信用證軟條款是信用證交易中受益人的風(fēng)險(xiǎn)的種類之一，常常在受益人制單過(guò)程中制造障礙，使受益人很難做到單證一致，從而使受益人利益無(wú)法實(shí)現(xiàn)，并且目前呈上升發(fā)展趨勢(shì)，但是國(guó)際商會(huì)的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》FF并沒(méi)有禁止軟條款。本文主要討論軟條款的表現(xiàn)形式，法律性質(zhì)，以及司法實(shí)踐的態(tài)度，并對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防提出一些建議。

一、信用證軟條款的概念和產(chǎn)生原因

所謂信用證軟條款(Soft CIause)，是指不可撤銷信用證中規(guī)定有信用證附條件生效的條款，或者規(guī)定要求信用證受益人提交某些難以取得的單證，使受益人處于不利和被動(dòng)地位，導(dǎo)致受益人履約和結(jié)匯存在風(fēng)險(xiǎn)隱患的條款。含有軟條款的信用證，又稱“軟條款信用證”。信用證出現(xiàn)軟條款的后果是信用證的支付被申請(qǐng)人或開(kāi)證行單方面所控制，使得作為出口方的受益人收取貨款的權(quán)益無(wú)法得到保障。軟條款嫁接在“信用證”這一具有銀行信用的結(jié)算方式上，加上軟條款的形式千變?nèi)f化，沒(méi)有固定的模式，可以隨意制定，特別是一些軟條款的表述十分專業(yè)，使其難以被非資深的專業(yè)人員所注意和理解。軟條款的隱蔽性很大，一般不易引起受益人的警覺(jué)，因而常常被不法商人用做詐欺、違約、拒付的有效法律手段和工具。

信用證軟條款的出現(xiàn)主要有以下原因。一種是信用證的開(kāi)證申請(qǐng)人出于詐騙的目的，這種情況又往往于開(kāi)證申請(qǐng)人要求受益人預(yù)先支付履約保證金或者開(kāi)證押金聯(lián)系在一起，一旦開(kāi)證申請(qǐng)人收到預(yù)付款項(xiàng)即可利用信用證軟條款逃避付款責(zé)任。第二種信用證的開(kāi)證申請(qǐng)人為了掌握信用證的主動(dòng)權(quán)，這種情況一般發(fā)生在開(kāi)證申請(qǐng)人是中間商的時(shí)候，他一方面要控制貨源，另一方面不能或者無(wú)法及時(shí)聯(lián)系下家客戶或怕下家客戶臨時(shí)毀約，因此在信用證中規(guī)定了軟條款以便自己靈活掌握，一旦下家無(wú)法落實(shí)，市價(jià)看跌或者進(jìn)口商找到了更便宜的貨物時(shí)，即可以免除在信用證項(xiàng)下的付款義務(wù)，以達(dá)到壓價(jià)或者拒收貨物的目的。出口方由此也就出現(xiàn)了三個(gè)不利：一是不能及時(shí)收回資金；二是擔(dān)任倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)：三是不能及時(shí)處理貨物甚可能被迫減價(jià)或者自負(fù)貨物受損的損失。最后是UCP600的信用證機(jī)制本身存在著缺陷，對(duì)于這類問(wèn)題并沒(méi)有規(guī)定，導(dǎo)致有機(jī)可乘。

二、信用證中軟條款的典型表現(xiàn)形式

(一)附件信用證的生效條件

對(duì)信用證的生效做出種種限制條件，是軟條款信用證的典型形式之一。比如：要取得進(jìn)口許可證，信用證才能生效；信用證暫時(shí)不生效，何時(shí)生效由銀行另行通知；有關(guān)運(yùn)輸?shù)氖马?xiàng)如船公司、船名、裝船日期須經(jīng)申請(qǐng)人同意后信用證方能生效。這類條款對(duì)受益人極為不利，此時(shí)出口商如果未收到進(jìn)口許可證或者進(jìn)口商指定使用的船公司未予配載等情況發(fā)生，都會(huì)影響到出口商嚴(yán)格執(zhí)行信用證條款。倘若信用證遲遲不能生效，還會(huì)占用出口商大量資金，極易造成單證不符，遭開(kāi)證行拒付，是質(zhì)押金，履約金，貨物落入開(kāi)證申請(qǐng)人的手里。

(二)附加付款條件

信用證對(duì)銀行的付款承諾行為規(guī)定了若干前提條件，當(dāng)開(kāi)證行的條件得不到滿足時(shí)，可利用此條款單方面解除期保證付款責(zé)任。諸如貨物清關(guān)后才能付款或者申請(qǐng)人收到與訂單一致的貨物時(shí)才付款等。此時(shí)賣方承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)特別大，因?yàn)樨浳镆堰\(yùn)抵目的港。如果進(jìn)口國(guó)海關(guān)不批準(zhǔn)清關(guān)，那么只能將貨物運(yùn)回或轉(zhuǎn)售他國(guó)。此時(shí)受益人對(duì)貨物和貨權(quán)實(shí)際上失去了控制，處于一種無(wú)保障的狀態(tài)，不可撤銷信用證也就失去了實(shí)際意義。事實(shí)上這已經(jīng)將國(guó)際結(jié)算中的“推定交貨”(Constructive DeIivery)原則改變成了“實(shí)際交貨”(PhysicaI Delivery)完全有悖于UCP500的精神。

(三)部分議付單據(jù)受控于開(kāi)證行或開(kāi)證人

典型代表是規(guī)定某些單據(jù)由特定人會(huì)簽，比如客檢單(客方質(zhì)量檢驗(yàn)證明)，即貨物檢驗(yàn)證明要由進(jìn)口方或開(kāi)證行指定的特定人出具和簽署，開(kāi)證行證實(shí)方可議付。另外，在有關(guān)貨運(yùn)收據(jù)的條款中也容易設(shè)置這類條款。這類條款使出口方面臨極大的風(fēng)險(xiǎn)。首先，對(duì)于進(jìn)口方指定的特定人的行動(dòng)無(wú)法掌握，進(jìn)口方是否指定了人或者該指定人能否如期前來(lái)簽署證明都是不確定的，出口方?jīng)]有把握取得信用證規(guī)定的單據(jù)。其次，出口方對(duì)進(jìn)口方指定人簽章的真實(shí)性和有效性無(wú)法掌握，很可能出口方如期將單據(jù)交給指定銀行，開(kāi)證行認(rèn)為該簽字不符，他就有權(quán)拒付。

(四)信用證條款苛刻嚴(yán)厲

條款苛刻，難以執(zhí)行，是軟條款信用證的另一特征。例如，正常情況信用證的到期日和到期地應(yīng)為出口地，但是有的進(jìn)口方規(guī)定到期地點(diǎn)為進(jìn)口地，或者規(guī)定到期地點(diǎn)為出口地，但是單據(jù)須在指定日期前寄達(dá)開(kāi)證行，這種情況下，自出口方交單到指定銀行收到單據(jù)還有一段郵程的時(shí)間，而出口方是無(wú)法控制這段時(shí)間的，很可能超過(guò)信用證到期日到達(dá)。

(五)信用證條款的背后陷阱

信用證條款前后矛盾，受益人無(wú)論如何也做不到單證一致或單單一致。這是進(jìn)口商利用出口商的疏忽而設(shè)的陷阱，無(wú)論出口商如何制單，都不可能做到單證一致的。還有的信用證條款有意弄得含混不清，如信用證規(guī)定卸貨港為E.M.P(歐洲主要港口)，出口商按照信用證規(guī)定將提單的目的港打?yàn)镋.M.P，開(kāi)證行卻指出未注明實(shí)際卸貨港，客戶無(wú)法提貨，并以此點(diǎn)不符拒付。

三、國(guó)際貿(mào)易實(shí)踐中對(duì)信用證軟條款的態(tài)度

在國(guó)際商會(huì)指定的<跟單信用證統(tǒng)一慣例>中并沒(méi)有見(jiàn)到對(duì)軟條款作出禁止的書(shū)面文件和資料，僅僅第五條中說(shuō)“開(kāi)證指示、信用證本身、對(duì)信用證的修改指示或修改書(shū)本身均必須完整和明確?！笨梢?jiàn)國(guó)際商會(huì)對(duì)信用證條款的要求是“完整和明確”，達(dá)到了完整和明確的程度，就符合了信用證條款的標(biāo)準(zhǔn)。

這一點(diǎn)并不難理解，國(guó)際商會(huì)制定《跟單信用證統(tǒng)一慣例》的初衷就是統(tǒng)一信用證規(guī)范，促進(jìn)交易的成功與效率，所以不過(guò)多涉及合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，只是對(duì)合同的形式作出規(guī)定，其他都鼓勵(lì)當(dāng)事人意思自治進(jìn)行約定。

我國(guó)在司法實(shí)際中對(duì)軟條款的態(tài)度如何呢?我們來(lái)看最高人民法院審理的潮連物資(香港)有限公司與中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行湖南省分行信用證交易糾紛上訴案。1998年12月10日，湖南省華隆進(jìn)出口光峰公司(以下簡(jiǎn)稱光峰公司)與江門(mén)市蓬江區(qū)計(jì)委物資總公司(以下簡(jiǎn)稱江門(mén)公司)簽訂進(jìn)口代理開(kāi)證協(xié)議書(shū)，約定：江門(mén)公司委托光峰公司向銀行開(kāi)立信用證等事宜。同日，光峰公司向農(nóng)行省分行申請(qǐng)開(kāi)立信用證。同年12月22日，農(nóng)行省分行開(kāi)出一份號(hào)碼為1801LC980247遠(yuǎn)期(80天)不可撤銷跟單信用證，申請(qǐng)人華隆進(jìn)出口總公司(以下簡(jiǎn)稱華隆公司)，受益人為潮連公司，通知行為香港南洋商業(yè)銀行，金額為242880美元。該信用證單據(jù)條款48A第3條約定“由申請(qǐng)人發(fā)出之貨品收據(jù)，申請(qǐng)人之簽字必須與開(kāi)證銀行持有之簽字式樣相符。”12月31日，華隆公司證實(shí)收到信用證項(xiàng)下貨物并由光峰公司的易峰在貨物收據(jù)上簽名。潮連公司將信用證項(xiàng)下的單據(jù)交給農(nóng)行省分行，請(qǐng)求付款。農(nóng)行省分行審單后，發(fā)現(xiàn)華隆公司預(yù)留在銀行的信用證項(xiàng)下貨物收據(jù)簽字樣本為“武斌”的簽字，而受益人提供的實(shí)物收據(jù)上的簽名卻是“易峰”的，遂于1999年1月26日，以貨物收據(jù)上之簽字與開(kāi)證銀行持有之式樣不同予以拒付，同時(shí)通知開(kāi)證實(shí)際申請(qǐng)人光峰公司。

1998年12月11日，光峰公司以華隆公司的名義向農(nóng)行省分行申請(qǐng)開(kāi)立信用證。1999年1月15日，農(nóng)行省分行開(kāi)出了一份號(hào)碼為180lLC980248不可撤銷信用證，其申請(qǐng)人為華隆公司，受益人為潮連公司，通知行為香港南洋商業(yè)銀行，金額為302280美元。該信用證單據(jù)條款第2條約定“由申請(qǐng)人發(fā)出之貨物收據(jù)申請(qǐng)人之簽字必須與開(kāi)證銀行持有之簽字式樣相符”。華隆公司預(yù)留在農(nóng)行省分行的信用證項(xiàng)下貨物收據(jù)簽字樣本為：在同一張樣本上蓋有兩個(gè)華隆公司公章，其中一個(gè)章附有武斌的簽名，另一個(gè)章附有易峰的簽字。1999年1月31日，華隆公司證實(shí)收到信用證項(xiàng)下貨物并由光峰公司的易峰在貨物收據(jù)上簽名，貨物金額為331956.24美元。潮連公司將信用證項(xiàng)下的單據(jù)交給農(nóng)行省分行，請(qǐng)求付款。農(nóng)行省分行審單后，發(fā)現(xiàn)潮連公司提交的貨物收據(jù)只有華隆公司公章和易峰一人簽字，遂于1999年2月26日以“貨物收據(jù)上之簽署有異于開(kāi)證銀行所持之簽署式樣”予以拒付并通知了光峰公司。

最高人民法院認(rèn)為：中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行湖南省分行接受湖南華隆進(jìn)出口公司的委托，開(kāi)出了受益人為潮連物資(香港)有限公司的信用證，潮連物資(香港)有限公司接受了信用證，上述行為是各方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，不違反法律規(guī)定，應(yīng)為有效，因此而產(chǎn)生的法律文件，對(duì)各方當(dāng)事人均具有約束力。該信用證單據(jù)條款中約定有“由申請(qǐng)人發(fā)出之貨物收據(jù)申請(qǐng)人之簽字必須與開(kāi)證銀行持有之簽字式樣相符”等內(nèi)容，開(kāi)證申請(qǐng)人留存給開(kāi)證行中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行湖南省分行的貨物收據(jù)簽字樣本通知書(shū)上蓋有兩個(gè)湖南華隆進(jìn)出口公司公章，在每個(gè)公章的授權(quán)簽名處分別簽有“易峰”和“武斌”的簽名。潮連物資(香港)有限公司作為信用證受益人提供給開(kāi)證行中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行湖南省分行的貨物收據(jù)上的僅蓋有一個(gè)湖南華隆進(jìn)出口公司公章并僅有“易峰”一人的簽名。該單據(jù)在表面上與開(kāi)證申請(qǐng)人的申請(qǐng)和銀行留存的樣本明顯不符。根據(jù)信用證交易的特點(diǎn)及《跟單信用證統(tǒng)一慣例》的規(guī)定，銀行只要發(fā)現(xiàn)單據(jù)表面上不符，則可以拒絕接受。中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行湖南省分行審單發(fā)現(xiàn)不符合后，在通知了開(kāi)證申請(qǐng)人，開(kāi)證申請(qǐng)人拒絕接受不符合的情況下，拒絕承兌付款，符合《跟單信用證統(tǒng)一慣例》的有關(guān)規(guī)定，并無(wú)過(guò)錯(cuò)，不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

我國(guó)司法實(shí)踐對(duì)于信用證軟條款的效力認(rèn)定中只考慮各方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，不違反法律規(guī)定這兩個(gè)條件，因此除非是構(gòu)成欺詐，我國(guó)一般承認(rèn)軟條款的效力的。

鑒于在司法實(shí)踐中軟條款的效力通常得到承認(rèn)，出口商在采用信用證付款方式時(shí)要格外注意，做好自身的防范措施。出口商可以通過(guò)提前對(duì)進(jìn)口商的資信調(diào)查，謹(jǐn)慎選擇交易對(duì)象：盡可能拒絕接受履約金，質(zhì)押金的條件：嚴(yán)格審查信用證，及時(shí)發(fā)現(xiàn)軟條款，一旦發(fā)現(xiàn)，立即通知進(jìn)口商通過(guò)開(kāi)證行修改或刪除這些辦法來(lái)預(yù)防軟條款的風(fēng)險(xiǎn)。在對(duì)軟條款作出符合受益人利益的有效處理之前，受益人不宜急于準(zhǔn)備發(fā)貨，以免造成更大的損失。