[摘要] 上市公司如何進(jìn)行關(guān)聯(lián)擔(dān)保，其效力何在？新《公司法》對此有哪些突破性規(guī)定？本文結(jié)合新《公司法》及證監(jiān)會(huì)最新頒布規(guī)章等，通過對上市公司的關(guān)聯(lián)擔(dān)?，F(xiàn)象、立法理論的研究，討論上市公司的關(guān)聯(lián)擔(dān)保有效要件，提出了自己對關(guān)聯(lián)擔(dān)保效力判斷的理論，并對司法適用中的問題提出自己的看法。

[關(guān)鍵詞] 上市公司 關(guān)聯(lián)擔(dān)保效力判斷

一、我國目前上市公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保中存在的問題

2004年12月，上市公司南京熊貓（600775）被易美公司及其關(guān)聯(lián)方占款14.44億元。此外，南京熊貓子公司還為關(guān)聯(lián)方提供了4.24億元的擔(dān)保。南京熊貓凈資產(chǎn)只有11.8億元，關(guān)聯(lián)方占用和擔(dān)保就達(dá)到了18.68億元，占款讓公司陷入崩潰。事情披露后，南京熊貓股價(jià)連續(xù)兩天跌停，一周股價(jià)跌幅達(dá)30％。我國目前上市公司操作的類似違規(guī)擔(dān)保使上市公司承受相當(dāng)大的風(fēng)險(xiǎn)，甚至引發(fā)退市危機(jī)，其中存在的問題大體如下：

1.上市公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保不對稱

上市公司向關(guān)聯(lián)方提供擔(dān)保比接受擔(dān)保的金額要大得多。據(jù)《證券時(shí)報(bào)》不完全統(tǒng)計(jì)，截至2004年11月23日深、滬兩市公司公告的近1600件擔(dān)保事項(xiàng)中，上市公司單方作為受益方接受的擔(dān)保事項(xiàng)僅230件左右，受保金額僅為單方對外擔(dān)保金額的三分之一左右，其付出與所得極不平衡。

2.關(guān)聯(lián)擔(dān)保金額巨大，超越上市公司自身承受能力，關(guān)聯(lián)擔(dān)保常常伴隨關(guān)聯(lián)方占款

深交所上市公司2004年半年度報(bào)告顯示，截至2004年8月31日，深市505家上市公司中涉及擔(dān)保的公司311家，擔(dān)保總額達(dá)420億元，其中上市公司違規(guī)擔(dān)保總額為131億元，比年初的109.04億元上升了20.10%。

3.違規(guī)提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保往往未經(jīng)合法審議程序

一方面表現(xiàn)為公司的董事長、總經(jīng)理甚至其他人員越過董事會(huì)，自行以公司名義對外進(jìn)行擔(dān)保，另一方面表現(xiàn)為控制股東利用絕對地位在公司管理層、董事會(huì)掌握“話語權(quán)”，形成上市公司“內(nèi)部人控制”的局面，對外擔(dān)保不履行合法的審議程序，侵犯其他股東的合法權(quán)益。

二、我國新《公司法》對上市公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保的調(diào)整

上市公司的關(guān)聯(lián)擔(dān)保行為屬于關(guān)聯(lián)交易之一種，許多國家都通過立法加以規(guī)制，雖然各國立法不盡相同，但大體上都采雙軌制：一方面，通過證券法律法規(guī)加強(qiáng)外部交易信息的披露，確保交易程序的透明；另一方面，由公司法對上市公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和關(guān)聯(lián)交易的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行限制。

1.舊《公司法》調(diào)整關(guān)聯(lián)擔(dān)保的不足

首先，舊《公司法》中未涉及到關(guān)聯(lián)交易(含擔(dān)保)的概念，也未將關(guān)聯(lián)交易(含擔(dān)保)納入公司法調(diào)整范圍。舊公司法嚴(yán)重的影響公司自治行為的發(fā)揮、類似于公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保的公司行為，在舊公司法中無法可依，其效力認(rèn)定上遭遇法的不確定性。

其次，欠缺對公司章程約束力的關(guān)注（內(nèi)部、外部），公司章程的效力未被舊《公司法》提及。舊《公司法》在第11條，明確了公司的經(jīng)營范圍由公司章程規(guī)定，并要求在公司章程變更的情況下，變更登記。對公司章程在此外的效力上并未提及，公司內(nèi)部人受公司章程的約束一直都只是公司法理的內(nèi)容，在舊《公司法》中并沒有得以體現(xiàn)。

再次，越權(quán)提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保補(bǔ)救措施的缺失。舊《公司法》沒有考慮到公司治理結(jié)構(gòu)等公司理論，沒有建立股東權(quán)利保護(hù)的保護(hù)制度，對董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級管理人員的法律責(zé)任的規(guī)定也缺乏可訴性，比如股東訴權(quán)、股東代表訴權(quán)、對股東會(huì)決定的效力認(rèn)定等。

2.新《公司法》在調(diào)整關(guān)聯(lián)擔(dān)保上的特點(diǎn)

首先，217條明確關(guān)聯(lián)關(guān)系和實(shí)際控制人概念。《深圳證券交易所股票上市規(guī)則（2004年修訂）》第十章10.1.2將上市公司關(guān)聯(lián)方分為關(guān)聯(lián)法人和關(guān)聯(lián)自然人，該規(guī)則是目前為止對關(guān)聯(lián)方較為全面的定義。廣義上的關(guān)聯(lián)交易，包括關(guān)聯(lián)擔(dān)保。新《公司法》217條明確了關(guān)聯(lián)關(guān)系和實(shí)際控制人概念，并在21條明確了公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益，并相應(yīng)規(guī)定了賠償責(zé)任。新《公司法》第215條里，對上市公司關(guān)聯(lián)交易的表決方式做出限制。應(yīng)當(dāng)說，新《公司法》對關(guān)聯(lián)關(guān)系的定義做了比較寬泛的理解，這有利于在實(shí)務(wù)中對表面無關(guān)聯(lián)關(guān)系的潛在關(guān)聯(lián)擔(dān)保、連環(huán)擔(dān)保、間接互保等的認(rèn)定。

其次，公司章程自治，提升公司章程規(guī)范力約束力，司法審查審慎介入。新《公司法》對公司章程的規(guī)范力和約束力有了明顯的提升，除在第12條、13條中規(guī)定了公司經(jīng)營范圍、公司法定代表人由公司章程確定，延續(xù)舊《公司法》相關(guān)規(guī)定外，第16條規(guī)定了公司對外擔(dān)保決議程序由公司章程規(guī)范;第20條規(guī)定了股東受公司章程的約束，不得濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益。第22條規(guī)定了違反公司章程的決議內(nèi)容的可撤銷性。公司法第25條、第84條分別規(guī)定了有限責(zé)任公司和股份有限公司章程絕對必要記載事項(xiàng)，該絕對必要記載事項(xiàng)是強(qiáng)制性條款，但如果存在欠缺或是瑕疵，則可以由當(dāng)事人協(xié)議補(bǔ)充或根據(jù)公司法人規(guī)定予以補(bǔ)救，而不必然導(dǎo)致公司章程無效或解散公司。這要求司法介入時(shí)的審慎態(tài)度，給公司內(nèi)部人留以更多自治空間，因?yàn)楣菊鲁虖谋举|(zhì)上說，是一個(gè)公司內(nèi)部的契約，約束公司、股東、及高級管理人，尊重公司自治的決策內(nèi)容，審慎處理依法干預(yù)與公司自治的關(guān)系，不輕易否定公司章程的效力，尊崇且符合了現(xiàn)代民商法對不輕易否定交易關(guān)系、節(jié)約社會(huì)經(jīng)濟(jì)成本的價(jià)值取向。

最后，對違規(guī)關(guān)聯(lián)擔(dān)保提供切實(shí)可行司法救濟(jì)途經(jīng)。違規(guī)關(guān)聯(lián)擔(dān)保同時(shí)損害非關(guān)聯(lián)股東和公司的合法利益。現(xiàn)實(shí)中存在的大量公司被大股東掏空，成為大股東轉(zhuǎn)嫁自身經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的“替罪羊”，由此引發(fā)大量公司糾紛案件，而與關(guān)聯(lián)擔(dān)保效力有關(guān)的侵害股東權(quán)、確認(rèn)股東大會(huì)決議無效等案件占比相當(dāng)大。新《公司法》為解決違規(guī)關(guān)聯(lián)擔(dān)保提供了切實(shí)可行的救：22條規(guī)定了股東對違反公司章程的決議內(nèi)容的提起撤銷之訴；21條、150條規(guī)定了實(shí)際控制人和董事、監(jiān)事等高級管理人員違反公司章程給公司造成損失的賠償責(zé)任，153條規(guī)定了其它股東就違規(guī)關(guān)聯(lián)擔(dān)保侵害股東利益的直接訴權(quán)；152條規(guī)定了股東就違規(guī)關(guān)聯(lián)擔(dān)保侵害公司利益的代表訴權(quán)。

三、上市公司提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保的有效要件

1.實(shí)質(zhì)要件

筆者認(rèn)為影響上市公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保效力的實(shí)質(zhì)性要件主要有：（1）意思表示真實(shí)，具有真實(shí)的擔(dān)保意圖。(2)決策程序符合公司章程規(guī)定。(3)不違反公司法及其它法律中的禁止條款。

需要注意的是第(2)點(diǎn)“是否違背公司章程”。上市公司因其社會(huì)性、證券交易的公開性，故法律上是能推定交易相對人知曉公司章程及其所確定的公司擔(dān)保能力、范圍，因此如超過公司章程的限制接受上市公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保的相對人（債權(quán)人），在法律上被認(rèn)定為善意的機(jī)會(huì)幾乎沒有，鑒于此，上市公司只能在其公司章程限制的范圍內(nèi)從事關(guān)聯(lián)擔(dān)保，超越公司章程的關(guān)聯(lián)擔(dān)保應(yīng)當(dāng)無效，無須對擔(dān)保人或被擔(dān)保人的關(guān)聯(lián)關(guān)系及披露情況等作更進(jìn)一步研究，就可以推定債權(quán)人的過失或惡意。

2.程序要件

第一，披露。根據(jù)《新上市規(guī)則》，上市公司履行關(guān)聯(lián)擔(dān)保的披露義務(wù)，主要涉及:(1)第六章定期報(bào)告披露義務(wù)，定期報(bào)告包括年度報(bào)告、半年度報(bào)告和季度報(bào)告。(2)第七章規(guī)定的臨時(shí)報(bào)告下的首次披露、持續(xù)披露義務(wù)。(3)8.1.2董事會(huì)決議重大事項(xiàng)及時(shí)披露義務(wù)、8.2.8股東大會(huì)決議重大事項(xiàng)及時(shí)披露義務(wù)。(4)8.1.4關(guān)聯(lián)董事披露、8.2.7關(guān)聯(lián)股東披露。(5)9.2、9.3、9.10、10.2.3、10.2.4重大關(guān)聯(lián)交易及時(shí)披露義務(wù)。(6)10.2.7對上市公司披露的關(guān)聯(lián)交易內(nèi)容作出了明確要求。此外，在證監(jiān)發(fā)[2005]120號第一點(diǎn)（五）條中也明確要求關(guān)聯(lián)擔(dān)保必須履行披露義務(wù)。

第二，特別審議程序。各國公司立法大都規(guī)定了關(guān)聯(lián)交易（擔(dān)保）的特殊批準(zhǔn)制度，僅有在經(jīng)過這些特殊批準(zhǔn)程序后作出的關(guān)聯(lián)交易，才認(rèn)為是正當(dāng)?shù)?，才能對公司產(chǎn)生法律效力。特殊批準(zhǔn)程序主要包括：絕對多數(shù)表決制度、董事、股東表決權(quán)排除制度和獨(dú)立董事制度。根據(jù)表決權(quán)排除制度，只要某一董事或股東被認(rèn)為是董事會(huì)或股東大會(huì)擬決議之關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)的關(guān)聯(lián)人，即喪失表決權(quán)。我國在立法上設(shè)定了上市公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保的特別審議制度：證監(jiān)發(fā)[2005]120號《通知》一點(diǎn)第（四）條規(guī)定“應(yīng)由董事會(huì)審批的對外擔(dān)保，必須經(jīng)出席董事會(huì)的三分之二以上董事審議同意并做出決議。”是對絕對多數(shù)表決制度的規(guī)定《新上市規(guī)則》10.2.1規(guī)定的“上市公司董事會(huì)審議關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)時(shí)，關(guān)聯(lián)董事應(yīng)當(dāng)回避表決。關(guān)聯(lián)董事回避后董事會(huì)不足法定人數(shù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)由全體董事（含關(guān)聯(lián)董事）就將該等交易提交公司股東大會(huì)審議等程序性問題作出決議，由股東大會(huì)對該等交易作出相關(guān)決議”。董事、股東表決權(quán)排除制度和獨(dú)立董事制度主要體現(xiàn)在:（1）《新上市規(guī)則》10.2.1關(guān)聯(lián)董事回避制度。（2）《新上市規(guī)則》10.2.2關(guān)聯(lián)股東回避制度。（3）《章程指引》第112條、《新上市規(guī)則》8.1.4、8.2.7、9.11、10.2.6等條款明確的獨(dú)立董事制度。

四、上市公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保立法的不足及改進(jìn)

1.立法體系不清，未建立了完備的雙軌制

在我國對關(guān)聯(lián)擔(dān)保的立法調(diào)整涉及新《公司法》、《證券法》、《稅法》及證監(jiān)會(huì)發(fā)布的一系列行政規(guī)章、證券市場監(jiān)管規(guī)范，但內(nèi)容龐雜，理論錯(cuò)綜，條款散落，并未像國外那樣建立了完備的雙軌制。因此，應(yīng)當(dāng)理清與上市公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保有關(guān)的法律法規(guī)及規(guī)章之間的關(guān)系，調(diào)整關(guān)聯(lián)擔(dān)保的新《公司法》《證券法》的配套法規(guī)亟需盡快建立。

2.效力等級上參差不齊，不利于有效約束上市公司行為

對于影響上市公司關(guān)聯(lián)交易（含擔(dān)保）的實(shí)質(zhì)性要件，需要以法律形式明確，比如目前作為程序性要件的披露、特別審議程序，是否僅在違背《公司章程》規(guī)定的情況下，作為實(shí)質(zhì)要件影響上市公司關(guān)系擔(dān)保的效力？

3.基本術(shù)語有待進(jìn)一步解釋使其明確

例如關(guān)聯(lián)人、關(guān)聯(lián)交易、關(guān)聯(lián)擔(dān)保學(xué)術(shù)和實(shí)務(wù)界尚未達(dá)成一致認(rèn)識(shí)，目前新《公司法》對實(shí)際控制人、關(guān)聯(lián)關(guān)系進(jìn)行了法律意義上的定義，而關(guān)聯(lián)交易的種類有待通過司法解釋時(shí)一步細(xì)分。此外，法律意義上的上述術(shù)語及分類標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)與《新上市規(guī)則》相契合，如關(guān)聯(lián)交易種類例舉，關(guān)聯(lián)人種類劃分等。

4.法律責(zé)任有待清晰化和加強(qiáng)

一項(xiàng)無效關(guān)聯(lián)擔(dān)保引起的法律責(zé)任，可能同時(shí)承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。因此應(yīng)當(dāng)首先明確各種責(zé)任的界限，其次應(yīng)確定責(zé)任要件和責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，既不能以行政責(zé)任代替民事、刑事責(zé)任，也不能混淆責(zé)任界限課以責(zé)任主體不應(yīng)當(dāng)?shù)呢?zé)任。

五、結(jié)束語

上市公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保效力既關(guān)系到公司內(nèi)部治理又涉及與外部交易相對人利益的平衡，存在瑕疵的關(guān)聯(lián)擔(dān)保是否有效，不但是司法者對安全價(jià)值與股東利益的司法衡量結(jié)果，也反映對債權(quán)人和擔(dān)保人之間公平責(zé)任分配。 因此對上市公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保的程序、效力、規(guī)范的研究，為實(shí)際操作中減少公司風(fēng)險(xiǎn)，保障投資者的利益，都有很大的意義。