[摘要] 擔保是信貸業(yè)務(wù)中重要的一個方面，信貸擔保的方式日益多元化，對新出現(xiàn)的擔保問題應(yīng)加強研究和分析，做好風險識別和防范工作，才能確保信貸資產(chǎn)的安全。

[關(guān)鍵詞] 信貸擔保抵押質(zhì)押互保

信貸擔保作為第二還款來源，是以第三人的信用或特定財產(chǎn)、權(quán)利來保障信貸業(yè)務(wù)安全的一種措施。雖然在授信時首要考慮的因素是客戶第一還款來源的可靠性，但是在當前經(jīng)濟形勢比較復雜的時期，必要的擔保措施仍是不可缺少的。隨著信貸擔保方式的多元化，法律法規(guī)的新規(guī)定和新情況的出現(xiàn)，使銀行對擔保關(guān)系以及擔保風險的識別、判斷更加復雜和困難，本文對近期在擔保中出現(xiàn)的新問題做初步的探討。

一、關(guān)注《公司法》有關(guān)公司擔保行為的新規(guī)定

《中華人民共和國公司法》（下稱新《公司法》）自2006年1月1日起施行。新《公司法》對原《公司法》做了諸多修改，其中對銀行業(yè)務(wù)經(jīng)營影響最大的莫過于有關(guān)公司擔保行為的規(guī)定。原《公司法》第六十條第三款規(guī)定：董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔保。在新《公司法》中被修改為第一百四十九條第三項：董事、高級管理人員不得有下列行為：違反公司章程規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔保。

新《公司法》規(guī)定的禁止行為是“違反公司章程規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意”，即改變了原《公司法》的不管程序，一旦作為即為違反的規(guī)定。業(yè)務(wù)中接受公司擔保，首先應(yīng)查清公司章程，如公司章程表明公司提供擔保行為不必經(jīng)過股東會、股東大會或者董事會同意，則可直接接受擔保，如公司章程中沒有相關(guān)內(nèi)容或者規(guī)定相應(yīng)程序，則應(yīng)要求公司出具股東會（有限責任公司）、股東大會（股份有限公司）或者董事會的同意提供擔保的有效決議。

二、應(yīng)怎樣看待賬戶質(zhì)押

近期有不少銀行在對學校、醫(yī)院等事業(yè)單位發(fā)放貸款時采用了賬戶質(zhì)押的擔保方式，那么應(yīng)該怎樣看待賬戶質(zhì)押呢？

賬戶質(zhì)押作為授信擔保方式，其實質(zhì)應(yīng)該是賬戶內(nèi)的資金質(zhì)押。根據(jù)基本賬戶的性質(zhì)，被質(zhì)押賬戶不具有《關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第八十五條規(guī)定的“金錢特定化”的要求，賬戶質(zhì)押后，債務(wù)人仍可以使用，資金處于浮動狀態(tài)，此種賬戶質(zhì)押僅具有債權(quán)擔保的性質(zhì)，不具備物權(quán)擔保的性質(zhì)，不能對抗第三人。

鑒于我國現(xiàn)有法律對賬戶質(zhì)押沒有明確規(guī)定，根據(jù)物權(quán)法定原則，賬戶質(zhì)押法律效力不明確，因而法律風險較大，在辦理具體信貸業(yè)務(wù)時，如出質(zhì)人賬戶內(nèi)資金沉淀量較大，應(yīng)盡量采用存單質(zhì)押或保證金質(zhì)押方式。

賬戶質(zhì)押其實是為優(yōu)質(zhì)客戶提供了一種擔保方式的選擇，主要是為了滿足擔保手續(xù)形式上的需要，與信用貸款幾乎沒有區(qū)別，因此在實務(wù)中應(yīng)謹慎使用。對擬采用賬戶質(zhì)押作為擔保的借款人，應(yīng)是信譽良好、實力雄厚、第一還款來源落實、具備發(fā)放信用貸款條件的優(yōu)質(zhì)客戶。

三、公路收費權(quán)質(zhì)押應(yīng)注意的問題

公路收費權(quán)質(zhì)押在公路尤其是高速公路的貸款中應(yīng)用非常普遍。公路收費權(quán)指經(jīng)省級人民政府或國務(wù)院交通主管部門按照國家關(guān)于公路收費的規(guī)定，批準對已建成通車的公路（含公路橋梁、公路隧道）在規(guī)定期限內(nèi)允許收取車輛通行費的一種特許權(quán)利。公路收費權(quán)作為可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)權(quán)，其質(zhì)押已得到了法律的明確認可。辦理公路收費權(quán)質(zhì)押應(yīng)注意：

1.出質(zhì)人要符合國家規(guī)定的“公路項目建設(shè)法人”的要求。對于承貸主體為交通廳（局）的事業(yè)法人，要核實其是否有人民銀行頒發(fā)的貸款卡（證），對于無貸款卡（證）的交通廳（局）類的貸款主體，應(yīng)落實新的合法、合規(guī)的項目承貸人，依照法規(guī)重新辦理有效的質(zhì)押登記，同時要密切關(guān)注各地交通體制改革的動向及發(fā)展變化，及時落實債權(quán)，維護銀行權(quán)益，防止出現(xiàn)貸款主體資格消失或改制后銀行債務(wù)懸空等現(xiàn)象。

2.落實收費權(quán)質(zhì)押登記，完善相關(guān)登記手續(xù)。根據(jù)國務(wù)院關(guān)于收費公路項目貸款擔保問題的批示，省級人民政府批準的收費文件作為公路收費權(quán)質(zhì)押的權(quán)利證書，并到地市級以上交通主管部門辦理登記手續(xù)。銀行應(yīng)積極與當?shù)亟煌ㄖ鞴懿块T協(xié)調(diào)，辦理合法有效的登記手續(xù)，并取得權(quán)利登記證明，防止收費權(quán)質(zhì)押懸空等現(xiàn)象發(fā)生。

3.爭取成為第一質(zhì)押權(quán)人。由于存在重復收費權(quán)質(zhì)押的問題，應(yīng)最大程度保證公路收費質(zhì)押權(quán)的有效性，在公路收費權(quán)質(zhì)押逐步規(guī)范的同時，要積極爭取優(yōu)先登記，成為第一質(zhì)押權(quán)人，避免在處置質(zhì)押權(quán)時處于不利地位。

另外應(yīng)該注意的是，2004年11月1日生效的《收費公路管理條例》中規(guī)定有下列情形之一的，收費公路權(quán)益中的收費權(quán)不得轉(zhuǎn)讓：（1）長度小于1000米的二車道獨立橋梁和隧道；（2）二級公路；（3）收費時間已超過批準收費期限三分之二。 因此，對于符合以上情形的公路收費權(quán)，不應(yīng)再接受為質(zhì)押物。

四、國有土地使用權(quán)的抵押

土地使用權(quán)抵押是銀行業(yè)務(wù)中常用的擔保方式。《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》已于2005年8月1日起正式實施?！督忉尅分袑ν恋厥褂脵?quán)糾紛的處理規(guī)定可能對銀行業(yè)務(wù)產(chǎn)生影響，主要應(yīng)注意以下幾點:

1.對開發(fā)區(qū)管理委員會作為出讓方出讓的土地使用權(quán)，不得作為抵押物?！督忉尅返诙l規(guī)定：開發(fā)區(qū)管理委員會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權(quán)出讓合同，應(yīng)當認定無效。本解釋實施前，開發(fā)區(qū)管理委員會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權(quán)出讓合同，起訴前經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門追認的，可以認定合同有效。

因此，銀行不得接受以開發(fā)區(qū)管理委員、市轄區(qū)、經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)為主體頒發(fā)的國有土地使用權(quán)證做抵押，同時銀行應(yīng)及時對現(xiàn)有以土地使用權(quán)證抵押的相關(guān)權(quán)證進行清理，若存在發(fā)證主體不適和情況，應(yīng)盡快補正。

2.土地實際用途與規(guī)劃用途不一致的，不得接受為抵押物或要求其按照規(guī)定辦理變更用途手續(xù)?！督忉尅返诹鶙l規(guī)定：受讓方擅自改變土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途，出讓方請求解除合同的，應(yīng)予支持。

該條司法解釋進一步賦予了土地出讓方的單方解除請求權(quán)。國家《城鎮(zhèn)土地估價規(guī)程》中規(guī)定，在土地估價中，土地用途主要可分為以下幾類：一是居住用地；二是工業(yè)用地；三是商業(yè)、旅游、娛樂用地；四是綜合用地；五是教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育或其他用地。各地方進行土地登記申請時用途填寫多不規(guī)范，大多填寫主要用途，且由于市場原因，往往會出現(xiàn)土地用途和附屬房屋用途不一致、超過登記范圍使用等情況，有可能出現(xiàn)出讓方行使單方解除合同請求權(quán)。

因此，銀行必須高度關(guān)注相關(guān)信貸客戶特別是房地產(chǎn)開發(fā)客戶的土地使用權(quán)出讓合同，以及土地使用權(quán)證規(guī)定的用途和性質(zhì)，若需要改變土地使用用途的，需按照相關(guān)規(guī)定辦理審批手續(xù)，重新簽訂出讓合同，以及繳納土地出讓金并辦理變更登記。同時銀行不得接受土地使用權(quán)證書規(guī)定的性質(zhì)與該土地實際使用性質(zhì)不一致的土地使用權(quán)抵押。

五、專業(yè)擔保公司提供擔保應(yīng)注意的問題

目前在中小企業(yè)貸款時由專業(yè)擔保公司提供擔保的情形越來越多，銀行應(yīng)該注意以下問題：

1.對擔保公司的擔保能力進行綜合評價，核定其擔?？刂瓶偭?，集中控制風險。擔保公司近幾年出現(xiàn)很多，注冊資金差別很大，經(jīng)營規(guī)范程度不一，銀行在與其合作時，應(yīng)優(yōu)先選擇經(jīng)營規(guī)范、資金實力強、股東實力雄厚的擔保公司，對其進行深入調(diào)查，對其擔保能力進行綜合評價，可以簽訂合作協(xié)議，核定擔?？偭?，對其提供擔保的信用數(shù)額應(yīng)控制在這個總量以內(nèi)。

2.對單個客戶提供的擔保應(yīng)控制在其實收資本的一定比例之內(nèi)。除了總量控制之外，對單個客戶的擔保數(shù)額也應(yīng)有風險控制。擔保公司章程有規(guī)定的，參照章程；章程沒有規(guī)定而主管部門有管理辦法的，參照管理辦法；沒有明確規(guī)定的，銀行應(yīng)按照審慎的原則，原則上按照對單個客戶提供的擔保數(shù)額不超過擔保公司實收資本的10%，對單個集團客戶最高不超過20%的比例控制，以有效防范信貸風險。

3.對擔保公司要求的擔保費用、反擔保措施和日常經(jīng)營應(yīng)密切關(guān)注。擔保公司要求的擔保費用、反擔保措施等一般能反映該公司經(jīng)營管理的規(guī)范程度。平時應(yīng)對擔保公司資金的使用加強關(guān)注，尤其是其他應(yīng)收款科目，注意股東是否有抽資行為，擔保公司是否有大額的對外資金拆借或變相借款，其中是否有壞賬，是否出現(xiàn)不良擔保等，如果出現(xiàn)以上情況造成擔保公司擔保能力下降的，銀行應(yīng)及時要求借款人補充提供其他擔保措施，但一般不宜再接受借款人自身的資產(chǎn)抵押，以免造成擔保公司要求先行處置抵押資產(chǎn)后才承擔擔保責任情況的出現(xiàn)，銀行可以要求借款人增加第三方保證為共同保證人、增加第三方資產(chǎn)抵押等措施。

六、注意關(guān)聯(lián)企業(yè)的擔保和互保風險

關(guān)聯(lián)企業(yè)擔保有母公司為子公司、子公司為子公司、同一實際控制人控制的企業(yè)之間擔保等表現(xiàn)形式。新《公司法》第217條規(guī)定：實際控制人是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。由于關(guān)聯(lián)企業(yè)之間關(guān)系復雜，隱蔽性強，資金調(diào)度往往受同一人的控制，銀行要深入調(diào)查，摸清他們之間實際的關(guān)系，對這樣的擔保應(yīng)持非常慎重的態(tài)度。

對于上市公司提供擔保證監(jiān)會有一些規(guī)定，但對于一般母子公司相互間的擔保行為，目前法律還未做出特殊規(guī)定。當母公司為子公司提供擔保時，一是要看母公司對子公司的持股比例，在測算母公司的擔保凈資產(chǎn)額中要扣除對子公司的股權(quán)持有部分；二是要看母公司對子公司的控投是以資本金入股方式，還是以技術(shù)等其他非資金入股方式。如果是以技術(shù)等其他非資金方式，還要考查在母公司賬面上是否已經(jīng)進行了資本化處理，從而決定是否在計算擔保凈資產(chǎn)中進行扣除。子公司為子公司擔保時，應(yīng)關(guān)注二者之間的經(jīng)營范圍是否大同小異、資金關(guān)聯(lián)程度的高低、關(guān)聯(lián)交易是否頻繁和集團公司治理結(jié)構(gòu)是否健全規(guī)范等，如果兩個公司屬于“兩塊牌子、一套人馬”，或者有資金基本上統(tǒng)一調(diào)度、關(guān)聯(lián)交易頻繁且金額較大、集團公司治理結(jié)構(gòu)不規(guī)范等情況，則應(yīng)盡量避免接受這些關(guān)聯(lián)企業(yè)間的擔保。

互保的情況現(xiàn)在也比較普遍，如果雙方巨額互保，就失去了擔保的意義，使擔保流于形式，不但無法起到有效分散貸款風險的作用，而且還將使企業(yè)信用量相對放大，貸款風險無形增加。在出現(xiàn)互保時，銀行應(yīng)該注意審查各企業(yè)的綜合擔保能力和擔保金額的大小，如果雙方企業(yè)均實力較強、第一還款來源較為可靠，且擔保金額相對較小，可視情況謹慎接受，否則宜盡量避免。

如果多家企業(yè)交叉或連環(huán)擔保，就形成了擔保圈或擔保鏈。這樣的擔保鏈一旦斷裂，受傷害最大的往往是銀行，因為牽涉企業(yè)眾多、影響范圍大，當?shù)卣话銜奚霈F(xiàn)問題的企業(yè)，而用各種手段保住那些擔保單位，阻止銀行采取法律措施或向銀行施加壓力，逼迫銀行讓步，防止危機蔓延。即使銀行采取了法律手段，也往往由于擔保關(guān)系過于復雜、涉及銀行較多而難以有效保全信貸資產(chǎn)。因此，銀行在接受擔保時應(yīng)詳細調(diào)查清楚是否存在擔保圈及金額大小，盡量不接受其擔保。