摘 要：刑法的概念既重要又危險，而如何使其科學(xué)化卻是被忽視了的法哲學(xué)問題。從刑法與道德和政治的關(guān)系出發(fā)，能夠?yàn)橹匦吕斫庑谭ǖ母拍铋_辟新路徑。任何時代的刑法都是自己時代的公共道德與政治權(quán)力相互結(jié)合的產(chǎn)物，只不過由于政治權(quán)力的性質(zhì)不同，這種結(jié)合方式亦會不同?，F(xiàn)代刑法應(yīng)具有對公共道德與公共政治進(jìn)行雙向控制的功能，而刑法生活是刑法道德基因所存在、表現(xiàn)的基本場域，回到刑法生活才是尊重和確證刑法之道德基因的基本途徑。

關(guān)鍵詞： 刑法概念；法哲學(xué)；刑法生活

中圖分類號：DF61

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

收稿日期：2008-03-19

作者簡介：劉遠(yuǎn)(1971-)，男，山東章丘人，南京師范大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。

一、問題的提出

改革開放三十年來，我國刑法理論研究取得了前所未有的巨大成就，并正朝著多元化、多向度的目標(biāo)進(jìn)一步發(fā)展。然而，在對這段刑法學(xué)術(shù)史予以充分肯定的同時，也需要通過反思來克服影響刑法理論進(jìn)一步發(fā)展的思想障礙與思維困境，而刑法的概念問題就是一個絕佳的切入點(diǎn)。

首先，刑法的概念問題在刑法學(xué)中處在終極性地位。在法學(xué)中，“為了將材料加以整理和條理化，對某個特定領(lǐng)域的任何論述，……都應(yīng)當(dāng)以一定程度的體系為基礎(chǔ)”，“我們不應(yīng)當(dāng)?shù)凸荔w系在法學(xué)中的功能。體系主要服務(wù)于對一個材料的判斷和更深刻的理解”，“法學(xué)體系同時也有助于對具體原則的意義和整個法律領(lǐng)域的意義關(guān)聯(lián)的判斷”^[1]。在刑法科學(xué)的理論體系中，刑法的概念不僅是其他一切概念的母體，而且是整個邏輯過程的起點(diǎn)和歸宿。如果說“在科學(xué)認(rèn)識活動中，歸納方法應(yīng)理解為概括由經(jīng)驗(yàn)獲得的事實(shí)，演繹方法則應(yīng)理解為建立邏輯必然的知識體系”，“理論體系的建立主要靠必然性推論即演繹方法”^[2]，那么，刑法學(xué)體系就是基于刑法的概念、運(yùn)用演繹方法予以展開而建立的邏輯體系。因此，刑法的概念是刑法學(xué)體系得以演繹而成的元概念，換言之，刑法學(xué)體系只不過是刑法的科學(xué)概念的邏輯展開而已。這意味著刑法的概念既處在刑法學(xué)研究的起點(diǎn)上，又處在刑法學(xué)研究的終點(diǎn)上。從這個意義上說，如何定義刑法就不是個局部的刑法學(xué)問題，而是一個決定刑法學(xué)體系的重大理論問題。

正如德國學(xué)者所說，法學(xué)教科書的提綱在一定程度上反映了法學(xué)的體系^[1]42，然而，反觀我國多年來的各種刑法教科書，刑法的概念基本上是被浮皮潦草地作個常識性交代了事，也很難看出其對刑法學(xué)體系整個邏輯過程的決定作用。這不由得使人對正統(tǒng)的刑法定義表示質(zhì)疑，也不由得使人對傳統(tǒng)刑法學(xué)體系的科學(xué)性表示質(zhì)疑。我們不得不承認(rèn)，刑法概念的專門研究長期為我們所忽視了?，F(xiàn)實(shí)中，題目極為漂亮的刑法理論著述隨處可見，而找一本像英國學(xué)者哈特所著《法律的概念》那樣題目簡明、徑直以“刑法的概念”為名的刑法論著絕非易事。似乎很少有人意識到，刑法理論中的諸多困惑，以及刑法實(shí)踐中的諸多分歧，都可以追溯到人們的刑法觀上去。何謂刑法概念?即是這種刑法觀的定義式表達(dá)。

其次，刑法的概念問題也是刑法學(xué)中最危險的問題。理論體系中的基本概念集中反映了理論思維的基本方向和基本方法?！耙坏┒x形成，為適合定義而被裁剪的事件以及起初的心理事實(shí)變?yōu)榛钌氖聦?shí)。正是這一現(xiàn)象使得定義如此重要而又如此危險，它們提供了對法律世界集中的解釋，但又排除了瓦解這一定義的可能性”。^[3]之所以如此，是因?yàn)椤八械倪壿嬻w系，無論東方的或西方的，無論科學(xué)的還是宗教的，循環(huán)的或是直線的，都發(fā)端于對事實(shí)的結(jié)構(gòu)方式的分析之中” ^[3]1，但事實(shí)的結(jié)構(gòu)方式并不是“自我”呈現(xiàn)于人們面前的，而是人們根據(jù)基本概念所指引的方向，以及所提示的方法使之“被”呈現(xiàn)出來的。在這里，理論體系的基本概念構(gòu)成了詮釋學(xué)所說的先見或前理解。按照詮釋學(xué)的基本原理，先見或前理解是理解意義的先決條件^[4]。任何概念都不可能使我們一覽無余地看到相關(guān)的全部事實(shí)以及事實(shí)的全部結(jié)構(gòu)，相反，它只能使我們關(guān)注某些事實(shí)和事實(shí)的某些結(jié)構(gòu)方式，而忽略掉另外的事實(shí)和事實(shí)的其他結(jié)構(gòu)方式。雖然如此，不同概念向我們傳達(dá)的事實(shí)及其結(jié)構(gòu)對我們理解特定時代的社會生活，并按照這種理解來構(gòu)建更為合理的社會制度，卻具有很不同的、甚至完全相反的意義。因此，對刑法概念的不同定義構(gòu)成了刑法理論研究和刑法制度建設(shè)的先見或前理解。

如前所述，長期以來，我們的刑法教科書對刑法概念所作的眾所周知的界定，并沒有超出常識法律觀念的程度。依筆者之見，這種常識法律觀念來自于三種力量：一是我國法律文化傳統(tǒng)；二是西方法律實(shí)證主義；三是前蘇聯(lián)的馬克思主義法學(xué)。我國傳統(tǒng)法律文化不斷向國人灌輸?shù)姆捎^念是一種命令式法律觀念。有的西方學(xué)者指出，中國古代的法律“更像一種內(nèi)部行政指示……而不大像法典，甚至連一般的法規(guī)都不像”，因而“在研究中國法律時，必須從法官并且最終從皇帝的角度去觀察問題”，這與西方人“總是傾向于從訴訟當(dāng)事人的角度去觀察法律”截然不同?！皩χ袊藖碚f，法律就是靠嚴(yán)刑推行的命令，法律制度是一個極為嚴(yán)厲的、潛在而無處不在的、全權(quán)的政府的一部分”^[5]。這種讓民眾畏懼、疏離法律的傳統(tǒng)法律觀至今仍深深影響著中國社會。及至清末西學(xué)東漸以后，19世紀(jì)中葉開始在西方形成的常識法律觀念，又在傳入國門后與傳統(tǒng)法律觀暗合在一起。這種西式法律觀念與英國法學(xué)家奧斯丁的分析法學(xué)在全世界的傳播有著緊密聯(lián)系^[6]。分析法學(xué)及其塑造的西方常識法律觀念一方面強(qiáng)調(diào)法律的客觀性、形式性、確定性，另一方面則認(rèn)為法律是主權(quán)者的命令，當(dāng)它與中國的傳統(tǒng)法律文化相遇后，前一方面的觀念因子與之發(fā)生排斥而無法扎根，后一方面的觀念因子則能夠與之水乳交融。1949年以后，前蘇聯(lián)的工具主義法律觀打著馬克思主義旗號支配了全中國的法律思維，它與中國傳統(tǒng)法律工具主義的根本不同只是在于公開宣揚(yáng)法律的階級性。在法律的階級性話語漸被法律的階層性話語所取代的今天，法律的階級性觀念日漸式微，而法律的工具性觀念依然如故。由此可知，須從傳統(tǒng)法律文化的改造、實(shí)證主義的清算、馬克思主義法學(xué)的發(fā)展三個方面來對常識法律觀實(shí)行“去工具化”。由于傳統(tǒng)法律以刑法為重心，刑法學(xué)在當(dāng)代中國部門法學(xué)中又地位顯赫，所以，對刑法概念的專門研究就顯得尤為重要。經(jīng)由上述三種力量而形成的常識性刑法概念，過分強(qiáng)調(diào)了刑法是立法活動的產(chǎn)物，過分強(qiáng)調(diào)了政治因素的結(jié)構(gòu)性地位，過分強(qiáng)調(diào)了刑法的工具性，致使刑法的某些事實(shí)及結(jié)構(gòu)方式被嚴(yán)重遮蔽了。因此，對刑法概念進(jìn)行再探討，就是去發(fā)現(xiàn)那些被常識性的刑法概念所淹沒和遮蔽的事實(shí)及其結(jié)構(gòu)。本文將僅從實(shí)證主義的清算角度探討刑法概念的法哲學(xué)問題。

現(xiàn) 代 法 學(xué) 劉 遠(yuǎn)：刑法概念的法哲學(xué)問題

二、可能的路徑

常識性的刑法概念所忽視的一個極為重要的視域就是刑法與道德和政治的關(guān)系。德國學(xué)者考夫曼指出，實(shí)證主義帶來的危險是，法完全被置于立法者支配之下，法的本體性被徹底否定，這是極其錯誤的。法的本體性不容否定，但是，應(yīng)當(dāng)用關(guān)系本體論取代自然法學(xué)說曾經(jīng)主張的實(shí)體本體論，因?yàn)榉ú皇侨缤瑯淠竞头课菀话愕目腕w，相反，它是一種關(guān)系的結(jié)構(gòu)^[4]19。因此，“吾人必須找出一個超脫于實(shí)體存有論的自然法及功能論的法律實(shí)證論二者外之途徑”^[7]。要超越自然法學(xué)說和實(shí)證主義法學(xué)，其基本的方法論原則是將法律看作是一種關(guān)系的結(jié)構(gòu)。幾十年前，美國前大法官卡多佐曾援引布魯塞爾大學(xué)教授范德·艾肯的論述指出，先前法律被視為立法者自覺意志的產(chǎn)物，而今人們在法律中看到一種自然的力量，它不同于“自然法”之“自然”，后者意味的是自然的理性原則，人類的法典只是理性原則的具體運(yùn)用，而這種“自然的力量”意味的則是法律產(chǎn)生于事物之間的關(guān)系事實(shí)，法律同這些關(guān)系本身一樣處于永恒的變化之中。這種法律觀使人們不再從理性推演或者邏輯演繹中，而是從社會效用的必然性或社會需求中去尋找法律的淵源。立法者對這樣的法律只有一些零碎的自覺，他通過他所規(guī)定的規(guī)則將之翻譯過來，而在確定這些規(guī)則的含義時，或者在填補(bǔ)法律的空白時，我們就必須從社會效用的必然性或社會需求之中去尋找解決辦法^[8]。這就是一種超越自然法學(xué)說和實(shí)證主義法學(xué)的思維方式。

在作為“關(guān)系的結(jié)構(gòu)”的法律之中，最為基礎(chǔ)的一種關(guān)系就是法律與道德和政治的關(guān)系，而自然法學(xué)說與實(shí)證主義法學(xué)以及前蘇聯(lián)式的法學(xué)都忽視了這種關(guān)系，或者說都沒能從這種關(guān)系的角度來看待法律。在我國的刑法教科書中，作為一種道德范疇的正義一詞的出場率極低，更沒有被作為一章、一節(jié)甚至是一個標(biāo)題進(jìn)行專門探討，這本身即是一個不容忽視的現(xiàn)象，而事實(shí)上我們對此已熟視無睹，這顯然帶有實(shí)證主義的印記。奧斯丁的分析法學(xué)斷言，以往法律理論尤其是自然法理論，不恰當(dāng)?shù)貙⒎珊腿祟愔饔^好惡及價值理想聯(lián)系起來，不恰當(dāng)?shù)貙⒎珊推渌鐣F(xiàn)象聯(lián)系起來，從而使法學(xué)不能成為一門獨(dú)立性的科學(xué)。因此，分析法學(xué)主張，與人們主觀愿望密切聯(lián)系的學(xué)問如立法學(xué)，不屬于法律科學(xué)的范圍，而是倫理學(xué)的分支，其作用在于確定衡量實(shí)在法的標(biāo)準(zhǔn)，以及實(shí)在法為得到認(rèn)可而必須依賴的原則。在分析法學(xué)看來，法學(xué)家關(guān)心的是法律是什么，立法者或倫理學(xué)家關(guān)心的是法律應(yīng)當(dāng)是什么^[6]47-48。

以常識性的刑法概念這樣一種忽視法律與道德和政治的關(guān)系的概念為基礎(chǔ)的刑法教科書和刑法理論，在說明那些占全部刑事案件絕大多數(shù)的普通案件時總是頭頭是道，因?yàn)檫@些普通案件之所以普通，是由于社會上對它們的價值判斷具有明顯一致性，而這種價值判斷的一致性不會成為處理這些案件的觀念障礙，也就不會進(jìn)入人們的視野，對這些案件的司法判決似乎只依賴三段論式的形式邏輯推理即可完成。反過來說，占絕大多數(shù)的普通案件卻助長了人們關(guān)于刑事司法只需要形式邏輯推理的印象與意識。這些普通案件正是常識性的刑法概念及刑法教科書賴以生存的土壤。但是，當(dāng)這種刑法教科書和刑法理論一踏入疑難案件的領(lǐng)域，馬上就顯得捉襟見肘了。這些在全部刑事案件中只占極少數(shù)的疑難案件之所以疑難，不是由于事實(shí)不清或證據(jù)不足，也不是由于三段論式的形式邏輯推理本身失靈了，而是由于它們觸及了在人們之間存在明顯爭議的價值判斷問題。價值判斷問題被法律實(shí)證主義排除在法學(xué)之外，因而疑難案件的司法判決在法律實(shí)證主義的邏輯中只能委之于司法任性。

為了消解這種司法任性，在分析法學(xué)之后，法律實(shí)證主義的另一分支——美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)，從關(guān)注疑難案件入手重新探討了法律的概念。19世紀(jì)末，美國大法官霍姆斯便宣稱：“對法院事實(shí)上將做什么的預(yù)測而不是別的什么，便是我所說的法律。”“時代的迫切要求、盛行的政治道德理論、公共政策的直覺認(rèn)識，無論是坦率承認(rèn)的還是諱莫如深的，在確定約束人們行為的規(guī)則的作用上遠(yuǎn)勝于三段論式的演繹推論，甚至那些法官共有的偏見也是如此。”^[6]71-72但是，根據(jù)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的觀點(diǎn)，法律只存在于法律適用者的行動中，只能預(yù)測而不可預(yù)知，只有具體性而無一般性^[6]96?？梢姡m然現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)看到了一些為分析法學(xué)所忽視的事實(shí)，如政治道德、法律政策等因素對法律的構(gòu)成性作用，但其最終還是著眼于法律的政治性，即自上而下的構(gòu)成性力量對法律形成的作用，因?yàn)椤胺治龇▽W(xué)關(guān)注的基本事實(shí)是主權(quán)者的立法內(nèi)容，而現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)關(guān)注的基本事實(shí)是一般官員的法律行動”^[6]94，無論是主權(quán)者還是一般官員，都應(yīng)當(dāng)歸入政治因素的范疇。與此相適應(yīng)，分析法學(xué)與現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)在觀察法律的事實(shí)時都采取了“壞人的視角” [6]72-73，這就意味著它們都不可能正視道德因素這種自下而上的構(gòu)成性力量對法律形成的作用。但不可否認(rèn)，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)是使法學(xué)從法律的形式性走向法律的內(nèi)容性的重要環(huán)節(jié)，盡管其為此付出了否定法律的形式性的沉重代價，而且其對法律的內(nèi)容事實(shí)的認(rèn)識是極其片面和有限的。正因如此，雖然現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)對刑法概念和刑法理論的影響似乎不及分析法學(xué)那樣深遠(yuǎn)，但在反思刑法的內(nèi)容性之時，我們卻不能不對之予以關(guān)注。

以英國法學(xué)家哈特為代表的新分析法學(xué)力圖改變法律的暴力形象，而這種暴力形象至今仍是我國常識刑法概念的主要形象。哈特認(rèn)為，正面心態(tài)行為者反省的主觀意念是規(guī)則的內(nèi)在方面，而行為的規(guī)律性只是規(guī)則的外在方面。沒有內(nèi)在方面，行為者的行為模式不可能是規(guī)則行為模式，而只能是習(xí)慣行為模式或被迫行為模式。因此，內(nèi)在方面是規(guī)則的本質(zhì)特征。哈特用“規(guī)則的內(nèi)在方面”這一概念，將法律放在“好人的視角”上觀察，而不是像分析法學(xué)和現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)那樣將法律放在“壞人的視角”上觀察。哈特認(rèn)為，法律規(guī)則與非法律規(guī)則的區(qū)別在于：前者包含著社會官員內(nèi)在觀點(diǎn)所接受的“次要規(guī)則”，而法律是作為主要規(guī)則的義務(wù)規(guī)則和作為次要規(guī)則的授權(quán)規(guī)則的結(jié)合。次要規(guī)則包含承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則三種。比如，“不得殺人”是主要規(guī)則，用以明確“不得殺人”的具體內(nèi)容、范圍及效力的規(guī)則屬于承認(rèn)規(guī)則。當(dāng)社會大多數(shù)人要求允許安樂死時，用以確定“安樂死”不再包含在“不得殺人”之中的規(guī)則就屬于改變規(guī)則。用以確定一個權(quán)威來根據(jù)“不得殺人”這一主要規(guī)則認(rèn)定刑事責(zé)任的規(guī)則即是審判規(guī)則。在次要規(guī)則中，承認(rèn)規(guī)則是最重要的，是區(qū)別法律與非法律的識別標(biāo)準(zhǔn)，同時也是法律的獨(dú)特品質(zhì)。它確定某種淵源是否屬于法律的淵源，并對一個法律制度何時存在提供標(biāo)準(zhǔn)。主要規(guī)則的存在一方面是因?yàn)槿藗兙哂械膬?nèi)在觀點(diǎn)，另一方面便是承認(rèn)規(guī)則確立的標(biāo)準(zhǔn)，而承認(rèn)規(guī)則的存在僅僅是因?yàn)槿藗兙哂械膬?nèi)在觀點(diǎn)。主要規(guī)則的法律性來自承認(rèn)規(guī)則，而承認(rèn)規(guī)則的法律性則來自大多數(shù)人或主要是官方的接受。改變規(guī)則與審判規(guī)則的存在方式和承認(rèn)規(guī)則相類似。主要規(guī)則涉及個人必須做或不得做的行為，而次要規(guī)則只涉及主要規(guī)則最后被查明、采用、改變、消除的方式和違反主要規(guī)則的事實(shí)被查明的方式。但是，哈特極力強(qiáng)調(diào)，在某些情況下，即使社會大多數(shù)人沒有服從主要規(guī)則，而僅有官員接受并適用承認(rèn)規(guī)則，法律也是存在的，因此法律最關(guān)鍵的基礎(chǔ)在于官員的內(nèi)在觀點(diǎn)。官員的內(nèi)在觀點(diǎn)決定承認(rèn)規(guī)則，而承認(rèn)規(guī)則最終決定法律的存在。因此，與分析法學(xué)和現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)一樣，哈特的新分析法學(xué)也認(rèn)為官員或權(quán)力機(jī)構(gòu)對于法律的存在具有基礎(chǔ)性地位。與此相適應(yīng)，哈特繼承了分析法學(xué)和現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)關(guān)于法律與道德不存在必然聯(lián)系的觀點(diǎn)，盡管其主張法律應(yīng)具備最低限度內(nèi)容的自然法。他說，一個法律社會包含一些從內(nèi)在觀點(diǎn)上接受其行為規(guī)則的人，這些人不僅僅將規(guī)則視為可靠的預(yù)言，也包含另一些人，他們中包括犯罪分子，他們僅僅將規(guī)則視為可能導(dǎo)致懲罰的淵源而關(guān)心規(guī)則，這兩部分人之間的平衡決定于許多不同的因素。但是，人們對最低限度內(nèi)容的自然法的認(rèn)同，以及因此而具有的內(nèi)在觀點(diǎn)，并不意味著人們從而具有了道德上的要求，因?yàn)檎J(rèn)同的動機(jī)和內(nèi)在觀點(diǎn)產(chǎn)生的依據(jù)有時與道德要求并無必然的聯(lián)系。因此，盡管法律與道德在事實(shí)上存在某種聯(lián)系，但從概念上看沒有必然聯(lián)系^[6]98-144。透過哈特的觀點(diǎn)，我們看到的一個基本事實(shí)是：同為法律實(shí)證主義，奧斯丁的分析法學(xué)強(qiáng)調(diào)法律是主權(quán)者的命令，美國的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)強(qiáng)調(diào)法律是法律適用者的行動，而哈特的新分析法學(xué)強(qiáng)調(diào)法律的本質(zhì)特征是承認(rèn)規(guī)則。因此，從分析法學(xué)到現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)，再到新分析法學(xué)，是一個法律的強(qiáng)制性逐漸被弱化的過程，也是一個法律的道德性逐漸顯現(xiàn)出來的過程。應(yīng)當(dāng)看到，法哲學(xué)與法理學(xué)所研究的法律概念問題，常常以刑法為基本參照，這在很大程度上反映了特定時代對刑法概念的認(rèn)識狀況，也深刻影響著刑法學(xué)者對刑法概念的思維方式和理論觀點(diǎn)。因此，經(jīng)過對上述法律概念理論史脈絡(luò)的清理，(注：這里之所以未引用刑法學(xué)文獻(xiàn)，而引用的是法哲學(xué)與法理學(xué)文獻(xiàn)，其理由在于：一方面，目前所見國內(nèi)外刑法學(xué)論著很少像法哲學(xué)與法理學(xué)專門而系統(tǒng)地探討法律概念那樣來探討刑法概念；另一方面，依靠這些刑法學(xué)論著也很難如此清楚地勾勒出刑法概念的歷史演變。)我們已然發(fā)現(xiàn)，在探討刑法概念之時，如果從法律與道德和政治的多邊關(guān)系入手，則可以超越法律實(shí)證主義的上述思維方式。

三、深層的結(jié)構(gòu)

從深層結(jié)構(gòu)上看，任何時代的刑法都是自己時代的公共道德與政治權(quán)力相互結(jié)合的產(chǎn)物。美國前大法官卡多佐說：“法律確實(shí)是一種歷史的衍生物，因?yàn)樗橇?xí)慣性道德的表現(xiàn)，而習(xí)慣性道德從一個時代到另一時代的發(fā)展是悄無聲息的，且無人意識到的。這是薩維尼的法律起源理論中的偉大真理。但是，法律又是一種有意識的和有目的的生成物，因?yàn)?，除非是法官心中想追求合乎道德的目的并將之體現(xiàn)為法律形式的話，習(xí)慣性道德得以表現(xiàn)就是虛假的。如果要實(shí)現(xiàn)期待的目的，不作有意的努力是不行的”^[8]63-65。這是千真萬確的，一方面，刑法的規(guī)范基礎(chǔ)是公共道德，或者說公共道德構(gòu)成了刑法的正當(dāng)性來源。法國學(xué)者涂爾干曾指出：社會成員平均具有的信仰和情感的總和，構(gòu)成了他們自身明確的生活體系，也就是“集體意識”或者說“共同意識”，而所謂犯罪，就是一種觸犯了強(qiáng)烈而又明確的集體意識的行為。即使刑罰對于矯正已經(jīng)犯罪的人和威懾正準(zhǔn)備犯罪的人沒有太多的作用，但其真正作用卻在于“通過維護(hù)一種充滿活力的集體意識來極力維持社會的凝聚力”^[9]。涂爾干所說的與刑法有關(guān)的集體意識和社會凝聚力，首先是公共道德性質(zhì)的。因此，正如英國學(xué)者所指出的那樣，“在法院看來，罪什么時候都是一種道德上的錯誤和要求懲罰的行為?！ㄔ阂话阏J(rèn)為他們的工作是按照特定場合下犯罪者的行為的具體罪惡和危險程度量刑。判決應(yīng)該充分反映公民對于某一特定罪行的反感。人們認(rèn)為它的目的不僅僅是對于有關(guān)行為的懲罰，而且也是對于這些行為的社會譴責(zé)。因此，它可以滿足社會，或社會的某些成員，有時被嚴(yán)重的罪行所激起的報復(fù)要求”；“罪行的嚴(yán)重程度是如何衡量的?首先根據(jù)法庭所估計的該罪的邪惡性，而法庭的這一估計又來源于其對于公眾有關(guān)此案的看法的估計。法庭聲稱在量刑時考慮到了公眾輿論(冷靜的公眾輿論而不是往往隨著惡性犯罪事件而來的歇斯底里)”；“公共道德是維系社會的基本紐帶之一；社會可以使用刑法維護(hù)道德，正如社會使用刑法維護(hù)其他任何對其存在來說必不可少的事物一樣。道德的標(biāo)準(zhǔn)就是‘坐在陪審團(tuán)的位置上的那些人’的道德標(biāo)準(zhǔn)，這種道德標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)是‘半意識地和無意識地積累起來和在常識道德中體現(xiàn)出來的持續(xù)的經(jīng)驗(yàn)的整體’”；“道德在英格蘭的含義就是十二個男人和女人心目中的道德的含義——換言之，道德在此被確定為一個事實(shí)問題”^[10]；這雖然是英國學(xué)者就英國刑法和刑事司法來說的，但卻具有普適性，因?yàn)檫@反映了刑法的一般特征，即刑法以自己時代的公共道德為規(guī)范基礎(chǔ)。另一方面，刑法的規(guī)范后盾是政治權(quán)力，或者說政治權(quán)力構(gòu)成了刑法的強(qiáng)制性來源?！白镄惺欠ㄔ赫J(rèn)定為或國會不斷規(guī)定為足以傷害公共利益，因此必須應(yīng)用刑事訴訟程序加以處理的錯誤行為?！?dāng)我們聽到一位公民呼吁，‘應(yīng)該有一項法律懲治……’，他是在表達(dá)他個人的信念，……即使每一個人都同意他的意見，有關(guān)的行為也不會因此就變成一項罪行。沒有國會的法令或法院的判決的批準(zhǔn)，公眾的譴責(zé)僅僅是公眾的譴責(zé)而已”^[10]22。由此可見，無論是就刑法的制定還是適用而言，刑法都是公共道德與政治權(quán)力相結(jié)合的產(chǎn)物。有的西方學(xué)者區(qū)分初級社會制度與次級社會制度，把風(fēng)俗、傳統(tǒng)等視為初級社會制度，把法律視為次級制度化的現(xiàn)象，認(rèn)為法律由初級社會制度發(fā)展而來，其有別于風(fēng)俗的特征在于法律具有組織的強(qiáng)制力^[11]，這一邏輯路徑在此得到了印證。

不過，由于政治權(quán)力的性質(zhì)不同，法律在結(jié)合公共道德與政治權(quán)力的時候就會產(chǎn)生不同的結(jié)構(gòu)方式。當(dāng)政治權(quán)力尚未公共化之時，公共道德法律化受著政治權(quán)力之私己性的指導(dǎo)。比如，在我國古代，“自曹魏以后，儒家的許多道德話語被有選擇地寫入律典，實(shí)現(xiàn)了瞿同祖先生所謂的法律儒家化”^[5]。具體來說，就是片面地將儒家所崇尚和倡導(dǎo)的臣子對君父的忠孝義務(wù)轉(zhuǎn)換為法律話語，而并未將同樣為儒家所尊崇和弘揚(yáng)的君父對臣子的仁慈義務(wù)法律化，從而形成了君父對臣子有權(quán)利而無義務(wù)，臣子對君父有義務(wù)而無權(quán)利的片面化權(quán)利義務(wù)關(guān)系。堯說：“咨!爾舜!天之歷數(shù)在爾躬。允執(zhí)其中。四海困窮，天祿永終。”湯說：“朕躬有罪，無以萬方；萬方有罪，罪在朕躬?！蔽渫跽f：“雖有周親，不如仁人。百姓有過，在予一人?！敝T如此類的“尊對卑之道”并未像“卑對尊之道”那樣被普遍地法律化^[5]。這是因?yàn)?，與臣子的忠孝相適應(yīng)的是君父的仁圣，眾多的臣子由于受到蒙騙而往往能夠做到忠孝，而少數(shù)的君父由于缺乏制約而往往難以做到仁圣，故忠孝易而仁圣難。假裝仁圣的君父是不可能用法律手段來確認(rèn)自己的仁圣義務(wù)的，而被愚弄的民眾卻往往老老實(shí)實(shí)地履行著具有法律意義的忠孝義務(wù)。可見，像古代中國這樣的封建國家，并不是其社會道德體系不符合那個時代的正義訴求，而是其法律體系不符合當(dāng)時的社會道德體系，而這又是由于其社會道德現(xiàn)實(shí)不符合其社會道德體系的結(jié)果。就此而論，所謂法律儒家化只是法律片面地儒家化，所謂儒家法律化也只是儒家片面地法律化。

但是，當(dāng)政治權(quán)力被公共化之后，上述公共道德片面法律化的現(xiàn)象則會從根本上和總體上予以改變。在專制政體下，“竊鉤者誅，竊國者為諸侯”是一種常態(tài)，而在民主政體下，刑法被從根本上和總體上正義化。譚嗣同說：“在西國刑律，非無死刑，獨(dú)于謀反，雖其已成，亦僅輕系月而已。非故縱之也，彼其律意若曰，謀反公罪也，非一人數(shù)人所能為也。事不出于一人數(shù)人，故名公罪。公罪則必有不得已之故，不可任國君以其私而重刑之也。且民而謀反，其政法之不善可知，為之君者，尤當(dāng)自反。借口重刑之，則請自君始?！蔽覈?dāng)代學(xué)者就此評論道：“譚氏對于西方法律的描述，容有未確，但大意不錯。西方近現(xiàn)代法律對于國事罪限定極嚴(yán)。美國的國事罪是由憲法規(guī)定的，只有叛國才可以構(gòu)成國事罪，且僅限于對美國作戰(zhàn)或依附美國的敵人兩種行為。據(jù)聯(lián)邦最高法院解釋，由憲法規(guī)定叛國罪的立法意圖，是嚴(yán)防司法或行政當(dāng)局借國事罪之名，鉗制公民的言論自由，或侵犯公民的其他民主權(quán)利。政治犯與普通刑事犯的待遇也迥然有別，原則上不予引渡。與此同時，法律對于國家元首則有嚴(yán)格的約束、監(jiān)督和彈劾程序?！?^[5]當(dāng)然，專制法律的形成也不能完全歸咎于政治權(quán)力之私己性，因?yàn)橐欢ǖ恼w有與之相適應(yīng)的公共道德，改造政治權(quán)力必須相應(yīng)地改造社會道德狀況，這是互為因果的，但是在分析的意義上，還是可以指出政治權(quán)力的性質(zhì)對于法律結(jié)構(gòu)所產(chǎn)生的影響的。

在公共權(quán)力時代，法律應(yīng)當(dāng)以公共道德為基礎(chǔ)，以公共權(quán)力為權(quán)衡。即在法律的結(jié)構(gòu)中，公共道德應(yīng)當(dāng)在根本上和總體上處于控制性地位，而在公共道德所允許的范圍內(nèi)，應(yīng)充分發(fā)揮政治權(quán)力對公共道德的限制、引導(dǎo)作用?？梢?，與專制刑法不同，民主刑法應(yīng)當(dāng)具有對公共道德與公共政治進(jìn)行雙向控制的功能，這構(gòu)成了現(xiàn)代刑法正義的一部分。

一方面，現(xiàn)代刑法應(yīng)對公共道德予以控制。公共道德對一種行為的態(tài)度代表了社會共同體中多數(shù)人的意見和情感——當(dāng)然，這并不等于代表多數(shù)人的利益，因?yàn)槿藗兂３２恢雷约赫嬲睦媸鞘裁?。如果刑法一味地附庸于公共道德，使公共道德不受控制，那么刑法很可能會以“倫理刑法”的形象在某些領(lǐng)域成為陳規(guī)陋俗的幫兇，成為社會中多數(shù)人壓制少數(shù)人的工具，而這一點(diǎn)在現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的社會里尤為損害法律正義，這種法律正義要求法律在具有承前性的公共道德與具有啟后性的公共政治之間，實(shí)現(xiàn)在秩序前提下的、有利于轉(zhuǎn)型的最佳平衡。道德是經(jīng)驗(yàn)性的，并未經(jīng)理性的檢驗(yàn)，是“半意識地和無意識地積累起來”的。因此，公共道德常常代表著傳統(tǒng)與世俗的規(guī)范力量，卻無法正確反映社會的未來要求與應(yīng)有規(guī)范。如果某種普遍性的道德是建立在無知、迷信或錯誤理解的基礎(chǔ)上的——這在任何社會都是可能的，而刑法也予以無條件維護(hù)的話，那么刑法就喪失了對公共道德最起碼的警惕，就無法實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代刑法的正義性。不過，刑法對公共道德的控制是有限度的。刑法必須尊重并建立在那些社會的存續(xù)所必不可少的公共道德之上，亦即公共道德底線之上，如果刑法連這樣一種公共道德都不尊重，不以其為基礎(chǔ)——即便它被某些人認(rèn)為是無知、迷信或錯誤的，那么刑法就必然成為“智力寡頭”或“政治寡頭”的工具。“對于一個自由社會來說，無論是聽命于智力寡頭，還是聽命于政治寡頭，實(shí)際上都是一樣的，都是它所不能接受的?！?sup>[10]24但是，在這種公共道德底線之上，刑法不應(yīng)成為維護(hù)公共道德的工具。比如，即便是最現(xiàn)代的也認(rèn)為通奸行為是不道德的，但如果通奸已經(jīng)不再威脅社會的公共道德底線，亦即不威脅社會維存所必須的倫理秩序——這主要是由于社會成員心智普遍趨于自主而不會產(chǎn)生明顯的模仿，那么不得通奸就不再是一種公共道德底線，刑法懲治通奸行為就不再有其正當(dāng)性。至于那些人普遍錯誤地認(rèn)為不道德、但卻并不關(guān)乎公共道德底線的道德行為領(lǐng)域，刑法更不應(yīng)該予以維護(hù)。即便是對于公共道德底線范疇的道德行為領(lǐng)域，刑法也不應(yīng)無所作為地附庸其上，而是應(yīng)該予以適度的限制與引導(dǎo)。刑法對公共道德的警惕和控制是通過刑法中的政治權(quán)力因素起作用的，因?yàn)檎螜?quán)力的精英性及激進(jìn)性常常能夠彌補(bǔ)公共道德的大眾性及保守性?！霸诤饬坑嘘P(guān)罪行的嚴(yán)重程度時，法庭不僅關(guān)心犯罪行為人的道德過失，而且也關(guān)心犯罪行為人所造成的傷害的嚴(yán)重程度。一個試圖實(shí)施某一犯罪行為的人并不因?yàn)樵搱D謀由于某種原因未能實(shí)現(xiàn)而更少可責(zé)性，或者更少危險性。……然而，在實(shí)踐中，法庭通常的做法是對于未遂犯罪比對于完成犯罪處以較輕的處罰。因?yàn)槲此旆缸餂]有造成傷害或者至少是造成的傷害較小?！?sup>[10]6這可以被看作是一個明證。

另一方面，現(xiàn)代刑法應(yīng)對公共政治予以限制。公共政治本來代表的是社會多數(shù)人的意志和利益，但由于公共政治或多或少地存在異化現(xiàn)象，所以，社會共同體中的少數(shù)人(主要是掌權(quán)者)常常打著多數(shù)人的旗號壓制多數(shù)人；同時，社會多數(shù)人有的時候?yàn)榱俗约旱睦?，也可能置自己所承認(rèn)的公共道德于不顧，公然以公共政治的名義壓制少數(shù)人。顯而易見，刑法對公共政治的必要控制一方面是通過刑法中的公共道德因素起作用，另一方面又要靠公共政治本身的自我控制起作用。就后一點(diǎn)來說，公共政治本身的自我控制是通過以權(quán)力制約權(quán)力和以權(quán)利制約權(quán)力等途徑實(shí)現(xiàn)的。而就前一點(diǎn)來說，刑法的預(yù)防目的必須受到刑法的報應(yīng)基礎(chǔ)的控制。英國學(xué)者寫道：“報復(fù)性的刑法之不受刑法學(xué)家的重視已經(jīng)有許多年了，在他們看來，這樣一種刑法是不符合時代的以及事實(shí)上是野蠻的。但是最近一個時期以來，刑法學(xué)界的思想發(fā)生了某種變化，出現(xiàn)了‘刑法理論中的報復(fù)傾向的回歸’。這至少部分是由于經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)表明，我們實(shí)際上根本就不知道如何才能改造罪犯，以及因?yàn)閷τ诜缸镄袨槿说奶幜P完全是為了防止犯罪可能造成的不公和壓迫?！薄白顬橹匾氖?，對于《1991年刑事司法法》中有關(guān)判決的制定法構(gòu)架來說，罪犯‘應(yīng)該受到應(yīng)有的懲罰’的原則是核心性的?！?sup>[10]7德國最高法院也通過判例表明，在消除罪過、特殊預(yù)防和一般預(yù)防這三個目的之間的相互關(guān)系中，法官不得專橫地單獨(dú)考慮一種目的的要求，必須通過一種“三級量刑過程”或曰“裁量范圍理論”、“罪過范圍理論”來實(shí)現(xiàn)三個目的的統(tǒng)一。量刑過程的第一級是查清法定的刑罰幅度，尤其是刑罰的上限與下限，盡管有的時候要結(jié)合分則與總則的規(guī)定才能查清；量刑過程的第二級是根據(jù)罪過的程度，在法定的刑罰幅度內(nèi)確定更狹窄的刑罰幅度，這個幅度就是法官自由裁量的幅度，在該幅度內(nèi)，罪過的程度會使多種刑罰看起來都是恰當(dāng)?shù)?；量刑過程的第三級是在自由裁量的幅度內(nèi)，考慮特殊預(yù)防與一般預(yù)防的需要，并在此基礎(chǔ)上確定最終適用的刑罰^[12]。

總之，在公共道德與公共政治之間、在社會大眾與社會精英之間保持必要的張力，是社會健康發(fā)展的必由之路，而現(xiàn)代法律應(yīng)當(dāng)確認(rèn)并保護(hù)這種有益的張力。因?yàn)楝F(xiàn)代法律是法治之法，法治之法不同于道德之法或習(xí)慣之法，也不同于政治之法或官僚之法。道德之法或習(xí)慣之法是道德風(fēng)俗的奴婢，它常常使社會共同體中的多數(shù)人“正當(dāng)?shù)亍眰ι贁?shù)人，它也常常使前代人“正當(dāng)?shù)亍眰蟠?。而政治之法或官僚之法是?quán)力體系的奴婢，它常常使社會共同體中的少數(shù)人“正當(dāng)?shù)亍?以多數(shù)人的名義或道德的名義)傷害多數(shù)人，它也常常使強(qiáng)勢者“正當(dāng)?shù)亍眰θ鮿菡?。道德之法與官僚之法在某些時候還會發(fā)生串聯(lián)，勾結(jié)起來“正當(dāng)?shù)亍眰ζ湎胍獋Φ纳鐣蓡T，而唯有法治之法，才會努力去防止和制止一切不義。因此，法治之法的立法者、執(zhí)法者、司法者以及法學(xué)者一方面須對世俗道德、公共政治保持必要的尊重，這是維護(hù)秩序所必須的；而另一方面，對世俗道德、公共政治又必須保持必要的警惕，這是改進(jìn)秩序所必須的。顯然，法治之法與道德之法和政治之法的差異，不僅在于前者致力于為防止和制止一切不義而提供一套技術(shù)性的、形式化的保障手段，更在于它具有為后兩者所不具有的價值內(nèi)涵與精神追求，即“以人為本”。

四、道德的確證

在理性主義傳統(tǒng)中，確如有的西方學(xué)者所言，“‘法律’必定是一個抽象的名詞，并且定義者只能從抽象的概念層面自由選擇；同樣的，如同其他的選擇一樣，定義者別無他途。但闡述者可根據(jù)他的經(jīng)驗(yàn)和目前的興趣賦予這些名詞以重要意義，而使諸如此類的選擇得以明確?！?sup>[13]現(xiàn)在，我們固然更加需要理性，但卻必須超脫理性主義的泥沼。因?yàn)?，“幾乎在哲學(xué)被要求回到‘事情自身’的同時，法哲學(xué)也重又走向‘法之事情’” ^[4]21。此處的走向“法之事情”，就是讓法律理性回歸生活世界。

情境化的思維方式能夠?yàn)槔硇运季S插上想象的翅膀。當(dāng)我們想到刑法的時候，想象會帶給我們各式各樣的相關(guān)情境，例如：(1)刑法學(xué)者馬上想到的很可能是白紙黑字、印有國徽的刑法文本；(2)而刑法學(xué)者的配偶馬上想到的很可能是自己的配偶制造雄文宏論或者“文字垃圾”時那汗流浹背的身影；(3)被偷盜了貴重財物的受害人馬上想到的很可能是根據(jù)自己的遭遇應(yīng)該如何處罰那個該死的竊賊；(4)而那個竊賊馬上想到的很可能是警察正在到處追捕自己和假如自己被抓到的后果；(5)如果竊賊已經(jīng)被捕，他馬上想到的很可能是即將到來的法庭審判場景。但是，在各式各樣的刑法情境之中，深具學(xué)術(shù)研究價值的主要是“文本情境”(1)、“生活情境”(3)與“司法情境”(4或5)。

刑法文本本來是刑事立法的產(chǎn)物，同時也是刑事司法的依據(jù)，但文本情景下的刑法理性卻把這一活生生的刑法過程縮小為一個抽象的點(diǎn)，這是刑法教義學(xué)的一個根本問題。得到認(rèn)可的對現(xiàn)行法律的闡釋被運(yùn)用于司法實(shí)踐中，從中發(fā)展出來的、不斷鞏固的法律意見被以盡可能準(zhǔn)確、明晰的概念和具體法律原則加以總結(jié)，這種總結(jié)被稱為教義學(xué)^[1]42。由于現(xiàn)代刑法被以文本形式加以固定和明確，司法刑法學(xué)在很大程度上是刑法教義學(xué)，它所直接面對的就是刑法文本，所以，司法刑法學(xué)中的刑法概念被確定為文本意義上的刑法。這就是為什么刑法的概念常常被界定為規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律的原因。阿圖爾·考夫曼指出，法律教義學(xué)不問法究竟是什么，法律認(rèn)識在何種情況下、在何種范圍中、以何種方式存在。這不是說法律教義學(xué)必然誘使無批判，而是說即便它是在批判，如對法律規(guī)范進(jìn)行批判性審視，也總是在系統(tǒng)內(nèi)部論證，并不觸及現(xiàn)存的體制。他指出，在法律教義學(xué)的定式里，這種態(tài)度完全正確，只是當(dāng)它把法哲學(xué)和法律理論的非教義學(xué)(超教義學(xué))思維方式當(dāng)作不必要、“純理論”、甚至非科學(xué)的東西加以拒絕時，危險便顯示出來^[4]4。事實(shí)上，法律教義學(xué)常常傾向于這種極端態(tài)度。受到刑法教義學(xué)訓(xùn)練的刑法職業(yè)者，通常把目光死盯在本國或本地區(qū)現(xiàn)行有效的刑法文本上。具體來說，當(dāng)刑事法官、檢察官、刑事警察、辯護(hù)律師等刑事司法活動的參加者在司法過程中談?wù)撔谭ǖ臅r候，他們所指的是文本意義上的刑法，即白紙黑字的、通常是由法條所組成的現(xiàn)行有效的刑法。而且即便只是在文本層面，他們也較少關(guān)心外國的刑法和歷史上的刑法，甚至本國其他法域的刑法他們也較少關(guān)心。

在“文本情境”之中，刑法當(dāng)然是被“寫”出來的，其中，刑法典最具代表性。問題是，刑法文本一旦產(chǎn)生就具有誤導(dǎo)性，往往使其讀者誤認(rèn)為只有它才是刑事司法的根據(jù)、來源和基礎(chǔ)，從而遮蔽了刑法的本源。這種心理現(xiàn)象在目前我國刑事司法界相當(dāng)普遍，甚至是“習(xí)慣成自然”了。殊不知，刑法文本的形成，須倚賴文字的存在，而在沒有文字的社會里，就已經(jīng)有了刑法現(xiàn)象，或者說刑法卻不以文字的存在為前提。費(fèi)孝通指出：“文字的發(fā)生是在人和人傳情達(dá)意的過程中受到了空間和時間的阻隔的情境里”，“一切文化中不能沒有‘詞’，可是不一定有‘文字’” ^[14]。在無文字的社會里不存在什么刑法文本，但刑法卻照樣存在，刑事司法卻照樣進(jìn)行。這說明，刑法文本是刑法發(fā)展的結(jié)果，是刑法規(guī)范在只靠口耳相傳的語言與刑事司法的操作所不能清楚記憶和穩(wěn)定傳承的情況下予以發(fā)展的結(jié)果，同時也是社會共同體政治權(quán)力的掌握者需要對傳統(tǒng)的刑法規(guī)范進(jìn)行修改、補(bǔ)充的結(jié)果。當(dāng)然，英美法系中傳統(tǒng)的刑法文本是普通法的刑事判例，它不像大陸法系刑法文本那樣具有較大的誤導(dǎo)性。英國刑法學(xué)家史密斯和霍根寫道：“我們的刑法是在許多世紀(jì)里發(fā)展起來的，而那些曾經(jīng)塑造刑法的人和那些曾經(jīng)將刑法付諸實(shí)施的人的目的無疑是多種多樣和各不相同的。因此，確切地說明今天的刑法的目的是什么對我們來說是不容易的?！?sup>[10]3

“生活情境”之“生活”，專指“刑法生活”。有學(xué)者使用“法生活”這一概念，如日本學(xué)者加藤新平^[15]。從“法生活”的概念中演繹出“刑法生活”的概念，實(shí)屬必要?！胺ㄉ睢钡母拍钤醋詫詠淼淖匀环ɡ碚撆c法律實(shí)證主義傳統(tǒng)的超越，而后兩者的一個共同弊端恰恰是遠(yuǎn)離生活?！胺ㄉ睢笔恰吧钍澜纭辈豢苫蛉钡慕M成部分，舉凡生活世界中具有權(quán)利義務(wù)性質(zhì)的社會沖突之解決以及責(zé)任之承擔(dān)等現(xiàn)象，都具有法生活的意義，而這種生活不是國家創(chuàng)制的，相反，它是國家制定法的生活來源、根據(jù)和基礎(chǔ)。同樣，舉凡法生活領(lǐng)域之中由于蔑視底線倫理、侵害正當(dāng)權(quán)益而引起公憤之行為，如果不訴諸道德人格的否定評價及相應(yīng)的懲罰就不能滿足報應(yīng)感情的，即為刑法生活的事情。比如，一個正在試圖破窗而入實(shí)施非法行徑的不法分子應(yīng)該當(dāng)場受到戶主怎樣的處置才算公平，一輛消防車為盡快救火而有意撞傷擋在必經(jīng)之路上的醉漢的行為應(yīng)受到怎樣的評價才算公正，諸如此類的生活實(shí)際，自然不待國家立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)作出正式的反應(yīng)，就會在一定范圍的社會中引起自發(fā)的議論，結(jié)果通常是形成某種具有刑法意義的、事實(shí)上構(gòu)成刑法之立法基礎(chǔ)的常理與常情，這就是刑法生活所提出的具體要求。一言以蔽之，刑法生活是刑法之道德基因所存在、表現(xiàn)的基本場域；刑事立法者、執(zhí)法者、司法者和法學(xué)者重新回到刑法生活，是尊重和確證刑法之道德基因的基本途徑。當(dāng)然，刑法生活中也會有分歧與縫隙，解決與彌補(bǔ)這種分歧與縫隙的是刑事權(quán)力，即便是在存在常理與常情的刑法生活事實(shí)上，刑事權(quán)力也不應(yīng)該是消極被動的，而且也不應(yīng)該附庸于刑法生活所提供的那種常理與常情。但是，這不能成為反對刑法生活這一概念的理由。建立刑法生活的概念，至少可以使我們更加清醒地認(rèn)識到，在刑法實(shí)踐中，刑法生活與刑法文本究竟哪個是刑法之本，哪個是刑法之末，而不致于本末倒置。法人類學(xué)家馬林諾夫斯基曾經(jīng)針對既往的法人類學(xué)研究指出：“真正的問題不是去研究人類怎樣服從規(guī)則——事情并非這么簡單，真正的問題是規(guī)則應(yīng)如何去適應(yīng)人類生活?！?sup>[16]事實(shí)上，必須重視刑法生活之事實(shí)，才能為刑法文本和刑事司法的正當(dāng)性奠定根基。

在上述基礎(chǔ)上，再來談司法情境?！八痉ㄇ榫场敝八痉ā?，專指“刑事司法”。在立法過程中，立法者在“應(yīng)然的法律理念以及由其所導(dǎo)出的一般法律原則”與“須加以規(guī)范的、可能的且由立法者所預(yù)見的實(shí)然的生活事實(shí)”之間，進(jìn)行交互比較，以使二者相對應(yīng)。在這里，一方面，法律理念須對生活事實(shí)開放，它須被實(shí)體化、具體化、實(shí)證化，以便于形成概念；而另一方面，它所預(yù)見的生活事實(shí)須以法律理念為導(dǎo)向來進(jìn)行典型建構(gòu)，立法者將一組基于重要觀點(diǎn)被視為相同的實(shí)例事實(shí)匯集成一條以概念描述的法律規(guī)范，并賦予其一定的法律效果。而在司法過程中，法官在法律規(guī)范的目的指導(dǎo)下，在法律規(guī)定與現(xiàn)實(shí)案件之間進(jìn)行交互比較，以使抽象的法律通過以個案為對象的解釋成為具體化的構(gòu)成要件，而個別的、無固定結(jié)構(gòu)的案件事實(shí)通過依據(jù)法律而行的結(jié)構(gòu)化成為類型化的案情^[7]22-23?！斑@里有一個重要的區(qū)分司法活動和立法活動的界線。這就是，立法者在估量總體境況時不為任何限制所約束，他對境況的規(guī)制方式完全是抽象的，而法官在作出決定時所看到的是具體的案件”^[8]74-75。因此，在邏輯上，“司法”一頭面對的是法文本，一頭面對的是法生活。事實(shí)上，深受法律教義學(xué)之害的法律職業(yè)者卻常常死盯住法文本，而置自己亦身處其中的法生活于不顧。這是不應(yīng)該的，因?yàn)樗痉ǖ谋举|(zhì)，就是司法官按照公認(rèn)的程序彌合法文本與法生活之間的二重性、使之趨于和諧的活動。文本之法是用文字表述的，具有抽象性。語言和文字“把具體的情境抽象成一套能普遍應(yīng)用的概念，概念必然是用詞來表現(xiàn)的，于是我們靠著詞，使我們從特殊走上普遍，在個別情境中搭下了橋梁；又使我們從當(dāng)前走到今后，在片刻情境中搭下了橋梁”^[14]15。文本之法在被運(yùn)用于具體情境(案件)之中時，需要對其進(jìn)行解釋，解釋的目標(biāo)是使此一情境與彼一情境之間的差異得以顯現(xiàn)，并使文本之法對不同情境下同樣案件的態(tài)度之差異得以顯現(xiàn)。與文本不同，生活中存在的是具體的情境，所以生活之法是情境化的具體的法，但是生活之法可能需要來自司法的修正，修正的目的是使法生活趨向法文本指引的方向，修正的依據(jù)是對法文本的解釋，修正的界限是法生活所能容忍的程度。刑事司法就是司法官對刑法生活的修正與對刑法文本的解釋的統(tǒng)一。

如前所述，刑法教義學(xué)視域中的刑法一直被認(rèn)為是一種文本類型。在這種類型的文本中，用語言文字記載著關(guān)于犯罪、刑事責(zé)任與刑罰的法律規(guī)范。這種類型的文本對于刑事司法的意義在于：它為刑事司法活動確立了定罪量刑的原則、規(guī)則與界限。也正因?yàn)檫@樣，在刑事司法活動中容易產(chǎn)生并鞏固這樣一種錯覺，即刑法文本乃是刑法之本。這種觀念也并非完全有害，因?yàn)樾谭ㄎ谋緦褡杂傻谋Ｕ虾托塘P裁量的限制具有提供基本的文本依據(jù)的意義。但是，如果刑事司法的參加者僅僅秉持這樣一種單向度的觀念，其害處就變得顯著了。因?yàn)?，刑法文本?shí)乃刑法之末，而刑法之本則是刑法生活。刑法文本不過是刑法生活的摹寫與有針對性的、有限度的引導(dǎo)和改造，或者說是這種“摹寫”、“引導(dǎo)”、“改造”的固定化和明確化。這種刑法文本所要求刑事司法的，并不是漠視刑法生活，而是要求將其一般化、抽象化、形式化的“摹寫”與“有針對性的、有限度的引導(dǎo)和改造”在具體案件中盡力重現(xiàn)出來。這就意味著，在理解和適用刑法文本之時，相關(guān)主體如果嚴(yán)重脫離刑法生活，刑法文本則會變得無用而有害。同時，再好的刑法文本也會或多或少地存在脫離刑法生活的地方，因?yàn)檎Z言文字這種表述形式具有固有的缺陷，運(yùn)用語言文字來表述與引導(dǎo)或改造刑法生活的立法者或立法參與者本身也只具有有限的立法理性，故其“摹寫”、“引導(dǎo)”、“改造”可能存在不適當(dāng)之處，因此，刑事司法官必須在“重現(xiàn)”過程中同時盡力克服這種不適當(dāng)。司法刑法學(xué)視域中的刑法雖然首先是文本意義上的刑法，但這種文本并不是像文學(xué)文本那樣只具有知識價值與審美價值。刑法文本實(shí)乃刑事司法活動介入與調(diào)整刑法生活的依據(jù)和界限，不在刑法文本確立的形式范圍之內(nèi)的刑法生活事實(shí)決不應(yīng)該成為刑事司法的對象；反之，進(jìn)入刑法文本確立的形式范圍的生活事實(shí)，也未必就是犯罪，這種生活事實(shí)是不是犯罪，需要經(jīng)由程序性活動予以決定，其間也需要關(guān)照刑法生活的要求。因此，刑事司法活動就是控、辯、審三方相互之間按照刑事程序的要求在刑法文本與刑法生活之間尋求某種協(xié)調(diào)的活動。所以，司法刑法學(xué)不應(yīng)只是刑法教義學(xué)，還應(yīng)是刑法生活學(xué)；不應(yīng)只關(guān)注刑法規(guī)定本身，還應(yīng)關(guān)注操作和適用刑法的人。

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Legal Philosophy Concerning the Concept of Criminal Law

LIU Yuan

(Law School， Nanjing Normal University， Nanjing 210097， China)

Abstract：The concept of criminal law is significant but risky. How to form it scientifically is a legal philosophical problem ignored by people. Setting out from the relationship between criminal law and morality and politics， we may find a new way to reconsider it. Any criminal law in a given period is the product of the union of public ethics and political power of that time， only the natures of political power differ， the ways of union also differ. Modern criminal law should have the function to control both public morality and politics. Criminal life is where criminal law’s gene of morality exists and where it displays itself. So going back to criminal life is a right way to respect and affirm the morality gene of criminal law.

Key Words： concept of criminal law； legal philosophy； criminal life

本文責(zé)任編輯：梅傳強(qiáng)