仲繼銀

所謂“勤勉義務(wù)”，就是要求董事處理公司事務(wù)時(shí)能像處理個(gè)人事務(wù)時(shí)那么認(rèn)真和盡力，或者說董事必須以一個(gè)謹(jǐn)慎的人在管理自己的財(cái)產(chǎn)時(shí)所具有的勤勉程度去管理公司的財(cái)產(chǎn)

勤勉義務(wù)的內(nèi)涵及其與忠實(shí)義務(wù)的區(qū)別

勤勉義務(wù)（Duty of Care），也稱注意義務(wù)或?qū)徤髁x務(wù)，和忠實(shí)義務(wù)一并構(gòu)成公司董事和高管法律義務(wù)的兩大種類。忠實(shí)義務(wù)的著重點(diǎn)在于董事行為的目的和做出決策的出發(fā)點(diǎn)是否正確，是否是為了公司的利益最大化;勤勉義務(wù)的著重點(diǎn)則是董事行為本身和做出決策的過程是否盡職和是否到位。

通俗地說，所謂“勤勉義務(wù)”，就是要求董事處理公司事務(wù)時(shí)能像處理個(gè)人事務(wù)時(shí)那么認(rèn)真和盡力，或者說董事必須以一個(gè)謹(jǐn)慎的人在管理自己的財(cái)產(chǎn)時(shí)所具有的勤勉程度去管理公司的財(cái)產(chǎn)。在美國(guó)，有關(guān)董事勤勉義務(wù)，最常被引用的正式表述有兩個(gè)。一個(gè)是美國(guó)《示范公司法修正本》，其表述是，董事在履行職責(zé)時(shí)必須，1.懷有善意;2.要像一個(gè)正常的謹(jǐn)慎之人在類似的處境下應(yīng)有的謹(jǐn)慎那樣去履行職責(zé);3.采用良好的方式，這是他有理由相信符合公司利益的最佳方式。另一個(gè)是來自1966年賓西法尼亞州的一個(gè)判例:一般的審慎之人在類似情況下處理其個(gè)人事務(wù)時(shí)應(yīng)盡到的勤勉、注意與技能。

在英美國(guó)家的公司治理法律傳統(tǒng)上，忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)的區(qū)別是明顯的。法院對(duì)違反忠實(shí)義務(wù)行為的審查相當(dāng)嚴(yán)格，而對(duì)于違反勤勉義務(wù)行為的審查則相對(duì)寬松。但是從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，所謂忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)兩者在本質(zhì)上都是因?yàn)榇嬖诖沓杀竞屠鏇_突而降低了投資者的福利，它們之間卻并沒有多少實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。以至《公司法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》一書的作者說，“在給定報(bào)酬的條件下，工作努力程度與此不相稱，這稱為違反勤勉義務(wù);而在給定工作量的情況下，獲取了過高的報(bào)酬，這稱為違反忠實(shí)義務(wù)。這兩者之間有什么區(qū)別呢？”

純粹的法學(xué)家傾向于用是否存在利益沖突來解釋忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)的區(qū)別，美國(guó)法律學(xué)會(huì)的《公司治理原則》甚至采用了一個(gè)“公平交易義務(wù)”的概念來涵蓋傳統(tǒng)上忠實(shí)義務(wù)概念所指的那些內(nèi)容。從事法律分析的經(jīng)濟(jì)學(xué)家則認(rèn)為對(duì)違反義務(wù)行為的懲處機(jī)理和政策取向不同，也許是區(qū)分忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)的一個(gè)更好解釋。屬于“偷懶”和“工作不努力”性質(zhì)的違反勤勉義務(wù)的行為，具有連續(xù)性和持續(xù)性，可以通過一些公司自律和市場(chǎng)化的辦法，如考評(píng)、升遷和解聘等來解決，而忠實(shí)義務(wù)，則通常是針對(duì)那些巨大的一次性盜用行為，行為人抱有“撈一把就跑”的心態(tài)，事后性的市場(chǎng)懲罰措施遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠用，此時(shí)法律上的“責(zé)任規(guī)則”就成為了最有效的辦法。而且與違反勤勉義務(wù)的不努力、不謹(jǐn)慎行為相比，法院更容易辨別違反忠實(shí)義務(wù)的盜用行為，相應(yīng)的質(zhì)詢成本和判錯(cuò)概率也低。

判別一個(gè)董事是否“勤勉”的標(biāo)準(zhǔn)，要比判別其是否“忠實(shí)”難得多。從判例法上看，董事違反勤勉義務(wù)可以分為三種情況或說是不夠勤勉的三種程度:不作為、嚴(yán)重的疏忽和純粹的過失。著名公司法專家克拉克采用演員上臺(tái)后表演拙劣的三個(gè)等級(jí)來比喻董事不夠勤勉這三種情況。董事的不作為——演員上了臺(tái)卻說不出臺(tái)詞，這是因?yàn)樗踔翛]有想過去記住它;董事的嚴(yán)重疏忽——演員上了臺(tái)卻把臺(tái)詞說錯(cuò)了，這是因?yàn)樗呐_(tái)詞背得不熟;董事的純粹過失——演員上了臺(tái)，臺(tái)詞也說得對(duì)，但是演技卻很糟糕，這是因?yàn)樗狈μ旆只蛘吲啪毜牟粔虺浞?。針?duì)董事違反勤勉義務(wù)的起訴，一般都處于上述的第一個(gè)等級(jí)，即成為了一名董事之后，沒有承擔(dān)起這個(gè)職位應(yīng)盡的正常職責(zé)。不參加董事會(huì)會(huì)議，不用心了解公司經(jīng)營(yíng)狀況，不認(rèn)真閱讀公司有關(guān)報(bào)告等等，都屬于違反了勤勉義務(wù)。下面我們從英國(guó)和美國(guó)的有關(guān)判例中摘取幾例，以進(jìn)一步說明董事的勤勉義務(wù)。

董事勤勉義務(wù)判例的歷史發(fā)展:標(biāo)準(zhǔn)趨向提高，范圍趨向擴(kuò)展

多徹斯特財(cái)務(wù)公司訴其董事，董事疏忽大意，被判賠償公司損失。這是英國(guó)1977年的一個(gè)判例。多徹斯特財(cái)務(wù)公司有S、P和H三名董事，但只有S全天候打理公司事務(wù)，P和H是非執(zhí)行董事，很少來公司。S和P都具有會(huì)計(jì)師資格，H具有豐富的會(huì)計(jì)經(jīng)驗(yàn)但是沒有會(huì)計(jì)師資格?；景盖槭?S讓公司貸款給與他有關(guān)聯(lián)關(guān)系或交易的個(gè)人和公司。之所以能夠這樣作，是因?yàn)镻和H應(yīng)S的要求，簽署了公司賬戶的空白支票。該貸款違反《貸款人法》，且沒有足夠的擔(dān)保，以至于公司無法收回該貸款。公司提起訴訟，指控三名董事疏忽大意和濫用公司財(cái)產(chǎn)。法院判決，這三名董事均須賠償公司的損失。S作為執(zhí)行董事嚴(yán)重疏忽大意，P和H作為非執(zhí)行董事在履行其職責(zé)時(shí)沒有盡到應(yīng)有的必要技能和審慎義務(wù)，盡管有證據(jù)證明他們是基于善意而行事的。從該案可以看出，在法官看來，非執(zhí)行董事不參加董事會(huì)，或?qū)臼聞?wù)不聞不問，而只是依靠經(jīng)理或其他高管的技能與勤勉，均屬于不合理。

多徹斯特財(cái)務(wù)公司判例對(duì)非執(zhí)行董事的勤勉義務(wù)適用了一個(gè)比以前更高的標(biāo)準(zhǔn)。在1925年的一個(gè)類似案例——城市衡平火災(zāi)保險(xiǎn)公司案例中，董事會(huì)幾乎將管理大權(quán)都交給了董事長(zhǎng)，董事長(zhǎng)有欺詐行為，但是法院并沒有判定其他董事違反勤勉義務(wù)。判決該案的法官認(rèn)為:“1.與可以合理期望的與其具有同等知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的人相比，董事無須具有更高的技能;2.董事無須對(duì)公司事務(wù)給予持續(xù)的關(guān)注，其義務(wù)是在定期董事會(huì)上履行職責(zé)，具有間歇性……他無須參加所有的董事會(huì)會(huì)議，但只要可以合理地認(rèn)為他可以參加的，即應(yīng)參加;3.鑒于業(yè)務(wù)機(jī)會(huì)稍縱即逝以及章程細(xì)則之規(guī)定，其所有職責(zé)均可適當(dāng)?shù)赝懈督o其他高管，只要沒有可疑事由，董事托付高管誠(chéng)實(shí)地履行職責(zé)是合理的。”

董事疏忽大意、違反勤勉義務(wù)，給公司帶來損失要賠償，給第三人帶來損失也要賠償，這在英國(guó)1989年的一個(gè)判例——托馬斯·桑德斯合伙公司訴哈維中有明確的表現(xiàn)。原告為建筑師，承攬辦公室室內(nèi)修整工程，其工程內(nèi)容之一是提高入口地板。被告是該工程分包商地板公司的董事。當(dāng)問及其地板是否符合有關(guān)規(guī)格時(shí)，他書面確認(rèn)說符合。但事實(shí)是該地板并不符合要求，該建筑師被最終用戶請(qǐng)求賠償。因地板公司已經(jīng)清算，便要求被告賠償。該請(qǐng)求得到法院支持，其理由便是董事的疏忽大意。盡管書面確認(rèn)書是以公司名義發(fā)出的，但是被告是該領(lǐng)域的專家，在發(fā)出有關(guān)陳述時(shí)就應(yīng)該承擔(dān)審慎義務(wù)。他應(yīng)該對(duì)其疏忽大意負(fù)責(zé)。本案法官?zèng)]有發(fā)現(xiàn)，為什么公司人格會(huì)影響個(gè)人的疏忽大意的責(zé)任。（本節(jié)案例資料引自丹尼斯.吉南《公司法》）

董事勤勉義務(wù)的判定標(biāo)準(zhǔn):金融類企業(yè)要比非金融類企業(yè)高很多

銀行的特殊性導(dǎo)致其比一般企業(yè)有更高的道德風(fēng)險(xiǎn)（moral hazard），因此銀行董事要比一般董事的“勤勉責(zé)任”更為寬泛、更為嚴(yán)格。美國(guó)確立銀行董事“勤勉義務(wù)”民事責(zé)任的第一案是1891年的Briggs訴 Spaulding。Briggs，F(xiàn)irst National Bank of Buffalo 的總裁，因?yàn)榻o他自己、家族成員及缺乏信用的第三方提供非法和不良貸款，致使銀行破產(chǎn)。該銀行的董事“沒有對(duì)銀行的管理盡心”，只是依賴總裁來執(zhí)行和管理銀行事務(wù)。經(jīng)理和董事的錯(cuò)誤行為以及沒有“忠實(shí)和勤勉地履行他們的職責(zé)”給銀行帶來損失，他們因此被起訴。在確定銀行董事的“勤勉”標(biāo)準(zhǔn)上，法院認(rèn)為，“董事在對(duì)銀行事務(wù)的管理中必須盡到正常的勤勉和謹(jǐn)慎”，這要求“遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過作為一個(gè)象征性的首腦”。Briggs案確立了“聯(lián)邦注冊(cè)和聯(lián)邦保險(xiǎn)的存款機(jī)構(gòu)的董事‘失職的聯(lián)邦法律標(biāo)準(zhǔn)”。

此案之后，有關(guān)銀行董事勤勉責(zé)任的案件出現(xiàn)了一個(gè)輪回模式。在銀行破產(chǎn)很多的時(shí)期，或緊隨其后，法院常常提高銀行董事勤勉職責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)，并相應(yīng)降低“商業(yè)判斷準(zhǔn)則”的作用。此時(shí)，法院會(huì)放棄只看決策制定過程應(yīng)用商業(yè)判斷準(zhǔn)則的傳統(tǒng)做法，代之以看決策的實(shí)質(zhì)內(nèi)容和其導(dǎo)致的結(jié)果。1940年的Litwin v Allen一案，表明了法院對(duì)銀行董事持有比非銀行董事更高的勤勉責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。該案涉及的是股東對(duì)“擔(dān)保信托公司”及其全資下屬機(jī)構(gòu)紐約擔(dān)保公司董事們的衍生訴訟。該案中的問題在該銀行與Alleghany Corporation間所進(jìn)行的一系列的回購(gòu)交易中董事是否違背了銀行董事的勤勉職責(zé)。法院認(rèn)為，對(duì)銀行董事的勤勉職責(zé)要求要比對(duì)普通公司董事更為嚴(yán)格，因?yàn)殂y行要服務(wù)于公眾利益，而不僅僅是其股東的利益。法院是以“適度謹(jǐn)慎的銀行家（reasonably prudent bankers）”這一標(biāo)準(zhǔn)來衡量董事的勤勉職責(zé)履行情況的。法院認(rèn)定“與謹(jǐn)慎的銀行行為相比，這項(xiàng)交易是如此缺乏遠(yuǎn)見、如此充滿風(fēng)險(xiǎn)、如此非比尋常和沒有必要”。據(jù)此判處該銀行董事們承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。

1980年代中期大量的銀行和儲(chǔ)蓄與貸款協(xié)會(huì)倒閉，又使對(duì)銀行董事的勤勉責(zé)任執(zhí)行了更高的標(biāo)準(zhǔn)。700多家儲(chǔ)蓄與貸款協(xié)會(huì)和300多家銀行倒閉，導(dǎo)致美國(guó)納稅人損失上千億美金。有上百件銀行和儲(chǔ)貸機(jī)構(gòu)董事高管被訴案件，1300多人被控告，其中絕大多數(shù)被判有罪。這些案件中大多數(shù)的控訴主張是因?yàn)樵谝恍┎涣假J款行為中董事們違背了其勤勉職責(zé)。期間一個(gè)有趣的現(xiàn)象是，聯(lián)邦政府努力提高銀行董事的壓力，以盡力從廣泛的金融機(jī)構(gòu)倒閉中追回一些損失，許多州立法機(jī)構(gòu)卻通過了盡力保護(hù)董事免于個(gè)人責(zé)任的法規(guī)。一些州法只對(duì)故意、有意和荒謬性的行為追究個(gè)人責(zé)任。

為了加強(qiáng)對(duì)欺詐或損害存款機(jī)構(gòu)和存款人行為的民事和刑事法律制裁，以及提高聯(lián)邦儲(chǔ)蓄機(jī)構(gòu)監(jiān)管部門的執(zhí)行力，美國(guó)國(guó)會(huì)在《1989年金融機(jī)構(gòu)改革、復(fù)興和實(shí)施法案》(FIRREA)中創(chuàng)立了聯(lián)邦保險(xiǎn)和注冊(cè)的存款機(jī)構(gòu)統(tǒng)一的董事勤勉職責(zé)標(biāo)準(zhǔn)。保險(xiǎn)存款機(jī)構(gòu)的董事或經(jīng)理，應(yīng)對(duì)任何民事訴訟中的貨幣損失承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，包括由公司、代表公司或者在公司的要求或指令下提起的訴訟，這一訴訟可以是完全或者部分地為了公司的利益，針對(duì)“總體性失察”（gross negligence），包括任何類似行為，或者顯示出（比總體性失察）更大程度地未盡到勤勉責(zé)任的行為，包括故意扭曲行為。

提高董事勤勉職責(zé)標(biāo)準(zhǔn)也會(huì)帶來一種風(fēng)險(xiǎn):因縮小了可選董事范圍而降低了公司治理的質(zhì)量。不過，真正的危險(xiǎn)只存在于董事責(zé)任的法律標(biāo)準(zhǔn)不清晰，和法院判決行為不可把握或者存在腐敗的情況中。