一、商業(yè)判斷規(guī)則概述

商業(yè)判斷規(guī)則（business judgment rule）起源于170年前，是美國(guó)法院在長(zhǎng)期的司法實(shí)踐中所形成的一個(gè)判例法理，至今為止還沒有在任何一個(gè)成文法中見到與其相關(guān)的具體規(guī)定。美國(guó)《修正標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》雖然沒有從正面直接對(duì)商業(yè)判斷原則作出規(guī)定，但按照美國(guó)《修正標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》的規(guī)定，在滿足一定的條件下，董事可以不負(fù)擔(dān)責(zé)任，因此，可以認(rèn)為它間接地承認(rèn)了商業(yè)判斷規(guī)則。對(duì)商業(yè)判斷規(guī)則的經(jīng)典性表述出現(xiàn)在特拉華州最高法院1984年對(duì)Aronson訴Lewis一案所作出的判決中：“所謂商業(yè)判斷的原則，是這樣一種推定，即公司的董事所作出的經(jīng)營(yíng)判斷，是在獲得足夠的信息的基礎(chǔ)上；誠(chéng)實(shí)而且有正當(dāng)?shù)睦碛上嘈旁撆袛喾瞎镜淖罴牙?。……?duì)該決定，只要不是濫用裁量權(quán)，法院就應(yīng)該尊重該董事的經(jīng)營(yíng)判斷。另外，取證責(zé)任由認(rèn)定董事的判斷是錯(cuò)誤的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，該當(dāng)事人有責(zé)任證明他有足夠的事實(shí)證據(jù)可以推翻上述推定?！痹撝贫冗m用于公司董事，其實(shí)質(zhì)精神在于是對(duì)公司董事的行為所提供的一種保護(hù)，即在公司董事行使其職權(quán)時(shí)，只要是為了公司的最佳利益而行使其職權(quán)，且這種職權(quán)的行使沒有使董事或與董事有關(guān)聯(lián)的第三人獲得個(gè)人利益，則董事不應(yīng)當(dāng)被要求就所做出的經(jīng)營(yíng)決策而對(duì)公司承擔(dān)法律責(zé)任。其目的主要在于以保護(hù)董事不因其決策而受法律責(zé)任追究。正是商業(yè)判斷規(guī)則的出現(xiàn)，讓董事得以在一定情形下免受股東的非難，相對(duì)獨(dú)立地進(jìn)行商業(yè)管理和業(yè)務(wù)執(zhí)行。公司的其他高級(jí)管理人員以及支持股東大會(huì)決議的股東也同時(shí)適用此規(guī)則。

二、董事的注意義務(wù)和商業(yè)判斷規(guī)則

董事的注意義務(wù)，即董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)誠(chéng)信地履行對(duì)公司的職責(zé)，盡到普通人在類似情況和地位下，謹(jǐn)慎的合理注意義務(wù)，為實(shí)現(xiàn)公司最大利益努力工作。英美法系將董事的注意義務(wù)包含于受托義務(wù)之中，通過制定法及判例法對(duì)其內(nèi)容及判斷標(biāo)準(zhǔn)加以規(guī)范。商業(yè)判斷規(guī)則和注意義務(wù)兩者的關(guān)系，是一個(gè)頗有爭(zhēng)議的問題，主要存在兩種截然不同的觀點(diǎn)。一種認(rèn)為，商業(yè)判斷規(guī)則不過是明確了注意義務(wù)中一個(gè)當(dāng)然的原則，在各個(gè)成文法紛紛明確了注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)之后，就應(yīng)該放棄商業(yè)判斷規(guī)則。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，商業(yè)判斷規(guī)則的內(nèi)容是，只有在董事的行為滿足一定要件的前提下，他才不會(huì)因經(jīng)營(yíng)判斷的失誤而追究責(zé)任，因此，商業(yè)判斷規(guī)則和注意義務(wù)之間有著不同的標(biāo)準(zhǔn)，是獨(dú)立于注意義務(wù)的一項(xiàng)原則。美國(guó)法學(xué)會(huì)“報(bào)告”針對(duì)注意義務(wù)和商業(yè)判斷規(guī)則兩者之間的關(guān)系，作出了如下的說明：董事在作出商業(yè)判斷的時(shí)候，如果遵守了商業(yè)判斷規(guī)則的基準(zhǔn)，就不會(huì)承擔(dān)違反注意義務(wù)的責(zé)任。但是對(duì)此有異議的人，如果可以證明董事作出決定時(shí)存在不誠(chéng)實(shí)，或和該商業(yè)判斷之間存在利害關(guān)系，以及沒有基于足夠的信息時(shí)，該董事就不能受到商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)。因此，如果根本就不具有“相當(dāng)?shù)睦碛伞保敲淳透劜簧弦浴昂侠淼睦碛上嘈拧鄙虡I(yè)判斷的妥當(dāng)性。美國(guó)法學(xué)會(huì)的主席報(bào)告者艾森伯格（Eisenberg）教授指出，注意義務(wù)是一個(gè)行動(dòng)基準(zhǔn)，它并不會(huì)因?yàn)樽鳛閷彶闃?biāo)準(zhǔn)的商業(yè)判斷規(guī)則的存在而得以減輕。這里提到的行動(dòng)基準(zhǔn)（standard of conduct）是指董事履行注意義務(wù)時(shí)應(yīng)該采取什么行動(dòng)的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)；審查標(biāo)準(zhǔn)（standard of review）是指法院在評(píng)價(jià)董事的行為時(shí)適用的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。兩者是存在區(qū)別的。行動(dòng)基準(zhǔn)是一個(gè)比較單純的基準(zhǔn)，就注意義務(wù)而言，董事以誠(chéng)實(shí)的方式而且為了公司的利益處理公司的事務(wù)就是其行動(dòng)基準(zhǔn)。而審查基準(zhǔn)往往是用來衡量是否應(yīng)適用商業(yè)判斷規(guī)則，是否存在公司資產(chǎn)的浪費(fèi)等問題。因此，從這方面反過來也可以說明注意義務(wù)和商業(yè)判斷規(guī)則兩者之間在理論上不存在什么矛盾。

三、商業(yè)判斷規(guī)則的法理分析

現(xiàn)代公司在經(jīng)營(yíng)管理上的最顯著特征是公司所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)控制權(quán)的分離。隨著現(xiàn)代公司“股東會(huì)中心主義”向“董事會(huì)中心主義”的過渡，除了公司法及公司章程所規(guī)定的必須由股東會(huì)行使的權(quán)限之外，公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)力以及對(duì)外代表公司的權(quán)力，也都移交給由股東選舉產(chǎn)生的各個(gè)董事以及由全體董事所組成的董事會(huì)行使?，F(xiàn)代公司治理一般都依據(jù)這一原則來進(jìn)行權(quán)力劃分。然而，在現(xiàn)實(shí)中，股東會(huì)與董事會(huì)之間的權(quán)力界定并非是絕對(duì)涇渭分明，權(quán)力的交叉與重合的灰色地帶便成為易于滋生兩種權(quán)力沖突的溫床。集中化管理的公司治理模式導(dǎo)致董事?lián)碛辛朔浅?shí)質(zhì)的權(quán)力，當(dāng)然董事和經(jīng)理們也必然因此而承擔(dān)一定的義務(wù)，即信托義務(wù)(Fiduciary Duty)，而股東正是信托義務(wù)的受益方，而且正是他們要求法院執(zhí)行董事的該項(xiàng)義務(wù)，以維護(hù)自身的權(quán)益。從理論上講，該項(xiàng)義務(wù)其實(shí)就是要求董事隨時(shí)將公司利益放在首位；而實(shí)際上講，法院必須非常謹(jǐn)慎地定義和執(zhí)行該項(xiàng)義務(wù)，以免損害董事管理公司的獨(dú)立判斷力。因此為保護(hù)董事的獨(dú)立執(zhí)行力，維護(hù)其經(jīng)營(yíng)公司的積極性，法學(xué)學(xué)說上發(fā)展出了一條非常重要的規(guī)則，讓董事會(huì)能夠絕緣于股東的訴訟，即“商業(yè)判斷規(guī)則”。在商業(yè)判斷規(guī)則下，“董事在做出引起爭(zhēng)議的經(jīng)營(yíng)判斷盡了一個(gè)有理性人所承擔(dān)的謹(jǐn)慎行為的注意義務(wù)”即可免除公司管理者的相關(guān)責(zé)任。

四、商業(yè)判斷規(guī)則的適用的情形

美國(guó)法律學(xué)會(huì)起草的《公司治理計(jì)劃》對(duì)商業(yè)判斷規(guī)則適用條件的描述如下：如果做出商業(yè)判斷規(guī)則的董事或職員在善意的基礎(chǔ)上符合以下三個(gè)條件，他就被認(rèn)為是誠(chéng)實(shí)地履行了本項(xiàng)對(duì)公司的義務(wù):第一，他與該決策對(duì)象無(wú)利害關(guān)系;第二，對(duì)決策對(duì)象的知悉達(dá)到了在當(dāng)時(shí)情形下他有理由相信為適當(dāng)?shù)某潭?第三，合理地認(rèn)為該項(xiàng)決策符合公司的最大利益。

1.不存在利害關(guān)系

商業(yè)判斷規(guī)則要求董事、經(jīng)理與所進(jìn)行的商業(yè)決策事項(xiàng)不存在利害關(guān)系。如果董事與某項(xiàng)交易存在著經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，他就是一個(gè)“利害關(guān)系董事”（interested director）或者“不適格董事”（disqualified director）。這樣的董事就很難期待他作出一個(gè)完全是為了公司的最佳利益，而不帶有任何私心的決定。因而，對(duì)與其存在著利害關(guān)系的交易所做出的決策不受商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)。當(dāng)所有的董事均存在著利害關(guān)系時(shí)，可以選舉沒有利害關(guān)系的新董事并讓新的董事來審議有爭(zhēng)議的交易，或者由董事的專門委員會(huì)來審查該項(xiàng)交易，或者干脆提交股東會(huì)對(duì)該交易進(jìn)行審查。

2.知曉決策內(nèi)容，并且決策適當(dāng)

商業(yè)判斷規(guī)則要求董事對(duì)所進(jìn)行的商業(yè)決策是了解的，并合理地相信在該種情況下是適當(dāng)?shù)?。法律允許董事在進(jìn)行決策時(shí)依賴具體負(fù)責(zé)的公司經(jīng)理、雇員、法律顧問、公共會(huì)計(jì)或者專門委員會(huì)準(zhǔn)備或者提供的信息、意見或者報(bào)表，包括財(cái)務(wù)報(bào)告和其他財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)。但是，這種依賴必須是合理的。只有董事“合理地相信”提供材料的經(jīng)理或者其他人員是“可信賴的并且是有能力的”，董事的這種信賴才具有合法性，他的決策行為才受到商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)。

3.理性地相信其行為符合公司最佳利益

商業(yè)判斷規(guī)則還要求行為人理性地相信其商業(yè)決策符合公司的最佳利益。這里，關(guān)于“合理地”和“理性地”的區(qū)分是故意的。其解釋是，“理性標(biāo)準(zhǔn)”較之于“合理標(biāo)準(zhǔn)”能夠給董事、經(jīng)理更大的保護(hù)。

在商業(yè)判斷規(guī)則下，只要符合一定的情形，法院將不再對(duì)董事的決策重新進(jìn)行司法審查，而推定董事的決策最大程度地體現(xiàn)了公司的利益，董事的行為符合信托義務(wù)的要求。只有在不適用商業(yè)判斷規(guī)則的情形下，法院才會(huì)進(jìn)一步審查董事的行為是否違反了注意義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)等。

五、美國(guó)商業(yè)判斷規(guī)則對(duì)我國(guó)的實(shí)踐借鑒

目前，商業(yè)判斷規(guī)則在美國(guó)得到了廣泛的適用，并從公司重組、股利的分配、選任董事等情形，擴(kuò)展到公司收購(gòu)、股東代表訴訟等領(lǐng)域，得到了十分廣泛的運(yùn)用。而這一規(guī)則所蘊(yùn)涵的促進(jìn)公司治理結(jié)構(gòu)的完善、保護(hù)經(jīng)營(yíng)者經(jīng)營(yíng)自主權(quán)、鼓勵(lì)企業(yè)家精神、保護(hù)公司經(jīng)營(yíng)效率等積極價(jià)值也日益得到重視。因而，如何吸收與借鑒這一規(guī)則，以完善我國(guó)立法和指導(dǎo)司法實(shí)踐，已成為重要的課題。商業(yè)判斷規(guī)則的形成與美國(guó)特有的公司法產(chǎn)生發(fā)展歷史和傳統(tǒng)商法文化有密切的關(guān)系，作為集中型股權(quán)結(jié)構(gòu)和外部治理機(jī)制不發(fā)達(dá)的典型，我國(guó)的情形與英美有很大的不同，不能一味地生搬硬套，而要考慮移植的土壤。

商業(yè)判斷規(guī)則保障了董事在公司運(yùn)營(yíng)中的決策自由，同時(shí)也對(duì)董事業(yè)務(wù)行為的規(guī)范化提出了嚴(yán)格的要求。在公司法人治理結(jié)構(gòu)的視野下，商業(yè)判斷規(guī)則在操作層面上應(yīng)該體現(xiàn)為董事激勵(lì)機(jī)制與約束機(jī)制的有機(jī)統(tǒng)一。引入和借鑒商業(yè)判斷規(guī)則先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意完善我國(guó)公司法人治理結(jié)構(gòu)下的其他相關(guān)配套措施（例如董事經(jīng)營(yíng)的獨(dú)立性、董事信托義務(wù)等)，這樣才能保證商業(yè)判斷規(guī)則發(fā)揮其應(yīng)有作用。一方面保護(hù)和促進(jìn)董事被授予的管理權(quán)充分、自由的行使；另一方面要有效的規(guī)范董事的業(yè)務(wù)行為。特別是應(yīng)充分挖掘和利用監(jiān)督資源，加強(qiáng)監(jiān)督的實(shí)效和力度，使公司能夠在新的市場(chǎng)條件下，健康、安全、高效地發(fā)展，實(shí)現(xiàn)股東長(zhǎng)期的最大利益。