摘 要：法權(quán)不是權(quán)利主體單方面的行為自由，而是一種關(guān)系，這種關(guān)系既涉及與權(quán)利對(duì)應(yīng)的義務(wù)人及義務(wù)，也涉及國家保護(hù)及救濟(jì)的責(zé)任。法權(quán)有其特殊的構(gòu)成。法權(quán)總是按自己的構(gòu)成來回應(yīng)社會(huì)的要求，社會(huì)的要求如要轉(zhuǎn)化為法權(quán)，也必須適應(yīng)法權(quán)的結(jié)構(gòu)特點(diǎn)。在人權(quán)的法律保護(hù)中，法權(quán)正是以其特有結(jié)構(gòu)來回應(yīng)人權(quán)要求的。法權(quán)一方面需要以基本人權(quán)為自己的內(nèi)容和自己的正當(dāng)性根據(jù)，另一方面，法權(quán)的實(shí)現(xiàn)又受到經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域條件的制約。要能確保人權(quán)的實(shí)現(xiàn)，法權(quán)應(yīng)當(dāng)是價(jià)值與現(xiàn)實(shí)，理性與經(jīng)驗(yàn)的結(jié)合。

關(guān)鍵詞：法權(quán)；法律權(quán)利；人權(quán)；權(quán)利構(gòu)成

中圖分類號(hào)：DF0-05

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

導(dǎo)論

在人權(quán)研究的進(jìn)程中，將人權(quán)納入法律保護(hù)的范圍越來越成了一種當(dāng)然的要求，由此，法律在獲得新的正當(dāng)性根據(jù)和更豐富的社會(huì)內(nèi)容的同時(shí)，也正遭遇了一種自身結(jié)構(gòu)適應(yīng)性與其正當(dāng)性之間的緊張。法律不確認(rèn)和表達(dá)人權(quán)，就將失去自己的正當(dāng)性根據(jù)；法律要確認(rèn)和表達(dá)所有被認(rèn)為是人權(quán)的東西，又有其自身結(jié)構(gòu)的局限性。

人權(quán)得到法律的確認(rèn)，人權(quán)就獲得了法權(quán)(本文所用“法權(quán)”一詞，是指法律權(quán)利，即國家法意義上的權(quán)利)的表達(dá)形式，并得到法律調(diào)整機(jī)制的保障，這自然是人權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的最有效途徑，但是，法權(quán)是有其特別構(gòu)成形式的，它只能以自身的結(jié)構(gòu)來回應(yīng)社會(huì)的要求；由此，一種以直接社會(huì)權(quán)利形式(注：“直接社會(huì)權(quán)利”指被社會(huì)正義觀認(rèn)可的一定自由，這種權(quán)利以道德權(quán)利或習(xí)慣權(quán)利的形式存在。啟蒙思想家所提到的“天賦人權(quán)”的內(nèi)容，實(shí)質(zhì)就是這種直接社會(huì)權(quán)利?？蓞⒁姽P者拙文： 法權(quán)的形成[J]. 中山大學(xué)法律評(píng)論. 北京： 法律出版社， 2000.)表現(xiàn)的人權(quán)或者以純權(quán)利主張形式表現(xiàn)的人權(quán)，其要得到法律的確認(rèn)而成為法律上的權(quán)利，必然要符合法權(quán)構(gòu)成的特點(diǎn)。比如，作為人權(quán)一項(xiàng)內(nèi)容的生命權(quán)在被表達(dá)為法律權(quán)利時(shí)，我們至少會(huì)問：它的主體是什么?內(nèi)容是什么?當(dāng)我們將生命權(quán)界定為人的生命不被任意剝奪時(shí)，我們還會(huì)進(jìn)一步要求法律界定什么是“任意”，還會(huì)要求法律對(duì)生命權(quán)的界定能夠回答諸如墮胎或安樂死是否為對(duì)生命權(quán)的侵害等問題。又比如，我們經(jīng)常提到生存權(quán)，如果將其表達(dá)為法律權(quán)利它的含義又是什么?當(dāng)我沒有飯吃的時(shí)候，我是否得據(jù)生存權(quán)向社會(huì)成員或政府要求食品，而誰又有義務(wù)滿足我的要求?我的疾病嚴(yán)重需要移植器官才能保證我的生存，但我窮得不名一文，生命權(quán)是否意味社會(huì)或政府必須安排我進(jìn)行器官移植并支付相關(guān)費(fèi)用?這些問題都涉及到法權(quán)的構(gòu)成。

人權(quán)的法律保護(hù)，是一個(gè)非常復(fù)雜的問題，它牽涉法律和社會(huì)的多個(gè)方面，存在多種因素的制約。如果從法與社會(huì)的關(guān)聯(lián)性角度作一下梳理，大致可分為三個(gè)層面的問題：第一，它是一個(gè)法律的價(jià)值問題，即法律的正當(dāng)性問題，這一問題研究所解答的是法律的“應(yīng)當(dāng)”；第二，它是一個(gè)規(guī)范實(shí)證的問題，即法權(quán)自身結(jié)構(gòu)的問題，這一方面研究所解答的是法律規(guī)范層面的可能性；第三，它還是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域的條件問題，即在我們可感知的經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域是否存在能夠滿足法律規(guī)范要求的條件，規(guī)范的要求是否能夠在經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)。這三個(gè)層面關(guān)聯(lián)密切。法權(quán)應(yīng)當(dāng)承接價(jià)值上應(yīng)當(dāng)?shù)臇|西，同時(shí)它們必須得到經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域的條件支持，否則權(quán)利就無法實(shí)現(xiàn)。但是，它們也極有可能是不相應(yīng)不協(xié)調(diào)的。價(jià)值上應(yīng)當(dāng)?shù)臇|西在規(guī)范層面不一定可能構(gòu)成權(quán)利；在價(jià)值上和規(guī)范構(gòu)成上能夠成立的東西，在經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域不一定有條件支持。只有三者協(xié)調(diào)，人權(quán)的法律保護(hù)才是現(xiàn)實(shí)的。因此，對(duì)人權(quán)法律保護(hù)的探討應(yīng)當(dāng)關(guān)注到這三個(gè)層面，而法權(quán)構(gòu)成的分析，則是一個(gè)重要的切入點(diǎn)。

一、法權(quán)的構(gòu)成

關(guān)于什么是法權(quán)或法律權(quán)利歷來有著多種多樣的解釋，而我國學(xué)界至今也還沒有一致的界定，我國當(dāng)前的法理學(xué)教課書對(duì)權(quán)利的不同表述正展現(xiàn)了學(xué)界在這方面的不同理解。通常，一個(gè)學(xué)科的主流學(xué)說總是在教課書中得到表達(dá)的，通過教課書來了解主流觀點(diǎn)也就是一條捷徑。在此，我們將以孫國華、沈宗靈、張文顯三位教授主編的不同版本教材為例來展現(xiàn)這種權(quán)利界定的差異，因?yàn)檫@三部教材在全國的影響力是得到公認(rèn)的。

現(xiàn) 代 法 學(xué) 黃建武：法權(quán)的構(gòu)成及人權(quán)的法律保護(hù)

孫國華、朱景文教授主編的《法理學(xué)》(以下稱孫本)界定：“法律上的權(quán)利，是指法律所允許的、權(quán)利人為了滿足自己的利益而采取的、有其他人的法律義務(wù)所保證的法律手段?！?sup>[1]沈宗靈教授主編的教材(以下稱沈本)認(rèn)為，“權(quán)利是指法律規(guī)定，享有權(quán)利人具有這樣或不這樣行為，或要求他人這樣或不這樣行為的能力和資格”^[2]。張文顯教授主編的教材(以下稱張本)提出，權(quán)利是“規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中、實(shí)現(xiàn)于法律關(guān)系中的、主體以相對(duì)自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段”。^[3]

孫本對(duì)于法律權(quán)利的解釋，涉及的因素包括：法律允許，權(quán)利人，權(quán)利人的手段，權(quán)利人利益，他人，他人的法律義務(wù)(與權(quán)利人權(quán)利對(duì)應(yīng))。

沈本解釋涉及的因素包括：法律規(guī)定，資格或能力，權(quán)利人，權(quán)利人行為，他人及被要求行為。

張本的解釋涉及的因素包括：法律規(guī)范規(guī)定，法律關(guān)系，主體(從行文的結(jié)構(gòu)看當(dāng)指權(quán)利主體)，相對(duì)自由的行為，利益。

可以看到，三個(gè)概念的相同之處在于都提到法律規(guī)定，權(quán)利人或主體；權(quán)利人行為(孫本中的“采取……手段”可理解為行為)。不同之處則涉及：權(quán)利是手段或資格(這兩者是否有區(qū)別，或者資格是一種法律手段?)；權(quán)利是否包含利益；權(quán)利是否包含義務(wù)人及對(duì)應(yīng)義務(wù)等。從構(gòu)成角度來看，這些界定的最大區(qū)別在于是否從關(guān)系上界定，即權(quán)利是否包括義務(wù)人及相關(guān)義務(wù)的因素。從這一方面看，孫本的界定可以稱為強(qiáng)關(guān)系的界定，其界定權(quán)利時(shí)直接提到義務(wù)人的義務(wù)保證；沈本的界定可稱為弱關(guān)系界定，其界定中提到了權(quán)利人要求他人作為不作為，可以看作暗含一種關(guān)系，但含義非常弱，因?yàn)檫@種表達(dá)是從權(quán)利人的行為上說的。張本的界定可以稱為非關(guān)系論，因?yàn)樵趶埍镜臋?quán)利界定中只涉及權(quán)利主體一方的內(nèi)容，雖然界定中提到權(quán)利通過法律關(guān)系實(shí)現(xiàn)，但權(quán)利的表達(dá)中并沒有表現(xiàn)出與義務(wù)有相關(guān)性。當(dāng)然，張本的定義中提到權(quán)利通過法律關(guān)系實(shí)現(xiàn)是有特別意義的。

在比較三部教材的權(quán)利問題討論時(shí)，我們還會(huì)發(fā)現(xiàn)它們的另一差別：孫本將權(quán)利的討論放在法律關(guān)系一章，而沈本和張本都在法律關(guān)系之外設(shè)專章討論權(quán)利、義務(wù)，而在法律關(guān)系部分則不再討論這一問題。如果我們將教材的章節(jié)看作是問題討論的理論背景(論域或語境)，這種結(jié)構(gòu)則會(huì)讓讀者感到，孫本是將權(quán)利(包括義務(wù))看作是法律關(guān)系中的部分(范疇)，而沈本和張本則是將權(quán)利義務(wù)看作是法律的基本范疇。這兩者的差別，我們可以通過一個(gè)這樣的問題使其明朗化：法律關(guān)系中的權(quán)利與法律規(guī)范中的權(quán)利有區(qū)別嗎?答案應(yīng)當(dāng)是肯定的。前者是具體的權(quán)利，是主體的權(quán)利；后者是抽象的權(quán)利，是規(guī)范中的權(quán)利。(注：按黑格爾的解釋，法律是對(duì)法(權(quán))的表達(dá)，因此，法權(quán)在法律中是抽象的和一般的。參見黑格爾關(guān)于抽象法的敘述，以及關(guān)于法(權(quán))和法律的論述。黑格爾. 法哲學(xué)原理[M]. 范揚(yáng)， 張企泰，譯. 北京： 商務(wù)印書館， 1961： 47；218-224)在過去受歐洲文獻(xiàn)影響的著作中，前者被稱為主觀(主體)權(quán)利，后者稱為客觀法。

當(dāng)然，三部教材可能并不存在上述認(rèn)識(shí)上的差別，只是為了討論方便而在章節(jié)中作了不同安排。但是，理解這兩種權(quán)利的差別非常重要，因?yàn)榉缮系臋?quán)利主要涉及立法問題，法律關(guān)系中的權(quán)利主要涉及法律實(shí)現(xiàn)的問題。雖然它們有著非常緊密的聯(lián)系，但它們是法律活動(dòng)的不同階段，它們對(duì)其它法律手段和條件的配合有不同要求，比如法律關(guān)系中的具體權(quán)利除法律規(guī)定外，還可能產(chǎn)生于約定，而法律規(guī)范中的權(quán)利則不是這樣。在人權(quán)法律化過程中，最重要的是將人權(quán)轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范中的權(quán)利，只有轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范中的權(quán)利，人權(quán)才可能通過法律關(guān)系去實(shí)現(xiàn)。

法權(quán)或法律權(quán)利的概念，不僅僅是法律思維的工具，它體現(xiàn)了權(quán)利研究的方法和結(jié)果，因此對(duì)于理解和確定各種權(quán)利要求，對(duì)于權(quán)利的制度表達(dá)，都有著重要的方法論的指導(dǎo)意義。不同的法律權(quán)利概念，其指導(dǎo)作用是不相同的。

筆者強(qiáng)調(diào)學(xué)界關(guān)于權(quán)利的界定是否存在關(guān)系內(nèi)容方面的區(qū)別，是因?yàn)楣P者認(rèn)為，從關(guān)系角度界定權(quán)利具有特別的科學(xué)意義。它可以告訴立法者，在法權(quán)設(shè)定時(shí)必須考慮到對(duì)應(yīng)的義務(wù)及相關(guān)因素的安排，而不只能考慮權(quán)利持有人一方面的安排。正因?yàn)檫@一認(rèn)識(shí)角度的特別意義，故歷來為不同流派的法學(xué)家所重視。如從近處考查，可以看到自近代的哲理法學(xué)派以降至法社會(huì)學(xué)理論，都從不同方面強(qiáng)調(diào)或主張了法權(quán)的關(guān)系觀點(diǎn)。

哲理法學(xué)派代表人物康德認(rèn)為，權(quán)利是一個(gè)人的自由與他人自由的關(guān)系。他寫道：“權(quán)利的概念——就權(quán)利所涉及的那相應(yīng)的責(zé)任(它是權(quán)利的道德概念)來看——(1)首先，它只涉及一個(gè)人對(duì)另一個(gè)人的外在的和實(shí)踐的關(guān)系，因?yàn)橥ㄟ^他們的行為這件事實(shí)，他們可能間接地或直接地彼此影響。(2)其次，權(quán)利的概念……只表示他的自由行為與別人行為自由的關(guān)系。(3)最后，在這些有意識(shí)的行為的關(guān)系中，權(quán)利的概念并不考慮意志行動(dòng)的內(nèi)容，不考慮任何人可能決定把此內(nèi)容作為他的目的?！?sup>[4]“因此，可以理解權(quán)利為全部條件，根據(jù)這些條件，任何人的有意識(shí)的行為，按照一條普遍的自由法則，確實(shí)能夠和其他人的有意識(shí)的行為相協(xié)調(diào)?！?sup>[4]40

在功利法學(xué)派的主要學(xué)者邊沁看來，一個(gè)人擁有一項(xiàng)權(quán)利，是僅僅在一個(gè)人意欲在一項(xiàng)(被規(guī)則地強(qiáng)制)義務(wù)中受惠的情況中。在這種分析中，除非在已有對(duì)義務(wù)的法律(或正式社會(huì))強(qiáng)制的地方，否則談?wù)摍?quán)利就是空話^[5]。

規(guī)范法學(xué)的代表人物凱爾森也主張從關(guān)系角度來理解權(quán)利。他在《法與國家的一般理論》一書中有一章專門討論法律權(quán)利問題。他寫道：“如果權(quán)利是法律權(quán)利的話，它就必然是對(duì)某個(gè)別人行為、對(duì)別人在法律上負(fù)有義務(wù)的那種行為的權(quán)利。法律權(quán)利預(yù)定了某個(gè)別人的法律義務(wù)?！?sup>[6]“權(quán)利的內(nèi)容最終就是某個(gè)別人義務(wù)的履行。”^[6]84-85他提出，在實(shí)證法的領(lǐng)域，法律權(quán)利就是一種法律上的關(guān)系?！叭绻芍刃驔Q定某人負(fù)有義務(wù)的行為，它就同時(shí)決定了另一個(gè)人的行為，通常就稱之為這另一個(gè)人具有這種行為的權(quán)利。在這一意義上，每個(gè)權(quán)利相當(dāng)于每個(gè)義務(wù)。這種意義上的‘權(quán)利’不過是義務(wù)的關(guān)聯(lián)。”^[6]87凱爾森還說到，這種關(guān)聯(lián)性、相對(duì)性的觀點(diǎn)，也正是奧斯丁的觀點(diǎn)。他同時(shí)提到，在超越與義務(wù)的關(guān)聯(lián)性談權(quán)利時(shí)，是“就法律權(quán)利這個(gè)用語的狹義的技術(shù)意義而論”的^[6]87。

美國法社會(huì)學(xué)家弗里德曼也主張從關(guān)系的角度來理解法律權(quán)利，但他認(rèn)為法律權(quán)利除了像一些法學(xué)家理解的是權(quán)利人與義務(wù)人的雙方關(guān)系外，主要是權(quán)利主體與國家的關(guān)系，權(quán)利是對(duì)國家的要求，國家有責(zé)任保護(hù)和促進(jìn)權(quán)利持有人的利益。(注：參見： 弗里德曼. 法律制度[M]. 李瓊英， 林欣，譯. 北京： 中國政法大學(xué)出版社， 1994： 266-267.)

應(yīng)當(dāng)說，從關(guān)系方面界定權(quán)利是許多學(xué)者的觀點(diǎn)(注：林喆在其研究中提到，“無論是霍布斯、盧梭、康德，還是黑格爾，他們?cè)谡務(wù)摍?quán)利時(shí)，都沒有將其內(nèi)涵看作僅僅是涉及個(gè)人的行為，他們無一例外地都注意到了除個(gè)人之外其他人的存在?！绷謫? 黑格爾的法權(quán)哲學(xué)[M]. 上海： 復(fù)旦大學(xué)出版社， 1999： 283.)，一些學(xué)者從這一角度出發(fā)進(jìn)一步展開了對(duì)權(quán)利構(gòu)成的探討。比如，英國學(xué)者懷特(Alan R. White)提出權(quán)利是關(guān)系，不同權(quán)利意味著不同的關(guān)系，他寫道：“一個(gè)人接受的權(quán)利(right to receive)將要求其他人的協(xié)助并包含——雖不一定，我將認(rèn)為，邏輯地暗含——義務(wù)、責(zé)任，和基于這些對(duì)幫助的主張；另一方面，一個(gè)人行為的權(quán)利(right to act)則要求保護(hù)和包含其他人不要干預(yù)的義務(wù)和責(zé)任”^[7]。美國北卡羅萊納大學(xué)法哲學(xué)教授樸斯蒂瑪(Gerald J. Postema)提出，“一個(gè)權(quán)利是一種在權(quán)利的持有者(J)和應(yīng)答者(K)及對(duì)象(X)之間的特定的規(guī)范性關(guān)系(或一組這樣的關(guān)系)?！?sup>[5]448并進(jìn)一步提出權(quán)利的“E-R結(jié)構(gòu)”，即權(quán)利的“行使-尊重結(jié)構(gòu)( exercise-respect structure)”，認(rèn)為這種結(jié)構(gòu)決定了權(quán)利持有者可以或被授權(quán)去做什么及與他人的關(guān)聯(lián)，決定了權(quán)利由持有者如何行使和將被他人尊重^[5]451。

更具啟發(fā)意義的是美國學(xué)者格維爾茨在人權(quán)的研究中進(jìn)一步展開了這種關(guān)系結(jié)構(gòu)并概括了權(quán)利的構(gòu)成因素。他提出，人權(quán)是主張權(quán)，它產(chǎn)生了其他人或集團(tuán)的關(guān)聯(lián)義務(wù)。主張權(quán)的公式為：A由于Y而對(duì)B有X的權(quán)利。由此，權(quán)利有5個(gè)構(gòu)成要素：(1)權(quán)利主體(A)；(2)權(quán)利的性質(zhì)；(3)權(quán)利的客體(X)；(4)權(quán)利的回答人(B)；(5)權(quán)利的論證基礎(chǔ)或根據(jù)(Y)^[8]。還有一些作者也提出了關(guān)于權(quán)利構(gòu)成的觀點(diǎn)，都各有千秋。(注：比如美國學(xué)者霍菲爾德提出權(quán)利構(gòu)成包括4個(gè)要素：法定自由、法定要求、法定權(quán)力、法定豁免。中國學(xué)者夏勇提出，權(quán)利構(gòu)成包括5個(gè)要素：利益、主張、資格、權(quán)威、自由，參見：夏勇. 人權(quán)概念起源[M]. 北京： 中國政法大學(xué)出版社， 1992： 42-45.)

從關(guān)系構(gòu)成和法權(quán)的特征來看，本文以為，“A由于Y而對(duì)B有X的權(quán)利”的權(quán)利表達(dá)公式是可取的，它比較簡潔地展示權(quán)利作為一種關(guān)系的狀況。但是，法權(quán)的構(gòu)成則更為復(fù)雜，從關(guān)系的完整性來看，其因素應(yīng)當(dāng)包括：(1)權(quán)利主體；(2)權(quán)利的內(nèi)容；(3)權(quán)利客體；(4)權(quán)利依據(jù)；(5)法的強(qiáng)制力；(6)義務(wù)人；(7)義務(wù)人的義務(wù)。這7個(gè)要素對(duì)于法權(quán)構(gòu)成來說各有意義，少了其中任何一個(gè)即無法權(quán)之存在。

(1)權(quán)利主體 本因素所說明的是權(quán)利是誰的權(quán)利。比如人、人的胚胎、人群組織、自然界的生命和非生命體等，孰能持有權(quán)利。任何權(quán)利都是一定主體的權(quán)利，無主體即不存在權(quán)利。

(2)權(quán)利的內(nèi)容 權(quán)利的內(nèi)容是指一定的自由，權(quán)利在實(shí)質(zhì)上是自由，是意志行為的自由。包括免受干預(yù)的消極自由和去做什么的積極自由。對(duì)自由的肯定是對(duì)主體根本的肯定。

(3)權(quán)利客體 這是指權(quán)利的內(nèi)容(自由)指向的對(duì)象，如物和非物質(zhì)財(cái)富。

(4)權(quán)利依據(jù) 任何自由，如果被稱為權(quán)利的話，則一定有其依據(jù)。自由只是事實(shí)，只有具有合理性依據(jù)才能被認(rèn)可為權(quán)利。比如康德說權(quán)利的根據(jù)是，一個(gè)人的行為根據(jù)普遍的法則能夠與所人的自由相協(xié)調(diào)^[4]42。法律權(quán)利的依據(jù)，按通常的說法就是法律。這里有兩個(gè)層次的問題值得說明：在法律關(guān)系層次，主體法律權(quán)利的依據(jù)當(dāng)然是法律，但是，在法律規(guī)范層面，一項(xiàng)法律規(guī)范上的權(quán)利的依據(jù)則不是法律，即一項(xiàng)直接社會(huì)權(quán)利或主張要被確認(rèn)為法權(quán)，除一般制度性依據(jù)外，其主要依據(jù)是法理，即法理證明應(yīng)當(dāng)如此。對(duì)于法律規(guī)范上的權(quán)利來說，“法律”是這種權(quán)利的屬性而不是根據(jù)，比如，要將人們的生命權(quán)主張規(guī)定為法律權(quán)利，其根據(jù)是法理；而在生命權(quán)成為法律權(quán)利后，“法律”則是生命權(quán)的法律屬性(區(qū)別于習(xí)慣權(quán)利、道德權(quán)利的屬性)。而在具體法律關(guān)系中，主體生命權(quán)的根據(jù)就是法律。法律關(guān)系中主體權(quán)利的根據(jù)就是法律規(guī)定，這已是充足理由，盡管可能在具體情況中合法不合理；而一項(xiàng)要求要被設(shè)定為法律權(quán)利，則必須有法理依據(jù)，但不存在直接的法律規(guī)定(如果有法律規(guī)定則已是法律權(quán)利)。

(5)法的強(qiáng)制力 權(quán)利是含有強(qiáng)制力的，否則權(quán)利僅僅是一種要求、主張或愿望。在習(xí)慣性權(quán)利或直接社會(huì)權(quán)利中，強(qiáng)制來源于人們對(duì)權(quán)利普遍認(rèn)可，如果侵害權(quán)利，會(huì)遭到人們不同形式的排斥。康德在論述物權(quán)時(shí)也談到這種情況，他認(rèn)為物權(quán)“是一種反對(duì)所有占有者占有它的權(quán)利。”但是，占有的個(gè)人意志不能給他人強(qiáng)加責(zé)任，因此，經(jīng)驗(yàn)的占有還不是一種權(quán)利，只有基于一種觀念的共識(shí)，一種普遍觀念的認(rèn)同，這種個(gè)別的占有才有一般性的特征，才具有排他性，也才是一種權(quán)利^[4]75-79。正如他說，“嚴(yán)格的權(quán)利也可以表示為這樣一種可能性：根據(jù)普遍的法則，普遍的相互的強(qiáng)制，能夠與所有人的自由相協(xié)調(diào)。”^[4]42法權(quán)具有法律的特點(diǎn)，因此法權(quán)具有的強(qiáng)制是法律的強(qiáng)制即國家強(qiáng)制。孫國華教授曾論證法是力與理的結(jié)合^[1]41-43，這種觀點(diǎn)在此也能證明法權(quán)是有“理”之根據(jù)并有國家強(qiáng)制力保證的。法權(quán)的強(qiáng)制力這一因素最重要的意義是說明了國家的責(zé)任，即當(dāng)一種權(quán)利主張被國家立法確認(rèn)為法權(quán)時(shí)，就意味國家擔(dān)負(fù)了運(yùn)用強(qiáng)制力保證其實(shí)現(xiàn)的責(zé)任。立法不僅僅是對(duì)人們某項(xiàng)權(quán)利的宣告，也同時(shí)是對(duì)國家擔(dān)負(fù)相關(guān)救濟(jì)責(zé)任的宣告。當(dāng)該項(xiàng)權(quán)利受到侵害時(shí)，國家必須提供救濟(jì)?！坝袡?quán)利必有救濟(jì)，無救濟(jì)即無權(quán)利”，這一法諺的關(guān)鍵意義正在于此。

(6)義務(wù)人 法權(quán)是權(quán)利人與義務(wù)人的關(guān)系，是權(quán)利人的自由與義務(wù)人義務(wù)的關(guān)系。因此法權(quán)必須包含義務(wù)人這一因素，它意味針對(duì)權(quán)利人的自由，誰負(fù)有義務(wù)。

(7)義務(wù)人的義務(wù) 這一因素進(jìn)一步界定了權(quán)利的內(nèi)容，構(gòu)成了權(quán)利人自由的保證，使權(quán)利人的自由真正成為權(quán)利。在法權(quán)的構(gòu)成中，沒有這一因素也是不行的。因?yàn)橐?guī)范對(duì)權(quán)利人自由的單方面表達(dá)還不足以界定權(quán)利，即權(quán)利仍是不清晰的，只有通過義務(wù)的表達(dá)，才使權(quán)利界定出來。比如，規(guī)定公民有權(quán)向政府提出批評(píng)、意見、建議、控告、申訴等，如果義務(wù)的表達(dá)是不得干涉、壓制，那么政府完全可以對(duì)這些東西置之不理，而公民只要提出了批評(píng)意見等，其權(quán)利當(dāng)然被視為實(shí)現(xiàn)了；如果義務(wù)的規(guī)定是政府必須受理、回復(fù)，那么權(quán)利人的權(quán)利又是另一種情況。再試想，如果在債權(quán)的規(guī)定中，只規(guī)定債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人履行債務(wù)，而不規(guī)定債務(wù)人應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)或只規(guī)定債務(wù)人不能壓制債權(quán)人要求，這樣的債權(quán)將會(huì)是怎樣?

強(qiáng)調(diào)這些要素的有機(jī)結(jié)合構(gòu)成了法權(quán)，這看來似乎有些權(quán)利義務(wù)不分了。其實(shí)，從結(jié)構(gòu)上說這兩者是不可分的，權(quán)利是一種關(guān)系，義務(wù)也是一種關(guān)系。當(dāng)我們說權(quán)利時(shí)，我們是從一個(gè)方面來談一種關(guān)系，當(dāng)我們說義務(wù)時(shí)，我們是從另一方面來談同一個(gè)關(guān)系。這正如我們前面曾引凱爾森所說的：“每個(gè)權(quán)利相當(dāng)于每個(gè)義務(wù)。這種意義上的‘權(quán)利’不過是義務(wù)的關(guān)聯(lián)?！边@里同時(shí)必須提到，權(quán)利的構(gòu)成不等同于法條，一項(xiàng)權(quán)利通常不能在一個(gè)法條中得到完全的規(guī)定，而是分別表達(dá)在數(shù)個(gè)不同的法條中。

這樣認(rèn)識(shí)權(quán)利對(duì)于立法來說是非常重要的。如果要用法律確認(rèn)人權(quán)、保障人權(quán)，就必須遵循這種結(jié)構(gòu)的要求操作。只有按這種結(jié)構(gòu)確認(rèn)的權(quán)利，才可能真正轉(zhuǎn)化為法律關(guān)系并得到實(shí)現(xiàn)。

二、人權(quán)與法權(quán)——法律之“應(yīng)然”

在法治的討論中，人們共同贊成的就是良法之治，而良法的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就是確認(rèn)人權(quán)。因此，人權(quán)是法律應(yīng)然之內(nèi)容，法權(quán)的根本內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是人權(quán)的法律化。對(duì)此，國內(nèi)外許多學(xué)者都有論述。

當(dāng)把人權(quán)與法權(quán)的根本內(nèi)容以及法律的善惡性質(zhì)聯(lián)系起來時(shí)，人們就不能不追溯人權(quán)自身的問題了。這里的問題涉及什么是人權(quán)，人權(quán)有哪些，是否所有的人權(quán)都應(yīng)當(dāng)和能夠得到法律的表達(dá)或確認(rèn)?只有了解了這些，我們才能了解法律之“應(yīng)當(dāng)”，才能了解一項(xiàng)人權(quán)要求何以(而不是由于“人權(quán)”這一術(shù)語本身)能夠成為法權(quán)的根據(jù)。

人權(quán)定義本是一個(gè)爭議頗多的問題，這里我們引用美國學(xué)者羅森鮑姆所說的多數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)作一些討論。羅氏在他的“人權(quán)哲學(xué)的導(dǎo)言”中寫道：在人權(quán)概念上，21世紀(jì)人權(quán)哲學(xué)的學(xué)者們盡管觀點(diǎn)有所不同，“但大部分哲學(xué)家對(duì)某些他們認(rèn)為是人權(quán)的基本問題卻有一致的看法。提倡這些問題的人堅(jiān)持：人權(quán)是我們大家作為人(person)，僅因?yàn)槲覀兪峭渌嗨频娜松钤谝黄鸬娜?human beings)才具有的某種東西?！?sup>[8]46這種“因人而具有”的主張，排除了不同的人在人權(quán)上的差異性和歷史性，只因是人，皆有人權(quán)。對(duì)于這種絕對(duì)普適的人權(quán)概念，憲法和人權(quán)學(xué)者亞煦蓋(Yash Ghai)評(píng)論道：它“基于這樣的觀念：A存在一種普遍的人的本性(human nature)；B這種人的本性是可知的；C它是由理性可知的；D人的本性在本質(zhì)上不同于其他實(shí)體。”^[9]

但是，這種普適性的概念能說明什么是人權(quán)嗎，比如，平等?人權(quán)學(xué)者都承認(rèn)平等是一項(xiàng)重要的人權(quán)，但要證明這項(xiàng)人權(quán)是因人之屬性而具有則是困難的。一些學(xué)者主張人生而平等，因此平等是一項(xiàng)人權(quán)。但其實(shí)，人生而平等只是一種假定而不是事實(shí)，在事實(shí)上，人生來就有差別，比如先天智力高低，性別、體力差別等。即便是人生來是平等的，但至多也只是事實(shí)。法學(xué)家們都清楚，事實(shí)不等于權(quán)利。如果事實(shí)能直接等同于權(quán)利的話，那么特權(quán)倒成天然權(quán)利了，因?yàn)槿松黄降葎t是事實(shí)。

因此，普適性的人權(quán)概念受到相對(duì)主義的挑戰(zhàn)，亞煦蓋在他的文章中描述了這種沖突：“相對(duì)主義者挑戰(zhàn)普遍主義的基礎(chǔ)是挑戰(zhàn)一些這樣的假定。普遍主義的反對(duì)者承認(rèn)權(quán)利從人的本性中抽出，但聲稱人的本性并不是絕對(duì)的，因?yàn)槿藗儽慌c他們相關(guān)的其他人的關(guān)系所限定，并作為有相似觀念的人的社會(huì)的一部分。一個(gè)人并不會(huì)高于或分離于社會(huì)。由于社會(huì)在文化上是不相同的，對(duì)于他們所產(chǎn)生的文化背景來說評(píng)價(jià)是相對(duì)的，一個(gè)社會(huì)或文化不能基于他們之外的價(jià)值來評(píng)價(jià)。通常被斷言在這場爭論中的普遍主義是西方人，而相對(duì)主義者是東方人?！?sup>[9]1098其實(shí)，英國人權(quán)學(xué)者米爾恩在談到聯(lián)合國《人權(quán)宣言》內(nèi)容時(shí)，也明確提出：“這一標(biāo)準(zhǔn)是由體現(xiàn)了自由民主工業(yè)社會(huì)的價(jià)值觀和制度的各種權(quán)利構(gòu)成的……但是，人類的大多數(shù)并不生活在這樣的社會(huì)里，并且從來都沒有生活在這樣的社會(huì)里。在可以預(yù)見的將來，他們也不可能做到這一點(diǎn)?！?sup>[10]

人權(quán)確實(shí)與社會(huì)的文化和價(jià)值相關(guān)，一種事實(shí)，一種主張或要求，要能成為權(quán)利，必定要得到這個(gè)社會(huì)的價(jià)值觀認(rèn)可，但是，這并不意味在多元文化、多元價(jià)值的背景之下不能產(chǎn)生共同的認(rèn)識(shí)。我們應(yīng)當(dāng)看到，文化上的差異是存在的，但文化上一定程度的共性和價(jià)值上一定程度的共識(shí)也是存在的。其產(chǎn)生的根據(jù)就是在差異與矛盾的另一面，各民族在政治、經(jīng)濟(jì)、文化領(lǐng)域越來越多的交往和合作，在此基礎(chǔ)上，不同文化互相影響并出現(xiàn)一定程度的互相吸收與融合。米爾恩在談到文化差異時(shí)他也提出了最低人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)：生命權(quán)，要求正義權(quán)，受幫助權(quán)，自由權(quán)，被誠實(shí)對(duì)待權(quán)，被尊重權(quán)，兒童受照顧權(quán)等^[10]233-262。這些標(biāo)準(zhǔn)在當(dāng)今的各民族文化中是能夠得到認(rèn)同的，但這并不來源于抽象的人性或抽象理性，應(yīng)當(dāng)說，這既是各民族物質(zhì)和精神文明發(fā)展到一定程度的結(jié)果，也是各民族文化交流和相互影響的結(jié)果。

《世界人權(quán)宣言》的內(nèi)容得以形成，其實(shí)也是一個(gè)例證。各國在利益、文化差異的背景下，有沖突也有妥協(xié)，最后的文本能夠形成，不能說只是西方國家強(qiáng)勢壓迫的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)說是一種大致的文化共識(shí)。比如，在第一條的討論中，由于哲學(xué)和宗教上的不同見解，起草者最后避開了有爭議的人權(quán)源于上帝或自然的說法，經(jīng)過反復(fù)討論和選擇，最后形成并由人權(quán)委員會(huì)以12票贊成、0票反對(duì)、5票棄權(quán)通過了“人人生而自由，在尊嚴(yán)和權(quán)利上一律平等。他們?cè)诒拘陨腺x有理性和良心，并且應(yīng)當(dāng)彼此待如兄弟關(guān)系”的法條草案。而條文中的“良心”一詞，是由中國代表張彭春提議加上的，這是儒家倫理重要觀念的西文表達(dá)。最后在聯(lián)合國大會(huì)第三委員58個(gè)成員國代表的審議中，又發(fā)生激烈爭論，主要圍繞“生而自由”和“本性”的表達(dá)，最后以多數(shù)票通過的條文為：“人人生而自由，在尊嚴(yán)和權(quán)利上一律平等。他們賦有理性和良心，并應(yīng)以兄弟關(guān)系的精神相對(duì)待?！?sup>[11]

由此可以看到，盡管人們對(duì)于人權(quán)定義、人權(quán)來源等哲學(xué)(或法哲學(xué))問題存在爭議，但是并不妨礙人們?cè)谌藨?yīng)當(dāng)有哪些權(quán)利方面能夠形成共識(shí)。這些共識(shí)也就是法權(quán)主張之根據(jù)，是法律“應(yīng)當(dāng)”之根據(jù)。

但是，在這種共識(shí)中的各類人權(quán)(人權(quán)目錄)，并不必然都能由法權(quán)來表達(dá)或確認(rèn)，因?yàn)閺姆?quán)構(gòu)成上說，并不是所有被稱為人權(quán)的內(nèi)容都能夠符合法權(quán)構(gòu)成要求的。法權(quán)的構(gòu)成需要滿足前述7個(gè)構(gòu)成因素的要求，缺少任何一個(gè)，都不能說是真正意義上的法權(quán)。比如，前面提到的生命權(quán)、生存權(quán)，如果不從法權(quán)7個(gè)要素上進(jìn)行界定，這些權(quán)利在法律上就是不確定的，在法律上不確定的當(dāng)然不能說是法權(quán)。其他類別的人權(quán)如受教育權(quán)、健康權(quán)等也是這樣。筆者曾在一次法理學(xué)年會(huì)上對(duì)“西部發(fā)展權(quán)”的提法和主張?zhí)岢龇穸ㄒ庖?，其中一個(gè)方面就是認(rèn)為在權(quán)利構(gòu)成上這種主張不能成立，因?yàn)槲鞑渴俏覈囊粋€(gè)地理概念，它不具法權(quán)主體特征，同時(shí)所謂西部發(fā)展權(quán)對(duì)應(yīng)的義務(wù)主體和義務(wù)內(nèi)容也是不清晰和難以確定的。當(dāng)然，如果從國家發(fā)展政策上說優(yōu)先或傾斜某部分這并無問題，因?yàn)椴痪哂袊?yán)格規(guī)范性特征的政策確定的是工作方向而不是法權(quán)。

三、人權(quán)與法權(quán)——經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域之“能夠”

在人權(quán)討論中，人們多從“人應(yīng)當(dāng)有”的角度進(jìn)行，并通常認(rèn)為這是理性的證明或思考。雖然文化的差異和沖突使“人應(yīng)當(dāng)有”的主張同樣地體現(xiàn)了這些差異和沖突，但每一種文化對(duì)“人應(yīng)當(dāng)有”都有自己的理解和自己的“理性”，而世界人權(quán)文獻(xiàn)的形成，似乎也證明這是人類“理性”的結(jié)果。

理性在價(jià)值和邏輯上證明了“人應(yīng)當(dāng)有”的東西，證明了法律的“應(yīng)當(dāng)”，并不等于經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域中必然有充分的條件保證這些“應(yīng)當(dāng)”成為現(xiàn)實(shí)。理性的光芒雖照亮了我們前進(jìn)的方向，但它并沒有為我們鋪下一條通向目標(biāo)的坦途，我們不得不在經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域的崎嶇道路上行走，我們不能不為適應(yīng)道路的泥濘和荊棘而準(zhǔn)備行裝和邁出相應(yīng)步態(tài)。在用法律來確認(rèn)和保障人權(quán)時(shí)，我們需要考慮法權(quán)的構(gòu)成因素，使權(quán)利的規(guī)定符合這種構(gòu)成的要求，但是，這些構(gòu)成因素實(shí)際上是受到經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域的條件制約的，這些條件存在于我們感官感覺的領(lǐng)域，而不是存在于我們的思維領(lǐng)域，我們不能對(duì)它們視而不見，而是必須感知它、適應(yīng)它。

霍姆斯在他的《普通法》中有一段后來常被作為名言引用的話：“法律的生命不是邏輯的：它是經(jīng)驗(yàn)的?！币恍┤税阉`讀為要求法律工作者積累司法經(jīng)驗(yàn)。其實(shí)，作者的意思指的是，法律來源于經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域中各種條件及要求。他在后面進(jìn)一步說到，“法律包含著一個(gè)民族經(jīng)許多世紀(jì)發(fā)展而來的故事，它是不能像包含著公理和推論的數(shù)學(xué)書那樣被處理的?！薄胺捎肋h(yuǎn)是一頭從生活中吸收新的原則，另一頭從歷史中保留舊原則?！?sup>[12]按霍姆斯的觀點(diǎn)，法律過去不是公理推導(dǎo)的結(jié)果，將來也不會(huì)是，它只會(huì)來源于社會(huì)現(xiàn)實(shí)。

其實(shí)，馬克思更早論述了法權(quán)受制于社會(huì)的經(jīng)濟(jì)文化條件的問題。特別在1875年，針對(duì)《哥達(dá)綱領(lǐng)》(德國工人黨綱領(lǐng))“勞動(dòng)所得應(yīng)當(dāng)不折不扣和按照平等的權(quán)利屬于社會(huì)一切成員”的提法，馬克思指出，如果是屬于一切成員(包括不勞動(dòng)者)，那么勞動(dòng)者所得就不會(huì)是不折不扣的勞動(dòng)所得；如果只屬于勞動(dòng)者，那么一切社會(huì)成員的平等權(quán)利又不存在。所以，在共產(chǎn)主義的第一階段，這種平等權(quán)利只能是勞動(dòng)者平等按照一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)——?jiǎng)趧?dòng)——來計(jì)所得的權(quán)利，這還是被限制在資產(chǎn)階級(jí)的框框里的平等權(quán)利，因?yàn)槿绻粋€(gè)勞動(dòng)者子女多另一個(gè)勞動(dòng)者子女少，每個(gè)人的實(shí)際財(cái)富就不一樣。但是，在共產(chǎn)主義第一階段這種弊病是無法避免的。權(quán)利決不能超出社會(huì)的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)以及由經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)制約的社會(huì)文化的發(fā)展。只有到了生產(chǎn)力高度發(fā)展，財(cái)富的源泉充分涌流之后，才能實(shí)行各盡所能，按需分配。(注：見： 馬克思恩格斯選集：3卷[G]北京： 人民出版社， 1995： 198-306.)不能放棄方向，但在現(xiàn)實(shí)條件下權(quán)利安排應(yīng)當(dāng)作出適宜的選擇，這是我們看到馬克思在當(dāng)時(shí)的主張和態(tài)度。

人們的愿望，人們的追求會(huì)有相同，但在滿足這種愿望的經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域的條件方面，每個(gè)國家、每個(gè)民族，因其自然條件、生產(chǎn)發(fā)展等狀況的不同而會(huì)有所不同，因此對(duì)權(quán)利的法律安排必然會(huì)有所不同。比如，《經(jīng)社文公約》第11條規(guī)定“本公約締約各國承認(rèn)人人有權(quán)為他自己和家庭獲得相當(dāng)?shù)纳钏疁?zhǔn)，包括足夠的食物、衣著和住房，并能不斷改進(jìn)生活條件。”這種關(guān)于權(quán)利的規(guī)定是原則的，它的內(nèi)容更多表達(dá)的是共同的愿望和要求，是一種權(quán)利確認(rèn)的方向，但還不能說是權(quán)利本身，因?yàn)?，盡管在義務(wù)方面公約規(guī)定了“各締約國將采取適當(dāng)?shù)牟襟E保證實(shí)現(xiàn)這一權(quán)利”，但從權(quán)利構(gòu)成要素上說它仍不完整，權(quán)利人是難以主張這種權(quán)利的。因此，這種要求在各國的法律確認(rèn)，會(huì)受到不同經(jīng)驗(yàn)條件的制約。在美國可能規(guī)定為最低工資額、失業(yè)救濟(jì)、最低生活保障(含有對(duì)生理、心理和社會(huì)發(fā)展因素條件的考慮)，但是在非洲一些國家則只能規(guī)定為每天多少卡熱量的食物和多少毫升的清潔水，而中國則會(huì)有不同于美國也不同于非洲國家的規(guī)定。義務(wù)教育及其他權(quán)利的規(guī)定也是如此。

法律權(quán)利的安排，既要考慮到價(jià)值合理性，又必須考慮到現(xiàn)實(shí)的可行性。沒有前者，法律權(quán)利就沒有正當(dāng)性根據(jù)；沒有后者，法律權(quán)利的規(guī)定就可能是空頭支票。如果理性上應(yīng)當(dāng)而經(jīng)驗(yàn)條件又可能，但法律不作規(guī)定或確認(rèn)，那就是立法出了問題。如果法律規(guī)定那些理性上應(yīng)當(dāng)而實(shí)際上沒有條件保證的權(quán)利，或者不考慮正當(dāng)性根據(jù)來設(shè)置權(quán)利，則立法同樣是出了問題。法權(quán)應(yīng)當(dāng)是價(jià)值合理性與現(xiàn)實(shí)可能性的結(jié)合，是理性的應(yīng)當(dāng)與經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域的可能的結(jié)合。法權(quán)的規(guī)范實(shí)證層面的構(gòu)成，聯(lián)系著價(jià)值與現(xiàn)實(shí)、理性與經(jīng)驗(yàn)，法律對(duì)人權(quán)的保障，只有在這兩個(gè)方面能夠結(jié)合，也才是可能的。ML

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Structure of Legal Force and Legal Protection of Human Rights

HUANG Jian-wu

(Sun Yat-Sen University， Guangzhou 510275， China)

Abstract：Legal force is by no means ex parte liberty of the user. Rather， it is deemed a relationship that is concerned with both the obligor and obligation opposite to the force and the protection and remedy of the state. Legal force is characterized by its unique structure， on which it responds to the demands of society. And social demands， if required to transform into legal force， must do so in consistence with its structure. It is in the process of human rights protection that one can clearly see how legal force， based on its structure， responds to the demand of human rights. On the one hand， the existence and extension of legal force is justified with human rights， on the other hand， use of the force is constrained by empirical elements. To ensure well protecting human rights， legal force should be held a combination of value and reality， and reason and experience.

Key Words： legal force； legal rights； human rights； structure of rights

本文責(zé)任編輯：張永和