因?yàn)椤笆飞献钆５尼斪討簟笔录?，最近媒體老在說拆遷，其中不乏記者的深度報(bào)道和學(xué)者的專業(yè)意見，讓人獲益匪淺。但作為一個(gè)接觸了不少拆遷事務(wù)的政府工作人員，我覺得一些觀點(diǎn)隔靴搔癢、缺乏深度；一些觀點(diǎn)不明就里，沒有切中要害。有些話不吐不快。
　　
　　拆遷條例的悲情
　　
　　拆遷條例是否違憲？2004年3月14日第十屆全國人民代表大會第二次會議通過的第二十二條憲法修正案明確規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”因此，只有法律才有權(quán)對私有財(cái)產(chǎn)的征收及其補(bǔ)償作出規(guī)定，白紙黑字，清清楚楚，拆遷條例只是行政法規(guī)，因此無權(quán)對征收公民財(cái)產(chǎn)作出規(guī)定。
　　但拆遷條例違憲得很冤枉。為什么？1991年3月22日國務(wù)院頒布了行政法規(guī)《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》，后經(jīng)修訂于2001年6月13日重新頒布。但是請注意，拆遷不是從這個(gè)時(shí)候才降臨神州大地的新事物，而是之前一直就存在。這說明什么問題？第一，此前的拆遷完全就是“無法無規(guī)”的事情。第二，拆遷條例是對既存事實(shí)的認(rèn)可和（更重要的方面）規(guī)范。在我看來，拆遷條例的制訂者不見得就認(rèn)為拆遷是件好事甚至很有可能“必欲除之而后快”，但是面對經(jīng)濟(jì)兩位數(shù)增長時(shí)期如火如荼的拆遷形勢，現(xiàn)實(shí)的做法只能是承認(rèn)既成事實(shí)并加以規(guī)范。在傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和“泛行政化”社會向市場經(jīng)濟(jì)和法治社會轉(zhuǎn)型的過程中，這樣“妥協(xié)著前進(jìn)”的文件不止一件，形成了一個(gè)詭異的悖論：一方面肩負(fù)著規(guī)范拆遷、防止行政侵權(quán)、維護(hù)公民合法權(quán)益的重任，而另一方面，自身又成了違憲的產(chǎn)物并為繼續(xù)違憲的拆遷提供法律依據(jù)。這是拆遷條例的悲劇——被漠視私權(quán)的文化氛圍和行政傳統(tǒng)裹挾著違了憲，又被促成其誕生的法治邏輯最終否定。
　　
　　拆遷是征收？
　　
　　“拆遷是征收的一種”，公眾輿論中，這是討論的前提，是事實(shí)而不是問題。但是筆者只能說，拆遷“算是”征收，因?yàn)檫@當(dāng)中存有兩個(gè)疑問：首先，征收的對象只能限于房屋或者其他地上構(gòu)筑物、附著物，土地本身屬于國有，不存在征收的問題，土地使用權(quán)則應(yīng)適用《城市房地產(chǎn)管理法》等法律、法規(guī)規(guī)定的“收回”程序而非征收程序。而拆遷開發(fā)商想要的和最終取得的是土地使用權(quán)，不是房屋所有權(quán)。更重要的是，細(xì)讀拆遷條例你會發(fā)現(xiàn)拆遷是這樣一種模式：政府（準(zhǔn)確的說是“市、縣人民政府的房屋拆遷管理部門”）發(fā)拆遷許可證，開發(fā)商取得“拆遷權(quán)”后與拆遷戶就被拆除的房屋談補(bǔ)償，達(dá)成協(xié)議的由開發(fā)商按協(xié)議對拆遷戶進(jìn)行補(bǔ)償；達(dá)不成協(xié)議的由政府裁決，再由開發(fā)商按裁決的內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)償。在這里開發(fā)商是補(bǔ)償?shù)闹黧w，而無論依據(jù)憲法、法律還是根據(jù)法理，征收的補(bǔ)償主體都只能是政府。由此可見拆遷與典型的征收形態(tài)不符，是“非典型征收”。
　　這是拆遷條例一個(gè)“精巧”的制度設(shè)置，政府事實(shí)上決定拆遷，但法律上卻置身事外；事實(shí)上是運(yùn)動員，法律上卻是裁判員。這既是拆遷條例的高明之處也可以說是拆遷條例制度設(shè)計(jì)上最大的失敗。高明之處在于，將拆遷補(bǔ)償放到開發(fā)商身上，避免了政府的財(cái)政負(fù)擔(dān)，有利于政府利用社會資金盡快改善城市面貌，即使窮地方的政府也可以盡享拆遷之利。更重要的是，政府撇清了經(jīng)濟(jì)責(zé)任，從無休無止的拆遷補(bǔ)償糾紛中金蟬脫殼。失敗之處在于將拆遷戶不負(fù)責(zé)任地推給了開發(fā)商。這還導(dǎo)致了一種可笑的局面，一些地方的政府為了收拾開發(fā)商留下的爛攤子，想對房子被拆掉的拆遷戶進(jìn)行補(bǔ)償卻找不到法律依據(jù)，或者給了錢但卻沒有明確的法律依據(jù)找開發(fā)商追索，或是收回開發(fā)項(xiàng)目作抵償。
　　國家應(yīng)該檢討拆遷條例的這個(gè)設(shè)計(jì)，恢復(fù)拆遷的“征收”原貌，由政府而不是開發(fā)商對拆遷戶進(jìn)行拆遷補(bǔ)償，再由政府向開發(fā)商索取補(bǔ)償費(fèi)用，以切實(shí)保護(hù)拆遷戶利益。
　　
　　拆遷條例為什么可怕
　　
　　老舊城區(qū)為了舊城改造才能進(jìn)行拆遷，這是大部分人潛意識里對拆遷的看法，但這是錯誤的。事實(shí)上，只要取得了拆遷許可證就可以拆遷。怎樣取得拆遷許可證？依據(jù)拆遷條例第七條第一款的規(guī)定，須滿足五個(gè)條件：1.取得建設(shè)項(xiàng)目批準(zhǔn)文件；2.取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證；3.取得國有土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件；4.制定拆遷計(jì)劃和拆遷方案；5.辦理存款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)出具的拆遷補(bǔ)償安置資金證明。不難看出前三個(gè)行政許可是最具實(shí)質(zhì)意義的條件，其中又以建設(shè)項(xiàng)目批準(zhǔn)文件即所謂政府立項(xiàng)為最，政府立了項(xiàng)，政府（實(shí)際由國土部門）發(fā)建設(shè)用地批準(zhǔn)文件、規(guī)劃部門發(fā)規(guī)劃許可證都是順理成章的事情，關(guān)鍵是立項(xiàng)。政府依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)、遵循什么程序、滿足什么條件可以立項(xiàng)，拆遷條例沒有說——真的沒有說。沒有說的結(jié)果是，在法律上拆遷不需要理由，只要事實(shí)上要有一個(gè)“適當(dāng)”的理由，比如“拆除老舊危房、改變城市面貌”、“規(guī)劃布局調(diào)整、拓展城市發(fā)展?jié)摿Α敝愃^的“公共利益”。用法言法語來說，立項(xiàng)與否地方政府有完全的自由裁量權(quán)。這意味著，你今天建成的房子，政府明天就可以決定拆掉，沒有商量。你可以不服、可以去打行政官司，但你找不到明確的法律依據(jù)的支持。迄今為止，我也沒聽說過成功的案例。事實(shí)上拆遷戶只能就賠多賠少跟開發(fā)商講價(jià)錢，拆與不拆是沒商量的事情。
　　拆遷戶也很難跟開發(fā)商講價(jià)錢。這好比一個(gè)東西要賣個(gè)好價(jià)錢，你得有個(gè)權(quán)利：賣不賣、賣給誰。買家給的價(jià)低了，我可以找出得起價(jià)的買家，或者干脆不賣等行情看漲。但是這兩個(gè)權(quán)利拆遷戶一個(gè)都沒有：房子必須要拆，開發(fā)商只此一個(gè)。開發(fā)商的地位讓壟斷行業(yè)的國企都嫉妒得發(fā)瘋。拆遷戶沒有了“賣不賣”和“賣給誰”的權(quán)利，就只有指望開發(fā)商良心發(fā)現(xiàn)了，其結(jié)果“地球人都知道”。為什么那么多拆遷戶變成釘子戶，一多半的確是被逼出來的。
　　
　　拆遷造成了劇烈的社會矛盾？
　　
　　這是一種片面的看法，應(yīng)當(dāng)說拆遷引發(fā)了劇烈的矛盾，這當(dāng)中有部分是因?yàn)檠a(bǔ)償過低等拆遷過程中的問題，另一部分是其他深層次原因造成的。比如拆遷條例第二十二條明確規(guī)定拆除違章建筑不予補(bǔ)償，各地現(xiàn)行的私人建房政策都限制私人住宅的建筑面積，而經(jīng)濟(jì)發(fā)展和房地產(chǎn)市場行情的高漲導(dǎo)致私人普遍超出批準(zhǔn)建筑面積甚至未經(jīng)批準(zhǔn)建設(shè)私房，這些房屬于違章建筑似乎爭議不大，那么要不要補(bǔ)償呢？不補(bǔ)償，一戶兩戶似乎問題不大，那一兩百戶呢、所有人呢？這不是一個(gè)簡單的法不責(zé)眾的問題，它關(guān)涉到國家有沒有權(quán)力限制私人建房、怎樣限制私人建房。不要把這個(gè)問題簡單化，提出“價(jià)高者得”之類的解決方案來，否則你看著吧，不超過三分之一的人將買下城市所有的地，貧者無立錐之地。
　　從這個(gè)角度講，拆遷一定程度上是制度負(fù)面能量的一次集中釋放，之所以矛盾重重，是因?yàn)樵蚍N種。所以拆遷又是一件“好事”，以強(qiáng)制性甚至非正常的方式一次性解決制度不合理、制度不完善造成的歷史遺留問題：拆遷戶不用再擔(dān)心房子的合法性問題，城市規(guī)劃部門處理了久推不倒的違章建筑，原來的集體成員不用為了生活留用地的公平分配疊起糾紛。但這究竟不是社會的正常狀態(tài)。所以，面對拆遷我們必須做一些深層次的思考：我們的私有住宅制度、集體土地制度、戶籍制度、規(guī)劃管理制度，哪些問題是由拆遷造成的，哪些是曾經(jīng)和現(xiàn)行的其他制度造成的，厘清關(guān)于基本財(cái)產(chǎn)權(quán)利制度構(gòu)建的思路，不至于使我們在付出了代價(jià)之后還毫無發(fā)展。
　　
　　最深的傷害在哪里
　　
　　拆遷客觀上改變了城市面貌，提高了社會整體的生活水平，解決了歷史遺留問題，不無好處。侵害了合法權(quán)益、產(chǎn)生了黑色收益、造成了社會不公平，這是拆遷對社會的傷害。但最深的傷害在哪里？在于遺留在人們心中的怨氣、對政府的不信任和對法治進(jìn)程、社會公正的懷疑，這些怨氣和懷疑驅(qū)動著無休止的上訪，造成了一種偏執(zhí)的對抗情緒，形成了不合作的社會氛圍，削弱了法治社會、和諧社會的群眾心理基礎(chǔ)。也許最終我們發(fā)現(xiàn)，這個(gè)負(fù)數(shù)才是使拆遷變成一件得不償失的事情的決定性因素。
　　
　　強(qiáng)拆好還是不強(qiáng)拆好
　　
　　“史上最牛釘子戶”危機(jī)已經(jīng)和平解決了，重慶市方面亡羊補(bǔ)牢的表現(xiàn)還是值得肯定的。如果和平解決不了，應(yīng)不應(yīng)該強(qiáng)拆呢？中國政法大學(xué)江平老先生表態(tài)應(yīng)該強(qiáng)拆，結(jié)果聽取了罵聲一片。要我說，如果不考慮這件事在特定歷史場景下被賦予的種種含義，還是強(qiáng)拆了好。司法的權(quán)威必須維護(hù)，只要它是建立在一個(gè)合乎法律的判決之上，而不管其依據(jù)的法律是否合理、合法。面對一個(gè)荒謬的法律，執(zhí)法者應(yīng)當(dāng)執(zhí)行它使它的荒謬性淋漓盡致的展現(xiàn)出來，促使立法者盡早糾正自己的錯誤，而不是通過種種迂回的手段淡化它的負(fù)面效果。法律應(yīng)當(dāng)為人們的行為提供一個(gè)明確的預(yù)期，這是法律權(quán)威的關(guān)鍵所在，否則還有誰會相信法律呢，法治國家能夠建立在民眾對法律的普遍懷疑或者不在乎之上嗎？更重要的是，如果這樣的案件都能通過法外的通融“圓滿”解決，大家都會在體制之外尋求解決途徑（這似乎更符合我們的傳統(tǒng)方式和思維習(xí)慣，但是和走后門沒有本質(zhì)的區(qū)別），而不是去尋求從根本上改變荒謬的現(xiàn)實(shí)——拆遷或者不合理的法規(guī)——拆遷條例。就此而言，重慶地方官員的態(tài)度是值得稱道的，促成吳萍與開發(fā)商和解，但是“我明確要求她和開發(fā)商不能達(dá)成私下協(xié)議，這個(gè)要公布的，我要對二百八十戶其他拆遷戶負(fù)責(zé)”。