摘 要：對全球公司制度的演化趨勢，統(tǒng)一論與分化論的兩種觀點(diǎn)針鋒相對。爭論的根源在于論者法律思維的差異，并突出表現(xiàn)在現(xiàn)象與標(biāo)準(zhǔn)、法律與事實(shí)、宏觀與微觀、技術(shù)與社會(huì)等幾對范疇上。立足于法律的本質(zhì)并關(guān)注公司制度的選擇問題，分化論有說服力；而統(tǒng)一論則因把法律問題簡單技術(shù)化、混淆事實(shí)與規(guī)范選擇的差異而有明顯局限。因此，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持理性的法律思維，堅(jiān)持公司制度國際演化的“功能統(tǒng)一、形式分化”二元觀。

關(guān)鍵詞： 公司法；公司治理模式；國際統(tǒng)一；國際分化；法律選擇

中圖分類號：DF41191

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

收稿日期：2008-01-17

作者簡介：曹興權(quán)(1971-)，男，四川篷安人，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院教授，法學(xué)博士。

一、引言： 統(tǒng)一論與分化論，到底誰會(huì)勝出?

在公司制度的立法與實(shí)踐中，我們必須正視在經(jīng)濟(jì)全球化的背景中公司法的競爭力問題，因此也必須理性對待公司治理比較研究中關(guān)于治理模式演化趨勢的理論爭論。因?yàn)?，在一定意義上，我國公司法與公司治理現(xiàn)代化的過程實(shí)質(zhì)是一個(gè)借鑒和移植他國先進(jìn)公司法制度的過程。

在經(jīng)濟(jì)競爭全球化的壓力下，公司法與公司治理將走向何方?在比較法領(lǐng)域，全球統(tǒng)一論與繼續(xù)分化論，是兩種針鋒相對的觀點(diǎn)。全球統(tǒng)一理論認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)全球化將導(dǎo)致作為經(jīng)濟(jì)全球化基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)體制的統(tǒng)一，作為經(jīng)濟(jì)體制的一個(gè)重要構(gòu)成要素，公司法當(dāng)然會(huì)走向統(tǒng)一。其中，以美國公司法學(xué)者漢斯曼與克拉克曼的公司法歷史終結(jié)論以及拉菲·拉波塔、弗洛倫西奧·洛佩斯德-西拉內(nèi)斯、安德烈·施萊弗、羅伯特·維什尼等人的普通法優(yōu)越論(由于取其姓名中的首字母，理論上把這4位作者的觀點(diǎn)稱之為“LLSV”，下同)為典型代表。公司法歷史終結(jié)論認(rèn)為，制度競爭的效率標(biāo)準(zhǔn)將使作為美國公司法藍(lán)本的股東中心主義的公司法模式最終打敗非股東中心主義的公司法模式，各國公司制度的不統(tǒng)一將最終成為歷史^{[1] 。LLSV認(rèn)為，普通法系的公司法在保護(hù)證券市場投資者權(quán)益方面，相對于民法法系的公司法有天然的優(yōu)勢，在以效率為導(dǎo)向的國際資本市場競爭中，普通法系的公司法最終會(huì)在這場競爭中勝出[2]。統(tǒng)一論遭到了分化論的強(qiáng)烈批判。有學(xué)者認(rèn)為，對于什么是良好的公司治理，根本不可能有統(tǒng)一的看法；有學(xué)者認(rèn)為，即使存在統(tǒng)一看法，基于經(jīng)濟(jì)體制中存在著大量補(bǔ)充性機(jī)制的客觀存在，公司治理體制演進(jìn)的路徑不是惟一的；有的學(xué)者堅(jiān)持認(rèn)為，即使一個(gè)特定社會(huì)有朝某個(gè)有效率公司法模本演進(jìn)的社會(huì)需求，利益集團(tuán)或者其他因素也會(huì)反對這些制度演進(jìn)[3]。其中，制度演進(jìn)的路徑依賴?yán)碚撌欠磳痉ㄈ蚪y(tǒng)一的最強(qiáng)大聲音，以美國公司法學(xué)者路西恩·阿瑞·貝伯夏克(Lucian Arye Bebchuk)和馬克·杰·羅(Mark J. Roe)為代表。公司法的國際分化者則堅(jiān)持認(rèn)為，公司法的國際統(tǒng)一是不可能的，英美公司法的勝利是一種臆想[4]。}

統(tǒng)一論與分化論，到底誰會(huì)勝出?我們認(rèn)為，答案本身并不重要，重要的是它能給我們帶來什么啟示。因?yàn)?，公司法的國際統(tǒng)一論在我國是一種相當(dāng)強(qiáng)勢的理論，而公司法修改活動(dòng)的移植性特征又對這個(gè)強(qiáng)勢理論有所強(qiáng)化。為此，我們認(rèn)為有必要梳理這些理論爭論在思維路徑上的差異，以利于在持續(xù)的公司法與公司治理現(xiàn)代化過程中對所謂的國際經(jīng)驗(yàn)保持理性的態(tài)度。

二、理論爭論的根源：法律思維的差異

(一)“現(xiàn)象”對“標(biāo)準(zhǔn)”

公司具有其內(nèi)在規(guī)定性，公司法律制度具有共同性的規(guī)則。從其產(chǎn)生到成熟階段，公司制度的發(fā)展表現(xiàn)出了歷史趨同性，而在當(dāng)下發(fā)生的公司法現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)中，這個(gè)趨同性還在延續(xù)。國家對公司制度的管制成為現(xiàn)代公司制度改革的主旋律，加強(qiáng)上市公司監(jiān)管、強(qiáng)化信息披露要求和管理者的信義義務(wù)是各國公司法修改中的共同選擇。美國也越來越注重機(jī)構(gòu)投資者的作用，美國之外的其他國家和地區(qū)在引進(jìn)美國公司中的獨(dú)立董事制度，在很多人看來也是全球公司趨同的一些重大表現(xiàn)。世界銀行、OECD也發(fā)起了有關(guān)公司治理最優(yōu)標(biāo)準(zhǔn)的大討論，并且發(fā)布了相應(yīng)報(bào)告。這些都是不可否認(rèn)的現(xiàn)象。

問題的關(guān)鍵在于，我們?nèi)绾螌Υ@些趨同的現(xiàn)象。至少有兩種可能讓我們選擇：或者僅僅把它當(dāng)作一個(gè)現(xiàn)象，或者把它當(dāng)作公司制度發(fā)展的必然趨勢。如果是后者，我們在一定意義上就把某類模式當(dāng)作了未來公司制度發(fā)展的標(biāo)準(zhǔn)。但是，我們能否分析這些現(xiàn)象，進(jìn)行形而上的歸納，從而把其當(dāng)作公司法律制度發(fā)展的標(biāo)準(zhǔn)呢?顯然，公司制度是否統(tǒng)一的爭論就與此有關(guān)。美國公司模式能否成為公司法現(xiàn)代化發(fā)展的標(biāo)準(zhǔn)，統(tǒng)一論認(rèn)可，分化論則反對。

在這里，有兩個(gè)問題需要回答：是否存在一個(gè)最優(yōu)的模式?如果最優(yōu)模式存在，他國是否會(huì)自動(dòng)選擇該標(biāo)準(zhǔn)?對于第二個(gè)問題，涉及立法的政治過程和立法活動(dòng)的社會(huì)本質(zhì)，我們在下面討論。在這里，我們只看第一個(gè)問題。美國模式是否是最優(yōu)的模式呢?漢斯曼與克拉克曼是從效率的角度來推測的，而LLSV則是在實(shí)證分析的基礎(chǔ)上通過得出普通法系的法律優(yōu)于民法法系的法律這個(gè)結(jié)論來暗示的。效率是否是法律制度選擇的最高標(biāo)準(zhǔn)、實(shí)證分析材料得到的結(jié)論是否具有完全的可行性，都是值得懷疑的。暫且不說這些結(jié)論的確信程度，如果回到歷史，我們就能夠發(fā)現(xiàn)答案。

現(xiàn) 代 法 學(xué) 曹興權(quán)：公司治理模式演化爭論的法律思維根源

世界各國形成了公司治理的不同模式：一是美國的市場主導(dǎo)型治理模式，一是日、德的網(wǎng)絡(luò)導(dǎo)向型的治理模式^[5]。在日本和德國經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展的時(shí)代，日本和德國的公司制度為很多經(jīng)濟(jì)學(xué)家所贊揚(yáng)。不過，在日本經(jīng)濟(jì)泡沫破滅、亞洲金融危機(jī)爆發(fā)、美國經(jīng)濟(jì)在自上個(gè)世紀(jì)90年代以來迅猛發(fā)展之后，理論界才再一次傾向了美國公司模式。所以，兩種模式誰優(yōu)誰劣，無法作簡單的評價(jià)。單從吸引資本能力的角度來考察，美國模式因財(cái)務(wù)透明、管理公開可以有效降低資本搜尋費(fèi)用與監(jiān)督管理行為的成本而有優(yōu)勢；而網(wǎng)絡(luò)型的模式也有通過維系長期關(guān)系去獲得長期虔誠資本的長處。從不同國家的經(jīng)濟(jì)競爭力來考察，美國的競爭力暫時(shí)超過日德的事實(shí)并不能說明美國公司的治理模式優(yōu)秀于日德，因?yàn)橐粐慕?jīng)濟(jì)還與其他因素相關(guān)，比如科技的投入、人才的吸引力等。所以，兩種模式各有優(yōu)點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)相互吸取，這才是最合理的結(jié)論。

(二)“法律”對“事實(shí)”

在一定程度上，統(tǒng)一論與分化論的分歧還表現(xiàn)在法律規(guī)則統(tǒng)一與制度在實(shí)施效果上并不統(tǒng)一的對立，也就是所謂法律統(tǒng)一與事實(shí)統(tǒng)一的分化。公司法比較理論認(rèn)為，公司法的統(tǒng)一，應(yīng)當(dāng)區(qū)分法律統(tǒng)一(de jure convergence)和事實(shí)統(tǒng)一(de facto convergence)。法律統(tǒng)一，就是各國采納了相同的公司治理法律；事實(shí)統(tǒng)一，則指法律實(shí)踐層面上的統(tǒng)一^[2]。

有學(xué)者對LLSV實(shí)證分析材料以及Credit Lyonniais Securities Asia(CLSA)在2000年的調(diào)查材料進(jìn)行了再歸納，得到了公司法上的法律統(tǒng)一和事實(shí)統(tǒng)一并不一致的結(jié)論。(注：調(diào)查各國法律規(guī)定的LLSV數(shù)據(jù)本身，是對法律統(tǒng)一的實(shí)證分析材料。CLSA的調(diào)查則是在公司實(shí)務(wù)層面上進(jìn)行的實(shí)證分析，歸結(jié)到國家層面，可以考察其事實(shí)統(tǒng)一的問題。)通過對24個(gè)發(fā)展中國家的數(shù)據(jù)以及49個(gè)國家相關(guān)數(shù)據(jù)的分析，他們發(fā)現(xiàn)了法律相似性的顯著證據(jù)，全球化確實(shí)帶來了公司治理上的相似性。的確，一系列的經(jīng)濟(jì)獨(dú)立國家，特別是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家，傾向于采取公司治理的共同標(biāo)準(zhǔn)。不過，有趣的是，這些相似性并不是在向美國模式的統(tǒng)一。與法律統(tǒng)一結(jié)果相反，在國家、產(chǎn)業(yè)和企業(yè)三個(gè)層面的一系列考察中，他們發(fā)現(xiàn)，根本沒有證據(jù)顯示在公司治理、公司法的事實(shí)性上有相似之處。簡單的說，這些國家可以正式吸收其他國家相同的公司法律體制，但是對這些主要制度精神的吸收可能落后于法典本身，在法律實(shí)施效果上并不如立法時(shí)預(yù)期的那樣理想。全球化可能會(huì)誘導(dǎo)各國相同的公司法標(biāo)準(zhǔn)，但是還沒有證據(jù)顯示這些標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)被采納。因?yàn)椋芍贫ㄅc法律的實(shí)施是兩個(gè)不同層面的問題，不同的公司治理體制在不同國家中會(huì)產(chǎn)生替代性效果，經(jīng)濟(jì)全球化還沒有強(qiáng)大到能夠超越所有地方利益的程度。利益集團(tuán)的存在、制度演進(jìn)的路徑依賴特點(diǎn)以及制度的多樣性，都可能使公司法的事實(shí)統(tǒng)一落后于法律的統(tǒng)一。“現(xiàn)代公司的某些特征已經(jīng)被廣泛采納，但是這很難想象，在一個(gè)完全統(tǒng)一的制度框架中的公司管理者所采取的行為是統(tǒng)一的?！?sup>[3]2-3

就論證思路看，我們應(yīng)當(dāng)區(qū)分書本法與實(shí)踐法，不能夠僅僅把書本上的規(guī)則當(dāng)作衡量公司治理實(shí)踐的指標(biāo)。即使是好的規(guī)則，在沒有良好執(zhí)行機(jī)制的環(huán)境中也要被異化。這是發(fā)展中國家中存在的一個(gè)普遍現(xiàn)象。從實(shí)證角度考慮，反對公司制度全球統(tǒng)一的觀點(diǎn)具有說服力。

(三)“宏觀”對“微觀”

公司法的經(jīng)濟(jì)分析是公司法理論的一大發(fā)展。在法律經(jīng)濟(jì)理論中，微觀經(jīng)濟(jì)分析是最主流的思想，所以被稱為主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)。目前有關(guān)法律的經(jīng)濟(jì)分析，比如公司法的經(jīng)濟(jì)分析、合同法的經(jīng)濟(jì)分析、侵權(quán)法的經(jīng)濟(jì)分析、競爭法的經(jīng)濟(jì)分析等，都是從微觀交易的角度來看待法律。在微觀經(jīng)濟(jì)分析理論中，個(gè)人行為和市場制度都是以效率最大化作為目標(biāo)的，所有制度都會(huì)在成本、價(jià)格的激勵(lì)下作出理性反應(yīng)。在這些學(xué)者看來，所有的法律現(xiàn)象背后其實(shí)都是交易，都可以用經(jīng)濟(jì)合理性來評價(jià)法律權(quán)利不同分配帶來的效率，法律應(yīng)當(dāng)把效率作為最佳標(biāo)準(zhǔn)，法律本身也應(yīng)當(dāng)以促進(jìn)效率提升為目的。

如果法律本質(zhì)的全部就在于這些微觀性交易規(guī)則的話，那么公司法的全球統(tǒng)一則指日可待。但是，法律在本質(zhì)上是否就是這些微觀性交易規(guī)則呢?顯然不是。法律經(jīng)濟(jì)理論的制度分析學(xué)派還從宏觀的角度來研究法律制度的歷史演進(jìn)。在制度分析學(xué)派那里，交易費(fèi)用仍然是一個(gè)重要的分析工具，但它涉及一個(gè)社會(huì)整體制度整體的交易費(fèi)用。法律是一個(gè)可供選擇的過程，我們應(yīng)當(dāng)從各個(gè)制度方案中選擇一個(gè)效率適宜的制度。在法律選擇的過程中，效率并不是惟一的決定性因素。所以，波斯納的“單一效率效率本位”主張?jiān)诜芍贫壬喜⒉贿m宜。

如果在宏觀上關(guān)注公司法律制度的歷史演進(jìn)，就應(yīng)當(dāng)看到效率之外影響公司制度發(fā)展的其他社會(huì)因素，這就是所謂非正式制度了。正式制度的演變必須考慮非正式制度的影響。由于非正式制度安排有內(nèi)在的傳統(tǒng)性和歷史沉淀，它既能節(jié)約交易費(fèi)用，克服“搭便車”問題，淡化機(jī)會(huì)主義行為，又能作為文化的一部分，以一種抽象的東西影響人們的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活，因此，只有當(dāng)我們所選擇的所有制度創(chuàng)新方案所設(shè)定的目標(biāo)與既定的制度遺產(chǎn)相接近或相一致時(shí)，制度創(chuàng)新方案才能為人們所接受，制度創(chuàng)新的成本也才能比較低廉，這樣的制度創(chuàng)新方案也才能更容易實(shí)現(xiàn)。這就是所謂“路徑依賴性”，即發(fā)展所走過的道路對未來的發(fā)展產(chǎn)生影響，也就是韋伯的“歷史時(shí)間(Historical Time)”。“路徑依賴”是制度經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)于制度演進(jìn)的一個(gè)重要理論，即“人們過去作出的選擇決定了他們現(xiàn)在可能的選擇” 的路徑依賴性^[6]。

對公司法的經(jīng)濟(jì)分析也是如此。如果遵循制度演進(jìn)理論，如果從宏觀的角度進(jìn)行分析，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，效率將不是決定法律制度歷史發(fā)展的重要因素。從這個(gè)意義上講，公司法全球統(tǒng)一論的方法論基礎(chǔ)似乎帶有明顯局限。所以，本文不贊同公司制度全球統(tǒng)一于美國模式的觀點(diǎn)。

(四)“技術(shù)”對“社會(huì)”

公司法是一個(gè)純粹的技術(shù)性規(guī)則嗎?顯然，在法律的效率決定論者眼中，公司法就是一個(gè)技術(shù)問題。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的微觀分析理論實(shí)質(zhì)是把法律當(dāng)作一種純粹的、技術(shù)性的、中立的規(guī)則。在純粹經(jīng)濟(jì)理論看來，市場效率是重要的，市場機(jī)制能夠發(fā)揮作用，管制沒有必要；各國公司形式上的差異是不重要的，也沒有必要存在。產(chǎn)品與資本市場的競爭使得公司治理成為另外公司要么消失要么成功的戰(zhàn)場，將迫使公司選擇相同的規(guī)則，包括公司治理規(guī)則，以降低阻礙效率實(shí)現(xiàn)的成本。在競爭壓力強(qiáng)大的環(huán)境中，維持公司法細(xì)微差異已經(jīng)不是那么重要了^[7]。

也就是說，公司治理與其他形式的技術(shù)問題相比較，沒有多大差異。如果某個(gè)公司形式重要，而你選擇了一個(gè)錯(cuò)誤形式，那么必將受制于選擇了更優(yōu)形式的競爭者。漢斯曼與克拉克曼的公司法統(tǒng)一觀點(diǎn)，是建立在純粹的經(jīng)濟(jì)分析理論之上的，他們把公司法當(dāng)作了純粹的技術(shù)。

這種對待法律的純粹技術(shù)思維，已經(jīng)受到法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中其他學(xué)派的強(qiáng)烈批判。在制度分析學(xué)派理論中，法律是社會(huì)性的，正式制度和非正式制度是相互影響的。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的公共選擇理論也對法律規(guī)則的技術(shù)本質(zhì)觀點(diǎn)提出了嚴(yán)肅批判。在公共選擇理論看來，法律是一種公共物品。公司法的立法活動(dòng)，不僅要關(guān)注規(guī)范微觀交易的規(guī)則，還要考慮集體選擇問題。公司法律制度的實(shí)施，也離不開政治決策，因?yàn)槔婕瘓F(tuán)的影響也是不可以忽視的。

由此看來，公司法的法律質(zhì)量判斷可能并不全部是一個(gè)交易效率問題。漢斯曼與克拉克曼對待公司法的立場以及由此推導(dǎo)出的觀點(diǎn)顯然無法為貝伯夏克和馬克·杰·羅所接受。法律在本質(zhì)上是社會(huì)性的，這是一個(gè)公理。因此，法律統(tǒng)一論在對待法律是什么的問題上，態(tài)度是不太嚴(yán)肅的^[8]。事實(shí)上，法律純粹技術(shù)的觀點(diǎn)也無法為暗示公司法全球統(tǒng)一的LLSV所接受。LLSV的理論事實(shí)上也考慮到了公司制度與其他因素比如政治有某些聯(lián)系。所以，同馬克·杰·羅一樣，LLSV事實(shí)上批判了微觀法律經(jīng)濟(jì)理論把公司法作為純粹技術(shù)性規(guī)則的看法。不同的是，前者更加看重政治因素，并且把它作為決定公司法律制度差異的最重要因素，而后者則在結(jié)果上把法律因素絕對化、技術(shù)化了。普通法更加容易去發(fā)現(xiàn)高質(zhì)量公司法的論斷，實(shí)質(zhì)就是把法律作了單純技術(shù)化處理。馬克·杰·羅反對的，正是LLSV對待法律的這種態(tài)度^[8]1839。

我們必須注意，不能“把客觀世界當(dāng)作技術(shù)所能覆蓋到的工具來看待，而把技術(shù)之外的形式上真正合理的思想領(lǐng)域卻當(dāng)成了不合理的和非科學(xué)的”^[9]。公司制度不僅僅是一個(gè)技術(shù)問題，它必然與政治發(fā)生聯(lián)系，必然受到歷史條件、社會(huì)現(xiàn)實(shí)及其他條件的影響，這些因素將影響或者限制公司制度的發(fā)展，公司的某個(gè)特定形式是難以通過交易和簡單選擇得到的^[10]。

(五)“可能”對“必然”

不管是LLSV，還是漢斯曼與克拉克曼，其論證思維都帶有強(qiáng)烈的實(shí)證主義傾向。前者是對49個(gè)國家中有關(guān)投資者保護(hù)的相關(guān)法律制度的實(shí)證考察；后者則根據(jù)非股東中心主義公司法模式下的有關(guān)國家資本市場效率和經(jīng)濟(jì)發(fā)展效率沒有美國那樣突出的事實(shí)，得出非股東中心主義公司法模式失敗的邏輯結(jié)論^[11]。

本來，從實(shí)證角度出發(fā)對各國公司制度的發(fā)展趨勢進(jìn)行比較分析，是一個(gè)方法論的創(chuàng)新。但是，把實(shí)證分析結(jié)論絕對化、簡單化的思維模式本身是值得商榷的。如前所說，通過實(shí)證我們看到了事實(shí)本身，但是這個(gè)事實(shí)并非是標(biāo)準(zhǔn)。按照馬爾庫塞的說法，這是一種“單向度的思想”^[9]15。由于其研究領(lǐng)域僅停留在經(jīng)驗(yàn)事實(shí)范圍內(nèi)， 實(shí)證主義的思想僅靠這些事實(shí)經(jīng)驗(yàn)而生效，強(qiáng)調(diào)并重視具有確定性和精確性模式的物理科學(xué)，反對那些純思辯的如先驗(yàn)主義、形而上學(xué)等思想。這樣，哲學(xué)的思想就變成了證明性的思想。在這個(gè)轉(zhuǎn)化過程中，那些或然性被拋棄了，因?yàn)橐粋€(gè)事實(shí)就推導(dǎo)出了一個(gè)結(jié)論，它們并不關(guān)注事因，而這個(gè)結(jié)論似乎也成為了社會(huì)生活的標(biāo)準(zhǔn)。很明顯，在這個(gè)單向度的思維模式中，我們得到的事實(shí)僅僅是經(jīng)驗(yàn)世界的有限部分。如果把這種有限當(dāng)作全部，如果把這種有限的經(jīng)驗(yàn)世界當(dāng)作必然的世界，那么我們無疑成為另外一個(gè)“井底之蛙”，無疑是在創(chuàng)造大量的虛假意識。這種單向度的思維，其實(shí)抹殺了可能與必然之間的區(qū)別。實(shí)證結(jié)論可能是一種答案、一種理性選擇，但是我們難以肯定它必然是惟一答案、惟一選擇。

再拿公司法理論中相當(dāng)盛行的伯利-米恩斯公式來說。伯利·米恩斯以公司中的控制權(quán)的實(shí)際享有為標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)證調(diào)查的基礎(chǔ)上，發(fā)現(xiàn)了現(xiàn)代公司在發(fā)展過程中呈現(xiàn)的一個(gè)財(cái)產(chǎn)權(quán)利結(jié)構(gòu)性分化的現(xiàn)象?！半S著美國大型公司所有權(quán)的日益分散化，其控制權(quán)已經(jīng)出現(xiàn)了新的情況。在大多數(shù)大型公司中，控制者已不再是那些擁有主要股權(quán)的個(gè)人。更加確切地說，應(yīng)該是居統(tǒng)治地位的所有者已不復(fù)存在，控制權(quán)的維持在很大程度上已與所有權(quán)相分化?！?sup>[6]129，344所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分化本身是一個(gè)事實(shí)，但是，我們?nèi)绾慰创@個(gè)事實(shí)呢?是把它作為公司制度發(fā)展的追求目標(biāo)，還是僅僅把它作為一個(gè)現(xiàn)象而去深究其背后的原因?

顯然，后者是明智的選擇。因?yàn)椋瑢?dǎo)致美國公司所有權(quán)分散、所有權(quán)與控制權(quán)分化這個(gè)事實(shí)結(jié)果本身并不能夠給我們帶來其他的啟示。我們應(yīng)當(dāng)深入分析，是什么原因?qū)е麓笮凸局械膬蓹?quán)分化。伯利-米恩斯認(rèn)為，是因?yàn)楣蓹?quán)分散與股東消極。關(guān)鍵的問題是，又怎么來解釋公司結(jié)構(gòu)和股東行為呢?伯利-米恩斯公式及其分析還缺乏一個(gè)前提性解釋。忽略這個(gè)前提而當(dāng)然地把分散所有、兩權(quán)分化作為一種追求，無疑等于是接受了非理性的結(jié)論。分散所有權(quán)結(jié)構(gòu)、兩權(quán)分化模式，到底是經(jīng)濟(jì)效率自然演化的結(jié)果還是政治壓力和歷史偶然性所創(chuàng)造，這才是在不斷增長的全球競爭環(huán)境下，公司法理論必須回答的問題；并且，在世界范圍內(nèi)，股東并非全部消極，分散股權(quán)結(jié)構(gòu)也只是在英美盛行，其他國家和地區(qū)公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)以集中的居多。

考慮到原因的多元化，考慮到公司制度在其他國家和地區(qū)的不同發(fā)展?fàn)顟B(tài)，把伯利-米恩斯公式作為一種公司法制度發(fā)展可能走向的看法，是比較適宜的。但是，有學(xué)者把這個(gè)結(jié)果與美國的優(yōu)勢聯(lián)系，從而把分散性作為一個(gè)必然的判斷，一個(gè)必然的標(biāo)準(zhǔn)。這樣，這個(gè)現(xiàn)象背后的原因被拋開了，一個(gè)事實(shí)性結(jié)果就轉(zhuǎn)化成為一個(gè)追求的目標(biāo)。(注：事實(shí)上，把兩權(quán)分化作為一個(gè)目標(biāo)追求的觀點(diǎn)，在大陸公司法學(xué)界并不少見。)實(shí)際上，伯利-米恩斯本人也沒有表達(dá)出對公司制度這些發(fā)展的欣喜，相反，我們還能夠發(fā)現(xiàn)他們內(nèi)心的一些無奈。兩權(quán)分化，“已經(jīng)造就了一些經(jīng)濟(jì)帝國，并且將這些帝國交到一種新型的專制主義手中……”“承認(rèn)美國產(chǎn)業(yè)已被這些經(jīng)濟(jì)獨(dú)裁者所統(tǒng)治，我們就能領(lǐng)會(huì)到日常所熟悉的那句話，即美國企業(yè)是個(gè)人首創(chuàng)精神的產(chǎn)物，只不過是句空話。”試想，在一個(gè)個(gè)人首創(chuàng)精神成為社會(huì)觀念基礎(chǔ)的國家，個(gè)人首創(chuàng)精神被忽略將會(huì)帶來什么；況且，“控制權(quán)問題已成為經(jīng)濟(jì)管理的難題?！?sup>[6]134

其實(shí)，比較公司法理論中還有很多問題需要追問：美國公司法模式是一種最效率的模式嗎?股東所有權(quán)中心主義的模式是一種最好的模式嗎?分散股權(quán)權(quán)結(jié)構(gòu)是一種最佳的公司所有權(quán)結(jié)構(gòu)嗎?效率是否是決定制度未來發(fā)展的最好標(biāo)準(zhǔn)?制度競爭是否與經(jīng)濟(jì)競爭那樣完全遵循市場效率原則?制度競爭是否必然遵循效率原則?這一系列的問題，答案都有確定與可能兩種。公司法統(tǒng)一論者明確選擇或者暗示了確定，而反對公司法統(tǒng)一的理論則選擇了可能。在公共選擇理論看來，法律的選擇最終是不確定的，因受到政治集團(tuán)政治利益追求的影響。即使存在一個(gè)有效率的制度，即使效率成為了制度質(zhì)量的最終標(biāo)準(zhǔn)，政治壓力可能阻礙和超越純粹的經(jīng)濟(jì)壓力，一個(gè)有優(yōu)勢的制度并不必然會(huì)消滅其他制度。在制度分析理論看來，制度變革是有成本的，不同國家或地區(qū)進(jìn)行制度變革的成本并不相同，他們對成本的負(fù)擔(dān)能力也不一致，制度變革的結(jié)果當(dāng)然不是確定的、惟一的。顯然，公司法統(tǒng)一論者在用經(jīng)濟(jì)效率作為判斷依據(jù)時(shí)卻拋開了效率本身在另外一個(gè)層面上應(yīng)有的含義。所以，我們無法確定公司法是否統(tǒng)一，但是我們可以期待一個(gè)更加適宜的、與環(huán)境相匹配的結(jié)果?！叭蚧赡軙?huì)誘導(dǎo)各國相同的公司法標(biāo)準(zhǔn)，但是還沒有證據(jù)顯示這些標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)被采納?！?^[3]4

三、結(jié)論及啟示

研究公司法與公司治理現(xiàn)象的最終目的是提高公司治理水平，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展。不過，公司制度實(shí)踐之推行，必定依賴于一定規(guī)則，而法律規(guī)則是這些規(guī)則中最為重要的一部分。因此，對公司制度的研究，不管是法律學(xué)研究，還是社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)的研究，最終將落實(shí)到具體的法律規(guī)范上。理性公司制度的建構(gòu)，不同學(xué)科從不同角度加以全面的研究是必要的。但是，這些理論研究的現(xiàn)實(shí)意義與理論上升到制度，是兩個(gè)不同的范疇。在從理論到法律制度轉(zhuǎn)化的過程中，我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注科學(xué)理論在規(guī)范性視野與描述性視野之間的差異。

“自然科學(xué)、經(jīng)驗(yàn)性的社會(huì)科學(xué)以及經(jīng)驗(yàn)性的語言科學(xué)通常被理解為描寫性科學(xué)，法律或者倫理學(xué)則被稱為規(guī)范性科學(xué)”^[12]。描寫性科學(xué)研究得到的結(jié)論明顯具有事實(shí)描述的性質(zhì)，表達(dá)某個(gè)事物“是什么”的一類陳述，屬于描寫性的陳述，亦可稱為事實(shí)陳述。那些表示某個(gè)事物“應(yīng)該怎樣”，或者更廣泛一點(diǎn)，評價(jià)某個(gè)事態(tài)如何如何的陳述則屬于規(guī)范性陳述。

從以上分析我們可以發(fā)現(xiàn)，公司制度國際統(tǒng)一論與分化論之間分歧的根源在于對待公司法制度的法律思維差異上。對各國公司制度進(jìn)行實(shí)證的、微觀的分析研究，與描述性研究更加接近，其結(jié)論也帶有濃厚的事實(shí)描述性質(zhì)。這是或者可能“是什么”的問題。立法則關(guān)注“應(yīng)當(dāng)怎樣”，需要考慮法律的社會(huì)屬性，理性衡量影響規(guī)則選擇的其他要素。公司治理與制度國際統(tǒng)一論者在一定程度上混淆了“事實(shí)陳述”與“規(guī)范陳述”，把研究結(jié)論當(dāng)作一種必然性追求而要求我們選擇，其研究結(jié)論就從“事實(shí)”轉(zhuǎn)化成為了必然“標(biāo)準(zhǔn)”；而分化論者則是在關(guān)注“應(yīng)當(dāng)怎樣”的問題。

顯然，分化論者的研究思維和研究結(jié)論更適應(yīng)公司法律制度的本質(zhì)。公司法與公司治理模式的質(zhì)量，應(yīng)當(dāng)以適應(yīng)性為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而不是以什么抽象理性或者抽象的效率，公司法具體制度與具體模式的選擇，應(yīng)當(dāng)與當(dāng)?shù)厣鐣?huì)體制環(huán)境形成最佳契合狀態(tài)。正如區(qū)分“是什么”與“應(yīng)當(dāng)怎樣”一樣，我們應(yīng)當(dāng)理性對待公司制度的國際統(tǒng)一與分化的事實(shí)現(xiàn)象。我們可以考慮借鑒其他國家或地區(qū)在解決相同問題上的成功經(jīng)驗(yàn)，在制度功能與制度理念上向其他模式靠攏。但是，是否完全接受美國或其他公司治理的模式，則要采取實(shí)用主義的態(tài)度，他國公司法的有關(guān)規(guī)則并不一定要全盤接受。所以，在公司治理與公司制度的國際統(tǒng)一與分化的爭論中，我們應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“功能統(tǒng)一、形式分化”的二元立場。ML

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The Origin of the Legal Thought Concerning the

Debate on Corporation Governance Models

CAO Xing-quan

(Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China)

Abstract：In the debate concerning the worldwide evolution tendency of corporation governance， “unificationism” and “differentiationism” are diametrically opposite. This paper holds that the controversy， stemming from difference of legal ideas， is prominent in certain dichotomous areas， such as phenomena and standard， law and fact， macrocosm and microcosm， technology and society， etc. In comparison， differentiationism is more convincing because it is based on the essence of law and concerns about the choice of company institutions while unificationism is obviously limited because it simply deems legal problems technical ones and confuses facts and choice of norms. We should have rational legal ideas and maintain the dualism of “functional unification and formal differentiation” in the international evolution of company institutions.

Key Words： corporate law； model of corporate governance； international unification； international differentiation； choice of law

本文責(zé)任編輯：汪世虎