摘要：隨著反壟斷法在我國的出臺和即將實施，關于反壟斷法的許多立法理念從起初的探討研究，開始轉變?yōu)閷?jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實指導和規(guī)制。反壟斷法是經(jīng)濟法的一部重要的部門法，它的許多條文設置都同時涉及了法學與經(jīng)濟學的相關理論與概念，因此，在學習適用這部致力于完善我國宏觀經(jīng)濟調(diào)控的法律時，都需要結合經(jīng)濟學的知識體系和價值理念，以期能更準確地契合其立法意旨。

關鍵詞：反壟斷法；經(jīng)營者集中；緩和規(guī)制；經(jīng)濟學

中圖分類號：ＤＦ414 文獻標志碼：Ａ 文章編號：1673－291Ｘ（2007）12－0108－02

2007年8月30日，十屆全國人大常委會第二十九次會議經(jīng)表決通過反壟斷法草案，將自2008年8月1日起施行。對于我國市場經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展來說，這表明我國將啟動權威性、程序性以及強制性的司法模式來規(guī)制市場行為，限制不合理的市場壟斷，這是我國宏觀經(jīng)濟法律調(diào)控的一個顯著進步。筆者在本文中試針對反壟斷法中第四章節(jié)對于經(jīng)營者集中的規(guī)定，基于經(jīng)濟學的基本價值理念，分析其行為規(guī)制的合理性建構，以期能更準確地契合其立法意旨，指導反壟斷法律實踐。

一、我國反壟斷法關于經(jīng)營者集中的規(guī)定和制度設置

法律的實施是從應然狀態(tài)的書面文字轉化為實然狀態(tài)的有效運作的關鍵步驟。從理解和適用反壟斷法的角度出發(fā)，來解析相關法律條文的規(guī)定，將有助于法律的執(zhí)行。反壟斷法第四章第20條至第31條是關于經(jīng)營者集中的規(guī)定，其中第20條用列舉方式概括說明了什么是經(jīng)營者集中；21條至24條規(guī)定了經(jīng)營者集中的事先申報；第25條、第26條是對經(jīng)營者集中行為審查的程序性規(guī)定；27條至30條規(guī)定了經(jīng)營者集中控制的審查標準和豁免規(guī)則；31條簡略涉及到外資并購的國家安全問題和審查機制（但沒做進一步的說明，對于什么才是涉及國家安全也沒有標準界定，可以說是一個立法的疏漏，但本文對此暫不討論）。

從反壟斷法的條文來看，國家對經(jīng)營者集中采取的是有條件豁免的立法準則?？梢钥闯觯诙嗄陙韺W術界不斷爭議的壟斷與豁免問題，以及反壟斷與規(guī)模效益的沖突問題，立法機構最終采取了一種折中緩和的立法理念予以平衡。例如，反壟斷法第28條的規(guī)定：“經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執(zhí)法機構應當作出禁止經(jīng)營者集中的決定。但是，經(jīng)營者能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，國務院反壟斷執(zhí)法機構可以作出對經(jīng)營者集中不予禁止的決定。”①這一規(guī)定原則上承認了對經(jīng)營者集中的法律豁免，它的學理依據(jù)源于經(jīng)濟、法律乃至對一國文化等相關各種因素的考慮，也說明了在當今市場經(jīng)濟的不斷完善但又尚不健全的發(fā)展過程中，國家對此采取了比較溫和的法律規(guī)制，而不是采用硬性的禁止性規(guī)則予以規(guī)定，這主要還是考慮到國家經(jīng)濟政策與法律的和諧一致，緩和我國產(chǎn)業(yè)政策、經(jīng)濟結構可能與反壟斷法產(chǎn)生的沖突。這些沖突有的時候是隱性的，不是直接和必然的，是隨著經(jīng)濟的發(fā)展變化才可能會顯示出來的。因此，只有這種留有一定判斷空間和自由裁量范圍的、靈活的立法，才能在充滿博弈的市場發(fā)展中達到整體宏觀效用的最大化。

二、經(jīng)營者集中的經(jīng)濟學理論分析

1．合理的經(jīng)營者集中促進有效競爭

反壟斷法沒有對經(jīng)營者集中的違法標準進行具體界定，這就給反壟斷執(zhí)法帶來了難于操作的問題，我們必須更多地借助經(jīng)濟學理論進行分析。西方發(fā)達國家有著豐富的反壟斷法法律實施經(jīng)驗，其中有益的啟示就是其經(jīng)濟學在反壟斷的執(zhí)法和司法中的有效運用。在經(jīng)濟學中，判定經(jīng)營者集中是否造成壟斷，是通過供給與需求曲線模型和不同市場組織類型中的經(jīng)濟效率實現(xiàn)的。壟斷與競爭都是經(jīng)濟學研究的范疇，在反壟斷制度建立的初期，人們將壟斷和競爭看成是絕對對立的兩極，認為只有反對壟斷才能建立公平自由的市場秩序。但是，隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟的發(fā)展，人們逐漸認識到，完全競爭市場模式只存在于學者的理論研究中，我們現(xiàn)在追求的目標即反壟斷法保護的對象，只是一種混合經(jīng)濟中的有效競爭模式。有效競爭是由美國經(jīng)濟學家Ｊ．Ｍ．克拉克針對完全競爭概念提出來的，對于現(xiàn)實經(jīng)濟生活具有很大的指導意義。他認為，只要一種競爭在經(jīng)濟上是有益的，而且根據(jù)市場的現(xiàn)實條件是可以實現(xiàn)的，那么這種競爭模式就是有效競爭，能夠帶來經(jīng)濟上效益的最優(yōu)。這種最優(yōu)化是要通過經(jīng)濟學上的方法和模型去論證的。

經(jīng)營者集中和有效競爭的關系就在于，它們之間有著價值目標上的重合。經(jīng)營者集中在法律上的規(guī)制對象，主要是企業(yè)在市場經(jīng)濟活動中形成的、能夠產(chǎn)生控制性影響的一種關聯(lián)關系。這種關系潛在地產(chǎn)生出兩種對于市場的反作用，其一是企業(yè)聯(lián)合有可能產(chǎn)生市場支配地位并且容易導致對支配地位的濫用，這是反壟斷法所要嚴格控制并予以消除的主要市場危害；其二是適度合理的集中，可以促進經(jīng)濟發(fā)展，某種程度上達到市場的有效競爭。

經(jīng)營者集中以其影響市場的效果與程度為標準，可以劃分為橫向集中、縱向集中和混合集中。經(jīng)濟理論認為，適度的橫向集中有利于提高產(chǎn)業(yè)集中度，形成規(guī)模經(jīng)濟。規(guī)模經(jīng)濟所帶來的規(guī)模效應是反壟斷法予以保護的內(nèi)容?？v向集中由于競爭關系發(fā)生在不同的生產(chǎn)、流通環(huán)節(jié)的經(jīng)營者之間，集中后反而可以穩(wěn)定、保障供應或者銷售渠道的暢通，降低交易費用，提高經(jīng)濟效益，可以進一步提高企業(yè)自身的競爭能力。混合集中是發(fā)生在沒有橫向和縱向關系的經(jīng)營者中間。多元化的經(jīng)營可以降低風險，有利于企業(yè)內(nèi)部資源的合理流動和企業(yè)的長期發(fā)展。這些適度的集中模式都是發(fā)展市場經(jīng)濟的有利因素，在提高企業(yè)效益的同時也進一步促進了市場形成有效競爭秩序。

2．過度經(jīng)營者集中的違法認定

以上討論的是合理的經(jīng)營者集中在市場經(jīng)濟中的積極影響，它為反壟斷法調(diào)整市場關系時適用一定豁免規(guī)則提供了理論上的依據(jù)，但是反壟斷法的制定主要還是規(guī)制違法壟斷行為。經(jīng)營者集中的違法認定體現(xiàn)在反壟斷法關于申報審查制度的程序設置上。反壟斷執(zhí)法機構通過對經(jīng)營者集中進行審查，依據(jù)一定的標準判斷其對競爭秩序的影響，以決定對某項集中是批準還是禁止。審查標準主要有兩個，一是支配地位標準；二是實質(zhì)性減少競爭的標準。標準的執(zhí)行有一個具體量化的過程，反壟斷法賦予執(zhí)法機構一個很大的自由裁量空間，這樣，在具體認定中，還是需要借助于經(jīng)濟學的方法，靈活、科學的引入各種因素進行經(jīng)營者集中的不利分析，幫助和指導執(zhí)法機關作出決策，排除自由裁量主觀臆斷的弊端。

經(jīng)營者集中度的認定在經(jīng)濟學中的主要方法就是參考企業(yè)的市場份額，考察企業(yè)間聯(lián)合的目的、方式，分析準入障礙的程度等。在我國的反壟斷法中，最終采取了將經(jīng)營者集中的申報標準授權國務院作具體規(guī)定的做法，這樣做的目的主要是考慮到，標準并不是一成不變的衡量尺度，而是隨著經(jīng)濟發(fā)展，情況變化而需要隨時加以調(diào)整的，要結合本國的客觀經(jīng)濟發(fā)展水平、產(chǎn)業(yè)結構的現(xiàn)狀和區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展的需要。我國的區(qū)域經(jīng)濟具有顯著的地方市場特點，因此在經(jīng)營者集中的違法認定和合法的報批上，都是需要結合當?shù)貙嶋H經(jīng)濟狀況來作為執(zhí)法依據(jù)的。

三、反壟斷法對經(jīng)營者集中的緩和規(guī)制體現(xiàn)出鮮明的經(jīng)濟學價值取向

反壟斷法立法的目的是為了預防和制止壟斷行為，保護市場競爭，提高經(jīng)濟運行效率。反壟斷法對于經(jīng)營者集中的控制也是以此為立法目標的，在整個條文設計上，為具體的執(zhí)法操作留有很大的彈性空間，采取了一種適度的、溫和型的立法風格，即體現(xiàn)了法律對創(chuàng)造公平有序的競爭秩序的要求，也結合了為了追求市場效益最大化而考慮到的實踐中的各種經(jīng)濟因素，合理合法的制度設置為界定經(jīng)營者集中是否應該享有豁免提供了雙重的判斷依據(jù)。

法律的實施是以國家強制力為后盾的，在緩解社會經(jīng)濟關系的矛盾與沖突過程中，并不是所有的現(xiàn)象都能夠以合法或違法來評價，因為經(jīng)濟關系是一種不斷變化的、此消彼長的變量，如果法律對其規(guī)制得過于嚴苛，反而會壓抑其發(fā)展的活力，這就違背了反壟斷法制定的初衷。所以從經(jīng)濟學的理論出發(fā)，在執(zhí)法中以經(jīng)濟效率作為指導原則，就能達到很好的法律效果，也是對法律制定不夠細化的一種補救。

經(jīng)濟學的理論對于法治經(jīng)濟的指導，可以看作是一種合理原則的緩和規(guī)制方法，原因就在于市場經(jīng)濟中沒有絕對的合法或者絕對的違法?！霸谀撤N程度上可以說，競爭的消極方面正是壟斷發(fā)揮積極作用的領域”。公平原則和效率原則都是法律所追求的價值目標，并且在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，并不存在完全競爭的市場狀態(tài)，壟斷與競爭相互交融是一種常態(tài)，這就意味著反壟斷立法必須確定一個合理的界限——什么行為應予制止、什么行為應當鼓勵保護，既要克服過度壟斷破壞有效競爭，又要防止過度競爭損害社會公共利益和企業(yè)的競爭力。經(jīng)濟學上認為的合理性就是對這種矛盾的一種緩解。

反壟斷法對經(jīng)營者集中做了概括性規(guī)定，在判定是集中行為是否違法上，采用了高度靈活的審查標準，其實質(zhì)是在法律的框架內(nèi)給予經(jīng)濟研究方法一定的適用空間，這個空間既能夠給予合理集中市場行為一定的發(fā)展，也能夠論證可以促進某些有效競爭的企業(yè)聯(lián)合存在的必然性，為我們適用豁免規(guī)則提供了經(jīng)濟學上的依據(jù)。既維護了公平競爭，實現(xiàn)了立法目的，又促進了經(jīng)濟效率，實現(xiàn)了緩和規(guī)制的雙重價值，是適合我國市場經(jīng)濟現(xiàn)狀的立法選擇。

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