妨害公務(wù)罪所涉及的公務(wù)，況且，前一學(xué)說以抽象的“職務(wù)行為”、“國家事務(wù)”來解釋“公務(wù)”，是一種同義反復(fù)，實(shí)質(zhì)意義不大。這些“公務(wù)論”從區(qū)別國家工作人員與非國家工作人員的角度來說是有意義的，但是其功能限于將“國家工作人員”同“非國家工作人員”區(qū)分開來，并不能進(jìn)一步將“國家機(jī)關(guān)工作人員”從“國家工作人員”中區(qū)別出來。筆者認(rèn)為，這個(gè)問題的解決有賴于從理論上進(jìn)一步深入探究公務(wù)之內(nèi)涵。

(二)確定公務(wù)內(nèi)涵的標(biāo)準(zhǔn)

由于很少有刑法學(xué)者涉足這一領(lǐng)域，因此把握刑法中作為規(guī)范的構(gòu)成要素的“公務(wù)”并非易事，“國家工作人員”和“國家機(jī)關(guān)工作人員”的區(qū)分也一直是困擾理論界和實(shí)務(wù)界的難題。從刑法條文的文字表述上看，《刑法》分則中有多達(dá)19處的地方使用了“履行公務(wù)”、“從事公務(wù)”等用語，但是其中既涉及我們所公認(rèn)的國家機(jī)關(guān)工作人員，同時(shí)也指向國家工作人員；而除了采用“公務(wù)”一詞之外，《刑法》還有24處使用了“擔(dān)任職務(wù)”、“執(zhí)行職務(wù)”、“利用職務(wù)”等用語，也是同樣涵蓋了理論界和實(shí)務(wù)上公認(rèn)的國家機(jī)關(guān)工作人員和國家工作人員這兩類人員；《刑法》條文還有12處使用了“利用職權(quán)”或“濫用職權(quán)”；16處使用了“承擔(dān)職責(zé)”或“履行職責(zé)”等，都存在相同的現(xiàn)象。所以，僅從法律條文字面上的“公務(wù)”或者類似的詞語，是無法真正確定“公務(wù)”內(nèi)涵并運(yùn)用于區(qū)分國家機(jī)關(guān)工作人員與國家工作人員的?？梢姡盐铡肮珓?wù)”這一要素的內(nèi)涵還需另辟蹊徑。

筆者認(rèn)為，作為一種原則性的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，不妨嘗試把“公務(wù)”從理論上分成兩類，即“社會公務(wù)”和“政府公務(wù)”。(注：所謂“政府”，這里是與“公民社會”相對的概念，是各類國家權(quán)力機(jī)構(gòu)的綜合體，而不是指狹義的行政機(jī)關(guān)。)前者是一種“公共管理事務(wù)”，后者是指“國家統(tǒng)治事務(wù)”。二者的區(qū)別，可參照《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋：“管理”有三種含義，一是負(fù)責(zé)某項(xiàng)工作使之順利進(jìn)行，如管理財(cái)務(wù)等，二是保管和料理，如管理圖書資料等，三是照管或約束，如管理罪犯、管理牲口等；而“統(tǒng)治”有兩種含義，一是憑借政權(quán)來控制、管理(國家和地區(qū))，二是支配、控制^[4]。因此，筆者認(rèn)為，“社會公務(wù)”所指的“公共管理事務(wù)”可以界定為包括管人、管財(cái)、管物在內(nèi)的具有一定約束性的“事務(wù)處置”；而“政府公務(wù)”所指的“國家統(tǒng)治事務(wù)”可以界定為約束性程度更高的“事務(wù)控制”。詳言之，“社會公務(wù)”可以涉及經(jīng)濟(jì)、文化、教育、藝術(shù)、衛(wèi)生、能源、交通、通信、科技等各種事務(wù)，其約束性并不直接動用國家政權(quán)及其背后的暴力；而“政府公務(wù)”則是為了維護(hù)統(tǒng)治利益而實(shí)施包括政治、經(jīng)濟(jì)、文化等全方位的控制，其強(qiáng)制性必須憑借政權(quán)的控制力及其背后直接體現(xiàn)著的暴力性^[5]。雖然對公共事務(wù)的管理最終仍然服務(wù)于國家事務(wù)統(tǒng)治的需要，但這畢竟只是為了統(tǒng)治，而并不是統(tǒng)治本身，因此我們可以說，統(tǒng)治必然是管理，而管理未必是統(tǒng)治。于是可以嘗試著這樣理解：在刑法中，國家工作人員所從事的既包括“社會公務(wù)”，也包括“政府公務(wù)”，即屬于廣義的公務(wù)(此即為《刑法》第93條所規(guī)定的公務(wù))；國家機(jī)關(guān)工作人員所從事的則僅僅是指“政府公務(wù)”，亦可稱為狹義的公務(wù)。認(rèn)識到這一點(diǎn)，法官就可以從理論上對不同的“公務(wù)”內(nèi)涵予以把握，將“政府公務(wù)”在原則上從“社會公務(wù)”中解析出來，區(qū)分出狹義的公務(wù)和廣義的公務(wù)，從而準(zhǔn)確辨別刑法中的國家機(jī)關(guān)工作人員和國家工作人員。

政府公務(wù)是行使國家公權(quán)力的行為，這種公權(quán)力包括軍事、立法、司法、行政等權(quán)力。在當(dāng)代各國實(shí)踐中，國家的立法、司法、軍事等權(quán)力都由國家機(jī)關(guān)直接行使，具有顯著的“統(tǒng)治性”特征，屬于當(dāng)然的“政府公務(wù)”，因而比較容易判斷。但是行政權(quán)則不同，雖然由行政機(jī)關(guān)自身行使的公務(wù)屬于“政府公務(wù)”是沒有問題的，但是隨著公民社會的發(fā)展和民主政治的進(jìn)步，國家已經(jīng)越來越多地將一些行政公權(quán)力授予各種社會組織(例如國家允許設(shè)立民辦高校和民辦醫(yī)院，又如教育行政機(jī)關(guān)授權(quán)高校學(xué)位委員會行使學(xué)位授予權(quán)，衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)授權(quán)醫(yī)療機(jī)構(gòu)在緊急狀態(tài)下隔離傳染病疑似病人)，甚至有的國家機(jī)關(guān)已經(jīng)過渡為具有機(jī)關(guān)、企業(yè)雙重性質(zhì)的組織機(jī)構(gòu)(例如國家煙草專賣局同時(shí)是國家煙草總公司，國家鹽務(wù)局同時(shí)是國家鹽業(yè)總公司)，由這些組織行使的行政權(quán)有的具備“統(tǒng)治性”特征，有的則只具有“管理性”特征，因此從實(shí)際行使的行政公務(wù)上看，仍然需要進(jìn)一步區(qū)分“政府公務(wù)”和“社會公務(wù)”(以下的探討將主要在這一領(lǐng)域展開)。由于上文提到的“統(tǒng)治性”、“控制性”和“政權(quán)與暴力性”等區(qū)分原則還是顯得有些籠統(tǒng)，在認(rèn)定某種行政權(quán)是否具有“政府公務(wù)”的屬性時(shí)仍存在操作上的困難，因此還需要嘗試提出一些更為具體的判定標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)于公務(wù)內(nèi)涵的具體判定標(biāo)準(zhǔn)，也曾有學(xué)者進(jìn)行過討論。有人認(rèn)為，統(tǒng)治就是政治統(tǒng)治，管理則是經(jīng)濟(jì)管理和社會管理，由于政治事務(wù)與經(jīng)濟(jì)、社會事務(wù)存在差異，據(jù)此就可以區(qū)別“政府公務(wù)”和“社會公務(wù)”。但是這樣的看法并不全面，實(shí)際上，由于政府職能的演進(jìn)總是會經(jīng)歷從政治職能向經(jīng)濟(jì)職能，進(jìn)而轉(zhuǎn)向社會管理和社會服務(wù)職能的大致方向^[6]，政府的統(tǒng)治就不僅包括政治統(tǒng)治，而且也包括經(jīng)濟(jì)統(tǒng)治和社會統(tǒng)治，因而上述方法不能作為判定“政府公務(wù)”的具體標(biāo)準(zhǔn)。還有人認(rèn)為，只要能夠確認(rèn)公務(wù)存在服務(wù)性特征或者管理性特征，就可以肯定為“社會公務(wù)”而否定“政府公務(wù)”。筆者也不同意這種看法，因?yàn)榻y(tǒng)治與管理、服務(wù)并不總是矛盾的，具有統(tǒng)治性特征的公務(wù)可能同時(shí)也表現(xiàn)出管理特征或者服務(wù)特征，即服務(wù)或管理可以直接體現(xiàn)統(tǒng)治職能，而統(tǒng)治職能融于管理或服務(wù)之中。因此，不能因?yàn)榭隙斯珓?wù)所具備的服務(wù)性或者管理性特征就可以忽視其統(tǒng)治性特征存在的可能性。質(zhì)言之，在對是否屬于“政府公務(wù)”進(jìn)行判斷時(shí)，是否具有統(tǒng)治性特征不能夠作消極推理而需要進(jìn)行積極判斷。

筆者認(rèn)為，關(guān)于“政府公務(wù)”的相對具體的參照性標(biāo)準(zhǔn)，(注：所謂參照性，是強(qiáng)調(diào)其不可以作為絕對標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)榻^對標(biāo)準(zhǔn)只有一個(gè)，即所從事公務(wù)的“統(tǒng)治性”特征。)可以在批判上述觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上提出。例如，依據(jù)公務(wù)的所謂“重要性”標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)別，即對于國家而言屬于重要的公務(wù)可視為政府公務(wù)。因?yàn)檫@涉及價(jià)值的排序的問題，所以顯得較為抽象，具體可采用“質(zhì)高”及“量廣”的準(zhǔn)則進(jìn)行甄別。所謂“質(zhì)高”，是依公務(wù)受益人社會生活需要的強(qiáng)度而定，凡是受益人社會生活需要程度高的就符合“質(zhì)高”的標(biāo)準(zhǔn)；所謂“量廣”，是依公務(wù)受益人涉及的數(shù)量而定，凡是能使最大多數(shù)公民受益的即符合“量廣”的標(biāo)準(zhǔn)。如果符合“質(zhì)高”及“量廣”的準(zhǔn)則，就可以視為具有“重要性”的“政府公務(wù)”。

但這種參照性標(biāo)準(zhǔn)仍顯得抽象而不易把握，所以有必要采用列舉的方式來進(jìn)一步說明。在當(dāng)前我國，“政府公務(wù)”可以包括：制訂和執(zhí)行宏觀調(diào)控政策與計(jì)劃安排，維護(hù)平等競爭秩序，提供社會保障和社會救濟(jì)，維護(hù)社會環(huán)境和自然生態(tài)，控制人口增長，管理和監(jiān)督國有資產(chǎn)經(jīng)營，制定法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性文件，調(diào)節(jié)社會分配、調(diào)整社會利益關(guān)系，協(xié)調(diào)和化解社會矛盾、緩和社會沖突，依法管理和規(guī)范社會組織，培育合理的社會結(jié)構(gòu)，培育市場體系、監(jiān)督市場運(yùn)行，保護(hù)社會并保障公民權(quán)利，維護(hù)社會公平等措施。(注：參見：中共中央《關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》。)這些措施往往表現(xiàn)為執(zhí)行行政處罰、行政裁決、行政強(qiáng)制、行政許可、行政復(fù)議、行政確認(rèn)、行政檢查、行政監(jiān)督、行政獎(jiǎng)勵(lì)等典型行政行為^[7]，其內(nèi)容涵蓋了必須由政府提供的或者由于市場無法供給而只能由政府提供的公共物品和服務(wù)，例如涉及國家安全、外交、軍事、國防、意識形態(tài)、義務(wù)教育、某些基礎(chǔ)科研、公共安全、社會秩序以及危機(jī)處理等重要物質(zhì)、精神產(chǎn)品的供給與維持。這些公務(wù)活動的特點(diǎn)是：它們都以維護(hù)制度、保障機(jī)制、對社會進(jìn)行調(diào)控和約束這些直接涉及實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治秩序的價(jià)值追求為目標(biāo)。

由于政府有限的能力決定了它不可能滿足社會的所有公共利益需求和提供所有的公共產(chǎn)品，政府除了提供責(zé)無旁貸并且力所能及的管理和服務(wù)之外，可以并且實(shí)踐中也的確通過有效的制度安排允許或鼓勵(lì)其他社會組織參與公共事務(wù)，將一部分行政權(quán)賦于公民社會來行使。根據(jù)憲法、行政法的有關(guān)理論，公民社會所代表的利益并非是“個(gè)別”的或者“私人”的，因?yàn)榻M成公民社會的人是“普遍”的人，是社會普遍利益的代表，只不過是拋卻了“政治身份”的代表。公民社會是理論上區(qū)別于政治國家(但實(shí)際并不與之分割)的一種自治的共同體。與追求統(tǒng)治和控制的政府不同，公民社會以經(jīng)濟(jì)關(guān)系為核心，靠文化紐帶聯(lián)結(jié)，所以，“社會公務(wù)”的主要內(nèi)容是對經(jīng)濟(jì)事務(wù)和文化事務(wù)的處置，以維護(hù)社會的自治和良性運(yùn)轉(zhuǎn)為目的。這些社會公務(wù)多體現(xiàn)為服務(wù)性的特點(diǎn)，承擔(dān)許多具有專業(yè)性的服務(wù)職能，可以包括國家財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營管理以及“重要性”程度相對次要的某些物質(zhì)、精神產(chǎn)品或服務(wù)的提供，例如公共醫(yī)療保健、教育和學(xué)位授予、科技、文化藝術(shù)、娛樂、體育、交通和通訊、能源、道路、照明、水電等公共產(chǎn)品。社會公務(wù)與全體社會成員的切身利益和日常生活聯(lián)系緊密，體現(xiàn)了極強(qiáng)的社會公共性^[8]，涵蓋了包括提供公共設(shè)施、公共信息、公共服務(wù)等一般性國家事務(wù)的服務(wù)行政行為，但這些公務(wù)并不直接體現(xiàn)統(tǒng)治性特征。

上述列舉未必準(zhǔn)確和嚴(yán)密，但是可以較為具體地幫助我們認(rèn)識“政府公務(wù)”和“社會公務(wù)”的抽象內(nèi)涵。在社會與政府高度融合的情況下，社會公務(wù)與政府公務(wù)是重疊的。(注：公民社會與政治國家高度融合的情況，并非僅指一種歷史現(xiàn)象，在國家不適當(dāng)?shù)厥褂米约旱恼螜?quán)力的情況下，也會導(dǎo)致這種情況的發(fā)生。比如，前蘇聯(lián)高度集權(quán)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)以及我國改革開放前曾經(jīng)實(shí)行的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)等，在這種情況下，政治利益、統(tǒng)治階級的利益取代了“普遍的人”的利益，造成生產(chǎn)力水平萎縮和社會活力下降。改革開放之后，我國轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟(jì)體制，國家權(quán)力逐步撤出經(jīng)濟(jì)生活，社會與政府才開始分離。)但在社會與政府逐漸相區(qū)別(不是分割)的情況下，社會公務(wù)與政府公務(wù)雖同屬于國家公務(wù)，卻涉及不同的領(lǐng)域，具有不同的刑法學(xué)意義。筆者認(rèn)為，刑法意義上的國家機(jī)關(guān)工作人員所從事的公務(wù)僅指政府公務(wù)。從內(nèi)涵上比較，“政府公務(wù)”(狹義公務(wù))不同于《刑法》總則第93條所述的公務(wù)(廣義公務(wù))，因?yàn)楹笳叩膬?nèi)涵大于前者內(nèi)涵，后者既包括政府公務(wù)也包括社會公務(wù)，泛指一切國家公務(wù)。

把公務(wù)區(qū)分為“政府公務(wù)”與“社會公務(wù)”，是理論上的一個(gè)嘗試，雖然在刑法學(xué)研究中對之所進(jìn)行的描述遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有也不可能深入(其完善還有待于行政學(xué)和行政法學(xué)的深入研究)，但是，筆者認(rèn)為這種區(qū)分公務(wù)內(nèi)涵的思路很有必要?！肮珓?wù)”的含糊概念已經(jīng)給刑事司法實(shí)踐造成了現(xiàn)實(shí)的困難，如果一種法律概念總是讓我們在司法實(shí)踐中造成紊亂，那么就應(yīng)當(dāng)對它進(jìn)行改良。(注：此語系法國學(xué)者皮爾士所說。參見：王涌.作為民法方法論的分析法學(xué)導(dǎo)論[J].南京大學(xué)法律評論，1999(秋季號)：3.)通過分析公務(wù)的內(nèi)涵，從而對“公務(wù)”的概念進(jìn)行解析，將有助于區(qū)分刑法中的國家工作人員與國家機(jī)關(guān)工作人員，對于準(zhǔn)確認(rèn)定職務(wù)犯罪的主體和妨害公務(wù)犯罪的對象具有實(shí)際意義。因此，盡管這還只是一個(gè)初步的方法，但由于此前還沒有從內(nèi)涵的角度劃分公務(wù)類型的相關(guān)理論研究，筆者希望這個(gè)嘗試能夠起到拋磚引玉的效果。

需要指出的是，“公務(wù)”是刑法中的規(guī)范構(gòu)成要素，其內(nèi)涵是極難把握的，或者說它是只能描述而不能界定的要素，尤其對處于政治體制改革進(jìn)程當(dāng)中的我國更是如此，它有賴于對變遷中的社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化等因素進(jìn)行綜合的考量。但是，對“政府公務(wù)”的認(rèn)識也并非不可捉摸，依據(jù)上述的原則和方法，司法者是能夠獲得一定程度的具體結(jié)論的。

二、“公務(wù)”外延的刑法解讀——國家公務(wù)與集體公務(wù)

針對“公務(wù)”外延的討論，重在明確何謂刑法所關(guān)心的“公共”(注：首先應(yīng)明確的是，探討“公共”的含義，是為了探討公共事務(wù)所代表的主體范圍，而不是公共事務(wù)所指向的對象范圍。)這一難題。大陸法系的傳統(tǒng)學(xué)說將相對于私人或個(gè)人的事務(wù)界定為公共事務(wù)，但一個(gè)公共事務(wù)究竟需要涉及多少私人?在有些情況下，是否涉及再多的私人也無法形成刑法中的公務(wù)?或雖為少數(shù)私人的事務(wù)仍有可能構(gòu)成公務(wù)?分別代表國家共同體和集體共同體意志而實(shí)施的“國家公務(wù)”和“集體公務(wù)”是否都屬于《刑法》第93條所指的公務(wù)?(注：就“公務(wù)”的含義而言，我國刑法理論存在不同觀點(diǎn)，例如，有的觀點(diǎn)認(rèn)為，“公務(wù)”是指“依法所進(jìn)行的管理國家、社會或集體事務(wù)的職能活動”，包括國家公務(wù)和集體公務(wù)(劉家琛.新刑法條文釋義[M].北京：人民法院出版社，1997：1660.)。但是，這種從字面上理解的“公務(wù)”是否等同于刑法中的“公務(wù)”，不無疑問。)這些問題都還值得探討。

(一)根據(jù)“公共”之含義認(rèn)識公務(wù)的外延

“公共”是相對于“個(gè)別”和“私人”而言的，根據(jù)《辭源》的解釋，公共，謂公眾共同也。至于如何確定公眾的范圍，一般來說有兩種辦法。第一種是以地域?yàn)榛A(chǔ)提出的“地域說”。德國學(xué)者Leuthold曾在《公共利益與行政法的公共訴訟》一文中提出，“公共”涉及一個(gè)相關(guān)空間內(nèi)的大多數(shù)人^[9]。換言之，這個(gè)地域或空間就是以地區(qū)為劃分標(biāo)準(zhǔn)，且多以國家之(政治、行政)組織為單位。借鑒此學(xué)說，可以認(rèn)為一個(gè)地區(qū)內(nèi)的大多數(shù)人的事務(wù)，就足以形成公共事務(wù)。至于在地區(qū)內(nèi)居于少數(shù)人之事務(wù)，則可以稱之為個(gè)別事務(wù)。第二種是依據(jù)人數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)的“人數(shù)說”。德國學(xué)者Neumann曾提出，不確定的多數(shù)受益人就是“公共”的含義。即以受益人之多寡的方法決定，只要有多數(shù)的不確定數(shù)目的人存在，即屬公共^[9]186。

上述兩種觀點(diǎn)都有一定的道理，但是也分別存在缺陷。比如，Leuthold單純地以地域?yàn)閯澐謽?biāo)準(zhǔn)，似乎完全排斥了其他區(qū)域的人的可能，但是，在很多情況下，即使是其他區(qū)域的人，也可能越區(qū)使用交通設(shè)施、文教設(shè)施等，如此一來，公共事務(wù)的范圍似乎不應(yīng)限于某個(gè)區(qū)域內(nèi)的大多數(shù)人了。Neumann的觀點(diǎn)雖然是德國流行的學(xué)說，但是，以不確定的多數(shù)人來定義不確定的“公共”本身，近乎同義反復(fù)，操作性意義不大。

因此，近年來德國學(xué)者又發(fā)展出了新的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即以“某圈子之人”作為與“公共”相對的概念，從反面間接地定義“公共”。所謂“某圈子之人”，是指由一范圍狹窄之團(tuán)體(例如家庭、團(tuán)體，或成員固定之組織等)加以確定的隔離；或是以地方、職業(yè)、地位、宗教信仰等要素作為界限，而其成員之?dāng)?shù)目經(jīng)常是少量的。由上述定義可以看出，“某圈子之人”有兩個(gè)特征：第一，該圈子非對任何人皆開放，具有隔離性；第二，該圈子內(nèi)的成員在數(shù)量上是少許者。由此，從反面推論，公共的判斷也應(yīng)當(dāng)至少具備兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：(1)非隔離性；(2)數(shù)量上須達(dá)一定程度的多數(shù)^[10]。這種觀點(diǎn)我們可以稱為關(guān)于“公共”含義的“反面說”。

筆者認(rèn)為，“反面說”較為合理，它實(shí)際上綜合了地域說和人數(shù)說。即在定義“公共”時(shí)，首先要確定一個(gè)范圍，當(dāng)然，這個(gè)范圍并不限于地域性質(zhì)，也可以是職業(yè)的、身份的、宗教信仰的，甚至年齡的、性別的，關(guān)鍵是要將人與人區(qū)分開，不能只籠統(tǒng)地講靜態(tài)的“不確定”，而是指在動態(tài)的環(huán)境下，人數(shù)具有變化性和人員具有流動性，即人們可以自由地進(jìn)出某一范圍，該范圍不封閉也不專為某些個(gè)人所保留，也就是所謂的“非排他性”。其次是這個(gè)范圍內(nèi)的大多數(shù)人構(gòu)成公共，其余的少數(shù)則構(gòu)成個(gè)別。

“反面說”給我們最大的啟示就是：無論是“公共”還是“個(gè)別”都屬相對的概念，并非靜態(tài)的、一成不變的。因?yàn)樽鳛閭€(gè)別的“某圈子”實(shí)際上是可大可小的，這種圈子最小是指單個(gè)的個(gè)人，然后逐漸地向外擴(kuò)展，根據(jù)個(gè)人與其他人之間的不同聯(lián)系，從而形成一個(gè)由許多同心圓相互交錯(cuò)的圖像。因此，對一個(gè)圈子來說，相對于圈子內(nèi)的少數(shù)人，圈子內(nèi)的多數(shù)人就是“公共的”，而相對于外層的一個(gè)更大的圈子而言，這個(gè)圈子又可能構(gòu)成少數(shù)，成為“個(gè)別的”。當(dāng)然，這個(gè)圈子的范圍在理論上并非是無限大的，從法律的角度來看，應(yīng)當(dāng)以一個(gè)國家為限。對于一個(gè)國家而言，最大的公共體即國家，國家的事務(wù)無疑是最大、最根本的公共事務(wù)，也總是符合“反面說”的公共含義，在外延上總是屬于公務(wù)的。往上看，雖然在國家之外還存在所謂“全人類的利益”，但是這已經(jīng)不是一國的國內(nèi)法所能解決的問題了，討論所謂的國際公務(wù)在刑法上實(shí)際意義不大；往下看，國家內(nèi)部的其他集體事務(wù)則存在大小范圍不同的各種可能性，任何集體相對于更大的圈子而言，其集體事務(wù)可能就不再符合“反面說”的“公共”含義，因而在外延上就未必屬于公務(wù)了。所以，雖然國家公務(wù)和集體公務(wù)都是公共事務(wù)的下位概念，但是由于外延的不同，對它們在刑法上的評價(jià)是大相徑庭的，前者必為公務(wù)，后者未必屬于公務(wù)。

(二)依據(jù)“公權(quán)力”之標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)識公務(wù)的外延

公務(wù)不僅是公共事務(wù)，而且是運(yùn)用公權(quán)力處置的公共事務(wù)。(注： 關(guān)于公務(wù)，由于并沒有現(xiàn)成的定義，一切分析只能從法理的角度進(jìn)行。公務(wù)不可能依據(jù)私權(quán)利進(jìn)行，只能依據(jù)公權(quán)力實(shí)施。(杜國強(qiáng).瀆職罪主體立法解釋評析與完善探究[J].檢察實(shí)踐，2004(2)：3.))關(guān)于是否屬于刑法中的公務(wù)這一問題，如果說對“公共”含義的探討使得集體公務(wù)是否屬于刑法之“公務(wù)”受到了質(zhì)疑，那么關(guān)于事務(wù)處置依據(jù)的分析則會將其徹底排除出刑法之“公務(wù)”的范疇，從而使國家公務(wù)得以肯定。國家公務(wù)與集體公務(wù)雖然都可以實(shí)現(xiàn)公共利益，但是實(shí)施二者的依據(jù)卻有所不同。國家事務(wù)或集體事務(wù)的執(zhí)行根據(jù)在邏輯上存在兩種可能：公權(quán)力或者私權(quán)利。私權(quán)利是指法律規(guī)定法律關(guān)系的主體或享有權(quán)利的人，具有自己這樣行為或不這樣行為，或要求他人那樣行為或不那樣行為的能力或資格^[11]。公權(quán)力是人類共同體為生產(chǎn)、分配和提供“公共物品”而對共同體成員進(jìn)行組織、指揮、管理，對共同體事務(wù)進(jìn)行決策、立法和執(zhí)行、實(shí)施這些決策、立法的權(quán)力^[12]，是建立在義務(wù)基礎(chǔ)上的權(quán)威和職能。公權(quán)力與私權(quán)利的根本區(qū)別在于，權(quán)力既不可以隨意放棄，也不能夠任意行使，只能依法嚴(yán)格執(zhí)行，即權(quán)力無自由可言。然而，在這一點(diǎn)上，集體公務(wù)顯然不同于國家公務(wù)，它完全可以依據(jù)自治意思決定是否進(jìn)行和如何進(jìn)行，在自治范圍內(nèi)法律并不強(qiáng)加干涉，因此集體公務(wù)的根據(jù)是私權(quán)利而不是公權(quán)力。此外，根據(jù)公法的有關(guān)原理，公權(quán)力不能給行使者自身帶來直接利益，因?yàn)?，公?quán)力只是為了兩方以上的利益(除自己以外)，從公正合法的角度，作出正當(dāng)規(guī)范的評判和處置。易言之，利益永遠(yuǎn)只能是權(quán)利主體的利益，而不是也不可以是權(quán)力主體的利益，權(quán)力主體任何時(shí)候都只能代表權(quán)利主體去爭取利益，決不可以為自己而侵吞和剝奪利益^[13]。而對集體公務(wù)執(zhí)行者而言，其所追求的公共利益與其說只能為了其所代表的主體，不如說也同時(shí)可以允許為自身帶來直接利益。這也說明了集體公務(wù)的執(zhí)行根據(jù)并不是公權(quán)力，而是私權(quán)利。這使得集體公務(wù)區(qū)別于依據(jù)公權(quán)力行使的國家公務(wù)(也可以理解為，國家公務(wù)所依據(jù)的是一種組織秩序和一種外部規(guī)則，而集體公務(wù)則是依據(jù)一種自生自發(fā)的秩序和一種內(nèi)部規(guī)則)，即國家公務(wù)是對私權(quán)利的維護(hù)和保障，而集體公務(wù)則是私權(quán)利的直接行使。因此，國家公務(wù)才是刑法中的公務(wù)，而集體公務(wù)則不是。

在以往的刑法學(xué)研究中，雖然也曾經(jīng)就《刑法》第93條中“公務(wù)”的外延進(jìn)行過討論，但是關(guān)于集體公務(wù)為什么不能成為刑法之“公務(wù)”的理由卻不曾作出明確說明。筆者認(rèn)為，刑法中所研究的公務(wù)，應(yīng)當(dāng)符合“公共”性要求，并且以公權(quán)力為依據(jù)，因?yàn)闊o論從刑法所需要保護(hù)的公務(wù)范圍出發(fā)，還是從所要打擊的破壞公務(wù)行為考慮，刑罰的發(fā)動都有必要作出一定的限制，這種限制符合刑法的謙抑性。因此，盡管“公務(wù)”從一般意義上可以理解為包括國家公務(wù)和集體公務(wù)，(注：有學(xué)者認(rèn)為，公務(wù)有廣義、狹義之分，前者包括國家公務(wù)和集體公務(wù)，后者僅指國家公務(wù)。 (康明.刑法瀆職罪主體界定問題芻議[J].行政與法，2005(7)：121.))但是刑法中的公務(wù)在外延上應(yīng)當(dāng)僅指國家公務(wù)，而排除集體公務(wù)。

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“Public Affairs” in Criminal Law

KANG Cheng

(Law School， Jiangxi University of Finance Economics， Nanchang 330013， China)

Abstract：In criminal law， “pubic affairs” should be interpreted from its denotations and connotations respectively. Its denotations can be divided into “governmental public affairs” and “social public affairs” in accordance with the ruling， administrative and serving features of civil service. The affairs administered by the state civil servants only refer to governmental public affairs rather than social ones. As for the denotations of “public affairs，” an analysis should be made in accordance with the characteristics of public power and publicness. Based on the requirement of “opposite observation” theory and administering of pubic affaires， “public affairs” in criminal law is limited to state public affairs while collective public affairs are excluded.

Key Words： public affairs； the staff in state organ； subject of crime； public power

本文責(zé)任編輯：梅傳強(qiáng)