[摘要] 我國現行廣告立法沒有規(guī)范瑕疵廣告表演者的法律責任。本文堅持瑕疵廣告的表演者應當承擔法律責任，探析了三種法律責任與表演者所擔法律責任的輕重處理。

[關鍵詞] 廣告表演者； 瑕疵廣告； 法律責任

[中圖分類號] D922.294 [文獻標識碼] A [文章編號]1007-1962（2007）23-0030-02

我國現今有關廣告立法并未規(guī)范瑕疵廣告表演者的法律責任。這里涉及兩個相關概念——瑕疵廣告和廣告表演者。瑕疵廣告即違反廣告法律規(guī)范的商業(yè)廣告，包括但不限于虛假廣告；廣告表演者就是通過一定媒介和形式直接或間接地推銷自己所介紹的商品或服務的人，包括但不限于廣告模特和形象代言人。筆者認為，廣告表演者作為廣告的參與主體之一，應對瑕疵廣告承擔法律責任。本文擬對廣告表演者所擔法律責任的種類及輕重程度進行探討。

一、廣告表演者所擔法律責任的種類

對于瑕疵廣告，表演者承擔的法律責任有民事責任、行政責任、刑事責任三種類型。

（一）民事責任。

這是表演者所擔法律責任中最為常見的一類，具體的表現形式有停止侵害、賠償損失、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等。我國《廣告法》第38條第一款規(guī)定：違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告，欺騙和誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任；廣告經營者、廣告發(fā)布者明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、發(fā)布的，應當依法承擔連帶責任。第三款規(guī)定：社會團體或者其他組織，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務，使消費者的合法權益受到損害的，應當依法承擔連帶責任。第47條規(guī)定：廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者違反本法規(guī)定，有下列侵權行為之一的，依法承擔民事責任：（一）在廣告中損害未成年人或者殘疾人的身心健康的；（二）假冒他人專利的；（三）貶低其他生產經營者的商品或者服務的；（四）廣告中未經同意使用他人名義、形象的；（五）其他侵犯他人合法民事權益的。以上是廣告違法主體承擔民事責任的主要依據，具體精神也可適用于廣告表演者。但應注意，確定廣告表演者的民事責任不應以造成消費者實際經濟損失為必要要件。

（二）行政責任。

當法人或其他組織充任瑕疵廣告的表演者時，其承擔的行政法律責任的形式主要表現為接受行政處罰。我國《廣告管理條例》第18條第一款規(guī)定：廣告客戶或者廣告經營者違反本條例規(guī)定，由工商行政管理機關根據其情節(jié)輕重，分別給予下列處罰：（一）停止發(fā)布廣告；（二）責令公開更正；（三）通報批評；（四）沒收非法所得；（五）罰款；（六）停業(yè)整頓；（七）吊銷營業(yè)執(zhí)照或者廣告經營許可證。這是廣告違法主體承擔行政責任的重要根據，具體精神也可適用于廣告表演者。

（三）刑事責任。

《廣告法》第37條規(guī)定：違反本法規(guī)定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳的，由廣告監(jiān)督管理機關責令廣告主停止發(fā)布，并以等額廣告費用在相應范圍內公開更正消除影響，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；對負有責任的廣告經營者、廣告發(fā)布者沒收廣告費用，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；情節(jié)嚴重的，依法停止其廣告業(yè)務。構成犯罪的，依法追究刑事責任。第39條規(guī)定：發(fā)布廣告違反本法第7條第二款規(guī)定的，由廣告監(jiān)督管理機關責令負有責任的廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者停止發(fā)布、公開更正、沒收廣告費用，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；情節(jié)嚴重的，依法停止其廣告業(yè)務。構成犯罪的，依法追究刑事責任。我國《刑法》第222條也明文規(guī)定了虛假廣告罪。以上為廣告違法主體承擔刑事責任的基本法律依據，具體精神也可適用于廣告表演者。

二、對廣告表演者所擔法律責任輕重程度的具體處置

（一）表演者承擔較重的法律責任。

1.瑕疵廣告表演者由名人充任時，應承擔較重的法律責任。當具有某種特殊身份能夠贏得消費者的重度信任時，從事瑕疵廣告表演侵害消費者合法權益的，表演者應承擔較重的法律責任。歐美一些國家均視名人廣告（形象代言人廣告）為“證言廣告”和“明示擔?！?，明確規(guī)定出現在廣告里的產品推薦者首先須是產品的直接受益者和使用者，一旦查出不實，就要施以制裁，而且已有好萊塢影星遭受重罰的事例。

據報道，從5月27日開始，北京11部門聯手對虛假違法廣告進行整治，名人廣告成為打擊重點。但我們深知，對虛假的名人廣告，僅僅叫停并不值得欣喜，因為我們并未建立起對這種名人的法律懲戒機制，而道德在此時無能為力。他山之石，可以攻玉。我們應強調名人與廣告產品具有關聯性，應強制名人對瑕疵廣告承擔較重的法律責任。

2.瑕疵廣告表演者明知廣告存有瑕疵時，應承擔較重的法律責任。明知即為故意。有時，表演者知道廣告存有瑕疵，發(fā)布后必然損害社會公眾的合法權益，但為了獲取可觀的經濟利益，仍進行表演，放任損害發(fā)生。對于這種知法犯法、助紂為虐的表演者，法律當然要要求其擔負較重的責任，而不以損害是否實際發(fā)生及發(fā)生程度為限制。

怎樣認定表演者的“明知”呢？我們可以采取推定的原則。只要存在瑕疵廣告，我們就認為表演者具有“明知”，除非其能舉證證明他不知道該瑕疵的存在。

3.瑕疵廣告為導致消費者重度損害發(fā)生主要誘因時，表演者應承擔較重的法律責任。瑕疵廣告必然給消費者帶來損害，有時，這種損害是巨大的：基于對表演者的極度信賴，消費者購買了廣告里推薦的商品或服務，卻給自己帶來嚴重的財產損失、人身損害；瑕疵廣告也可能給消費者帶來很大的精神損害。對于因信任表演者而對廣告深信不疑進行消費卻深受其害的消費者，表演者要承擔較重的法律責任。

（二）表演者承擔較輕的法律責任或不承擔法律責任。

1.瑕疵廣告表演者未因履行表演合同得到實際回報時，應承擔較輕的法律責任。瑕疵廣告的表演者已按合約進行了表演，但其承諾無償表演并沒有得到實際回報，其對瑕疵廣告應承擔較輕的法律責任，而不是不承擔責任，因為廣告主經營行為的營利性，決定了表演者會有其他利益如期待利益作為終極回報。

2.替代表演者在瑕疵廣告中進行表演時，應承擔較輕的法律責任。替代表演者即代替影視演員及其他人士在廣告作品中進行表演的人，包括替身和模仿者。相比被代替的人（可視為共同表演者）來說，替代表演者應承擔較輕的法律責任。但是，當被代替者不知情時，替代表演者應為獨立的廣告表演者，承擔其應負的法律責任。

3.表演者主動減輕或消除瑕疵廣告的消極影響時，應承擔較輕的法律責任。瑕疵廣告總會對社會產生危害，具有許多消極影響。表演者如能深刻認識自己的錯誤，及時糾正，最大程度地減少對消費者的身心損害，懸崖勒馬、亡羊補牢，法律可對其規(guī)定較輕的法律責任。

4.非完全民事行為能力人擔任瑕疵廣告表演者時，不承擔法律責任。根據法律規(guī)定，限制民事行為能力人可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動，其他民事活動應征得他的法定代理人的同意。所以，對于作商業(yè)廣告，限制民事行為能力人必須在征得其法定代理人同意的前提下方可進行，因為表演者還不能充分認清行為的性質和后果。所以，限制民事行為能力人（無民事行為能力人）在這種情況下，如果成就了瑕疵廣告，表演者不應承擔責任。那么，此時誰應當對被侵害人負責呢？我國《民法通則》第133條規(guī)定：無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔民事責任。監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任的，可以適當減輕他的民事責任。有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護人適當賠償，但單位擔任監(jiān)護人的除外。

5.瑕疵廣告由非自然人表演時，不承擔法律責任。瑕疵廣告由某人的照片、畫像、塑像、動漫形象等進行表演，在知情的情況下，其應被視為實際的表演者。有時，也會出現由動物、植物、卡通形象等非自然人擔任表演者的瑕疵廣告。對于這樣的“形式”表演者，它的權利人（應視為實際表演者）當然要負起應負的法律責任。

(作者單位：內蒙古財經學院)

責任編輯 寧 靜