[摘 要]善意取得制度是民法物權(quán)法中的內(nèi)容，在現(xiàn)代國(guó)家立法中大多予以承認(rèn)并明文規(guī)定，對(duì)此制度我國(guó)在理論和實(shí)踐中予以承認(rèn)，但長(zhǎng)期以來(lái)，在民法通則中未予以明文規(guī)定，僅在一些下位法律和司法解釋中作了不系統(tǒng)的零星規(guī)定，新頒布的《物權(quán)法》第106條、108條明文規(guī)定了善意取得制度，不僅規(guī)定了動(dòng)產(chǎn)的善意取得，而且明文規(guī)定了不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度。為了防止善意取得的濫用，有必要從構(gòu)成要件角度對(duì)此制度加以明確規(guī)定。

[關(guān)鍵詞]動(dòng)產(chǎn) 不動(dòng)產(chǎn) 善意取得 構(gòu)成要件

善意取得制度是民法中物權(quán)法的一部分，一般置于“動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)”章節(jié)之下，視若動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)取得情形之一種。我國(guó)新頒布的《物權(quán)法》把善意取得制度置于“所有權(quán)取得的特別規(guī)定”之下，在第106條和108條予以明文規(guī)定，同時(shí)確認(rèn)了不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度。

國(guó)外法律大多對(duì)善意取得制度的構(gòu)成要件作了明確和嚴(yán)格的規(guī)定。而我國(guó)并未明文規(guī)定善意取得制度的構(gòu)成要件，只是做了學(xué)理上的探討而已。因此，本文結(jié)合我國(guó)司法實(shí)踐，借鑒各國(guó)立法例，對(duì)善意取得制度的構(gòu)成要件重新作一理論上的探討。

一、動(dòng)產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件

我國(guó)《物權(quán)法》第106條規(guī)定了動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)善意取得?，F(xiàn)在，我們先來(lái)討論“動(dòng)產(chǎn)善意取得”應(yīng)具備的條件：

（一）標(biāo)的物須為動(dòng)產(chǎn)

世界各國(guó)或地區(qū)的民法多規(guī)定善意取得的標(biāo)的只限于動(dòng)產(chǎn)，當(dāng)然，并不是所有的動(dòng)產(chǎn)都適用善意取得。

（二）轉(zhuǎn)讓人必須為無(wú)權(quán)處分財(cái)產(chǎn)人

這是對(duì)善意取得轉(zhuǎn)讓主體的一種限制。如果轉(zhuǎn)讓人為有權(quán)處分財(cái)產(chǎn)的人則不存在善意取得之情況。對(duì)于這一構(gòu)成要件，學(xué)界不存在分歧。

（三）主觀上受讓人須為善意

善意取得以受讓人之有善意，即“受讓人在受讓動(dòng)產(chǎn)時(shí)不知讓與人無(wú)處分權(quán)，且無(wú)重大過(guò)失”為其成立前提，否則不能適用善意取得。如果受讓人“不知”出于過(guò)失，是否適用善意取得呢？過(guò)失分為一般過(guò)失和重大過(guò)失，如果受讓人無(wú)重大過(guò)失，仍可認(rèn)為善意。關(guān)于受讓人的善意，有以下幾點(diǎn)需要進(jìn)一步說(shuō)明：

1．善意對(duì)時(shí)間的要求

通說(shuō)認(rèn)為，判斷受讓人是否善意，應(yīng)以 “受讓動(dòng)產(chǎn)”時(shí)為準(zhǔn)，亦即“交付之時(shí)”，受讓人獲得受讓財(cái)產(chǎn)后是否善意在所不問(wèn)，并不影響其取得所有權(quán)，故有的國(guó)家民法稱(chēng)之為“即時(shí)取得”。這是針對(duì)現(xiàn)實(shí)交付而言。在簡(jiǎn)易交付，指讓與合意之時(shí)；在占有改定，指受讓人取得間接占有時(shí)；指示交付，在受讓人取得返還請(qǐng)求權(quán)之時(shí)。

2．善意的客觀推定

如何判斷受讓人是否善意，須結(jié)合各種客觀情況進(jìn)行判斷，比如，受讓財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)，財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時(shí)的價(jià)格（是有償或是無(wú)償，價(jià)格的高低），讓與人的狀況，受讓人有無(wú)法定了解的義務(wù)，及受讓人的經(jīng)驗(yàn)、專(zhuān)業(yè)及文化知識(shí)水平，交易場(chǎng)所因素，受讓人對(duì)讓與人的熟悉和了解程度等。實(shí)踐中，判斷是否善意并沒(méi)有一個(gè)絕對(duì)的標(biāo)準(zhǔn)，要想正確把握，還需要因時(shí)、因地、因人、因事具體分析。

3．善意的舉證責(zé)任

法院依證據(jù)調(diào)查認(rèn)定事實(shí)，不能獲知受讓人是否善意時(shí)，應(yīng)適用舉證責(zé)任法則，根據(jù)“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”原則，如果主張受讓人非善意取得，由主張者負(fù)舉證責(zé)任；如果受讓人想證明自己是善意取得，受讓人負(fù)舉證責(zé)任。

4．善意取得的主體

“善意”的主體是受讓人，讓與人善意與否并不影響善意取得的成立。在法定代理制度下，如果受讓人是法定代理人，只要他是善意的，被代理人就可取得財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，本人是否善意并無(wú)影響。但在委托代理制度下，代理人是善意的，而被代理人惡意，則不能成立善意取得，以免被代理人假借代理人之手“合法”取得財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。

此外，善意取得的主體可以是自然人、也可以是法人或其它組織。當(dāng)主體是自然人時(shí)，要求其具備完全民事行為能力；如果是限制民事行為能力人，無(wú)論是財(cái)產(chǎn)所有人、讓與人還是受讓人，其行為須由其法定代理人授意或征得其同意，行為方為有效；無(wú)民事行為能力人不適用善意取得制度，因?yàn)樾袨槟芰χ贫戎荚诒Ｗo(hù)未成年人或精神病人，應(yīng)優(yōu)先于交易安全。

（四）須標(biāo)的物系依其所有人的意思而由無(wú)權(quán)處分人占有

基于原權(quán)利人自己的意思喪失對(duì)物的占有，如保管、委托等，是所有人基于對(duì)對(duì)方的信任而使非法出讓人取得了標(biāo)的物的合法占有。善意第三人受讓財(cái)產(chǎn)時(shí)主觀上沒(méi)有任何過(guò)錯(cuò)，要求其將財(cái)產(chǎn)返還財(cái)產(chǎn)所有人，盡管保護(hù)了所有人的利益，但第三人可能受到損失，盡管這種損失可以向不法轉(zhuǎn)讓人要求賠償，但這種風(fēng)險(xiǎn)是客觀存在的，而且無(wú)法賠償。

占有是動(dòng)產(chǎn)的公示方法，一般情況下占有人即所有人，讓與人占有標(biāo)的物使第三人產(chǎn)生信賴(lài)。無(wú)權(quán)處分人占有標(biāo)的物不必限于直接占有，僅需對(duì)物有現(xiàn)實(shí)之管領(lǐng)即為已足，間接占有、輔助占有亦可，即使瑕疵占有亦同。

因詐欺、脅迫而取得之物或因侵占自己持有的他人之物，原權(quán)利人的意思表示有瑕疵或出于不自由，但仍屬于基于原權(quán)利人的意思喪失占有，此種情況是否適用善意取得？本文認(rèn)為還是應(yīng)當(dāng)適用的。

就占有委托物而言，因其基于原權(quán)利人自己的意思喪失對(duì)物的占有，故原則上適用善意取得。但是，因詐欺、脅迫而取得之物或因侵占自己持有的他人之物，原權(quán)利人的意思表示有瑕疵或出于不自由，但仍屬于基于原權(quán)利人的意思喪失占有，此種情況是否適用善意取得不無(wú)爭(zhēng)議。否定說(shuō)認(rèn)為，欺詐、脅迫、輕信而喪失財(cái)產(chǎn)占有的，是所有人基于自愿喪失其占有，但其意思表示有瑕疵。因此，不能絕對(duì)適用善意取得?？隙ㄕf(shuō)的觀點(diǎn)是，此類(lèi)情形一般由于所有人的錯(cuò)誤或輕信他人，所有人本身存在過(guò)錯(cuò)，因而也不能適用盜贓等的處理方法，要求第三人返還原物。如果要求第三人無(wú)償返還，無(wú)疑忽略了所有人自身的過(guò)錯(cuò)，使善意第三人受到不必要的損失。

那么這種情況該如何處理呢？《民法通則》第58條規(guī)定：一方以欺詐、脅迫或乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下所為的民事行為無(wú)效?！逗贤ā返?3條規(guī)定，這類(lèi)行為屬于可撤銷(xiāo)或可變更的。法律行為經(jīng)撤銷(xiāo)，視為自始無(wú)效。受脅迫、欺詐而為之意思表示，其撤銷(xiāo)固得以之對(duì)抗善意第三人，但此為一般規(guī)定，動(dòng)產(chǎn)善意取得為特別規(guī)定，應(yīng)優(yōu)先適用之。還要肯定的一點(diǎn)是區(qū)分欺詐脅迫和盜贓，二者是不同的。因欺詐、脅迫取得之物，如果受讓人為善意，自可取得所有物，基于債的相對(duì)性原理，所有人的損失應(yīng)向出讓人要求賠償。

（五）受讓人須通過(guò)法律行為有償獲得財(cái)產(chǎn)，即受讓人取得占有是公然、善意、有償?shù)摹?/p>

1．受讓人須通過(guò)法律行為取得財(cái)產(chǎn)，非基于法律行為而受讓動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，不適用善意取得規(guī)定，如繼承、公司合并、拾得遺失物等。謝在全在其著作中提到：善意取得乃在保護(hù)交易安全，故讓與人與受讓人之間必須有交易行為，亦即使動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)之物權(quán)行為存在，法律始有保護(hù)之必要。是以非法律行為而受讓均無(wú)善意取得之適用。王澤鑒認(rèn)為：動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的善意取得須有讓與合意，故限于基于法律行為（處分行為）的取得。

2．對(duì)于動(dòng)產(chǎn)善意取得是否有償取得，學(xué)者們持不同觀點(diǎn)，各國(guó)民法也規(guī)定不一，有要求有償?shù)模ㄈ缣K俄民法典），也有不以有償為限的（如日本民法典），我國(guó)通說(shuō)把有償作為必要條件之一，《物權(quán)法》第106條也明確規(guī)定善意取得需為有償。

法律設(shè)立善意取得制度的目的是保護(hù)交易安全，它必須兼顧善意第三人和原財(cái)產(chǎn)所有人的利益。善意第三人如果無(wú)償受讓財(cái)產(chǎn)，其在取得財(cái)物時(shí)沒(méi)有支付任何報(bào)酬，財(cái)產(chǎn)所有人要求返還財(cái)產(chǎn)對(duì)其影響不大，相比較之下原財(cái)產(chǎn)權(quán)利人的利益更值得保護(hù)；而且無(wú)償?shù)氖茏屓嗽谑茏屫?cái)產(chǎn)時(shí)也應(yīng)考慮財(cái)產(chǎn)是否正當(dāng)，一個(gè)誠(chéng)實(shí)的、不貪圖便宜的受讓人在受讓財(cái)產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)查明財(cái)產(chǎn)的來(lái)源，否則其本身就是非善意的，或是有過(guò)失的。因此，規(guī)定善意第三人獲得財(cái)產(chǎn)必須通過(guò)買(mǎi)賣(mài)、互易、債務(wù)清償、出資等具有交換性質(zhì)的行為實(shí)現(xiàn)更為適宜，受讓人無(wú)償取得財(cái)產(chǎn)不適用善意取得。

通過(guò)繼承、遺贈(zèng)等行為取得財(cái)產(chǎn)不適用善意取得，不僅因?yàn)楸焕^承人、受贈(zèng)人是通過(guò)非法律行為無(wú)償取得財(cái)產(chǎn)的，而且因?yàn)檫z產(chǎn)只能是屬于被繼承人、遺贈(zèng)人的合法財(cái)產(chǎn)，而非無(wú)權(quán)處分的他人財(cái)產(chǎn)，否則將會(huì)影響繼承的順利進(jìn)行。

3．受讓人獲得財(cái)產(chǎn)是否以占有該動(dòng)產(chǎn)為必要？即是否須轉(zhuǎn)讓人交付動(dòng)產(chǎn)與受讓人。這里涉及到交付的方式：交付包括現(xiàn)實(shí)交付和觀念交付（簡(jiǎn)易交付、占有改定和指示交付）。其它交付方式都把動(dòng)產(chǎn)實(shí)際交給受讓人，而占有改定并未實(shí)際交付，是否適用善意取得呢？

在現(xiàn)實(shí)交付和簡(jiǎn)易交付、指示交付中，因原占有人均已喪失占有，而由受讓人取得動(dòng)產(chǎn)的直接占有，自可適用善意取得，而占有改定在觀念上受讓人雖已取得間接占有，但讓與人卻仍繼續(xù)占有動(dòng)產(chǎn)，此時(shí)是否適用善意取得有不同見(jiàn)解。

其一為否定說(shuō)。受讓人以占有改定方式取得動(dòng)產(chǎn)上的占有不適用善意取得。原因有二：一是占有改定是占有轉(zhuǎn)移方式中最不明確者，善意取得制度固在保護(hù)交易安全，但仍要兼顧原權(quán)利人的利益，動(dòng)產(chǎn)此時(shí)仍由讓與人實(shí)際占有，原來(lái)的占有狀態(tài)在外觀上并無(wú)任何改變，真正權(quán)利人和受讓人均信賴(lài)讓與人，難謂受讓人的權(quán)利較之原權(quán)利人的利益更值得保護(hù)，如適用善意取得，對(duì)原權(quán)利人而言未免過(guò)于殘酷而欠缺妥當(dāng)性；而且，善意取得以保護(hù)交易安全快捷，充分發(fā)揮物之價(jià)值為旨趣，若受讓人受讓物之所有權(quán)并不占有物，則沒(méi)有保護(hù)交易安全快捷之必要。二是受讓人對(duì)標(biāo)的物以占有改定方式取得動(dòng)產(chǎn)的間接占有，真正權(quán)利人對(duì)讓與人的信賴(lài)關(guān)系被否定，然此項(xiàng)否定，在動(dòng)產(chǎn)未為實(shí)際交付之前，仍未實(shí)現(xiàn)，真正權(quán)利人的權(quán)利仍視為繼續(xù)存在，因之真正權(quán)利人有權(quán)基于所有人身份對(duì)現(xiàn)在仍占有其物的讓與人請(qǐng)求返還原物，受讓人的損失只能向讓與人請(qǐng)求賠償。日本民法采此說(shuō)。

其二為肯定說(shuō)。此說(shuō)認(rèn)為占有之受讓并非為善意取得的本來(lái)要件，不過(guò)是動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的成立要件，善意受讓人因信賴(lài)讓與人之占有而取得動(dòng)產(chǎn)的間接占有，不能因受讓人受讓占有時(shí)占有轉(zhuǎn)移方式不同而使善意受讓人遭受不同結(jié)果。楊與齡、鄭玉波、史尚寬等學(xué)者采此說(shuō)。

其三為折衷說(shuō)。受讓人雖以占有改定取得動(dòng)產(chǎn)權(quán)利，但此項(xiàng)權(quán)利的取得須待標(biāo)的物現(xiàn)實(shí)交付后方能確定。即在讓與人仍實(shí)際占有該動(dòng)產(chǎn)期間，原權(quán)利人的所有權(quán)并未確定喪失。如果原權(quán)利人先取得該動(dòng)產(chǎn)的現(xiàn)實(shí)占有，受讓人的所有權(quán)喪失；如果受讓人先取得該動(dòng)產(chǎn)的現(xiàn)實(shí)占有，則原權(quán)利人確定喪失其所有權(quán)。

此外，還有共同分擔(dān)損失說(shuō)和類(lèi)型說(shuō)。共同分擔(dān)說(shuō)認(rèn)為，受讓人依善意取得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，但原權(quán)利人得向受讓人請(qǐng)求償還標(biāo)的物一半價(jià)格之損失。而且，讓與人以占有改定方式使他人取得間接占有后，再以此方式再次讓與他人時(shí)，此二受讓人均處于相同善意之地位，雖然先取得現(xiàn)實(shí)交付者取得標(biāo)的，但因此喪失權(quán)利之人得向取得權(quán)利之人求償應(yīng)分擔(dān)的損失，以求公平。類(lèi)型說(shuō)認(rèn)為：占有改定基于善意取得保護(hù)動(dòng)的安全之意旨，應(yīng)采肯定說(shuō)，惟在雙重讓與時(shí)，如讓與人先以占有改定讓與甲，再以此方式讓與乙，此時(shí)采折衷說(shuō)為宜。

我國(guó)對(duì)此也有不同學(xué)說(shuō)。梁彗星《中國(guó)物權(quán)法草案建設(shè)稿》認(rèn)為占有改定適用善意取得。王利明《中國(guó)物權(quán)法草案建議稿及說(shuō)明》則認(rèn)為占有改定不適用善意取得。本文認(rèn)為，采用折衷說(shuō)較為合適。

實(shí)踐中可能會(huì)發(fā)生多次占有改定，此時(shí)以即時(shí)取得為特征的善意取得制度保護(hù)哪一位受讓人呢？在先的還是最后的？此時(shí)采折衷說(shuō)較為適宜，即先取得現(xiàn)實(shí)占有的善意受讓人取得財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。

二、不動(dòng)產(chǎn)善意取得之構(gòu)成要件

不動(dòng)產(chǎn)較之動(dòng)產(chǎn)，無(wú)論從價(jià)值，還是對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響，都不可同日而語(yǔ)。因而不動(dòng)產(chǎn)善意取得的適用更應(yīng)慎重，且不能輕易普遍化，在立法上必須明文規(guī)定其構(gòu)成要件，實(shí)際中要嚴(yán)格把握，以免被濫用。比照動(dòng)產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件，不動(dòng)產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件應(yīng)包括：

（一）標(biāo)的物須為不動(dòng)產(chǎn)。采登記對(duì)抗主義的動(dòng)產(chǎn)，亦應(yīng)比照不動(dòng)產(chǎn)適用。

（二）不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記內(nèi)容與實(shí)際權(quán)利關(guān)系不一致。即登記人并非實(shí)際權(quán)利人，如誤登記某地歸某人所有等，這一要件是無(wú)權(quán)處分人進(jìn)行無(wú)權(quán)處分的前提。

（三）物權(quán)變動(dòng)基于合法有效的法律行為（交易行為）。首先，必須是基于法律行為（交易行為），若基于贈(zèng)與、繼承，則不屬于交易范疇，保護(hù)交易安全的善意取得不保護(hù)非交易行為。另外，該交易行為必須合法有效，否則就不受交易安全的保護(hù)。

（四）善意受讓人已完成物權(quán)變更登記。物權(quán)變更登記是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移的必要條件，未完成變更登記，則不發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)移的效果，自然不適用善意取得。至于善意受讓人是否占有該不動(dòng)產(chǎn)，在所不問(wèn)。

（五）受讓人主觀上為善意。此處的善意是指受讓人不知道不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記的不真實(shí)，并且善盡了一個(gè)正常登記簿查閱人的注意義務(wù)后仍不知曉。

三、動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度構(gòu)成要件比較

由上文可見(jiàn)，動(dòng)產(chǎn)善意取得和不動(dòng)產(chǎn)善意取得在構(gòu)成要件方面有以下不同：

（一）善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)不同。動(dòng)產(chǎn)善意取得中的善意是指“不知情，即指不知道或不應(yīng)當(dāng)知道讓與人轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)時(shí)對(duì)該轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)沒(méi)有處分權(quán)”，需要受讓人的主觀判斷；而不動(dòng)產(chǎn)的受讓人善盡了一個(gè)正常登記簿查閱人的注意義務(wù)即可，沒(méi)有額外審查的義務(wù)。

（二）標(biāo)的物是否須依其所有人的意思而由無(wú)權(quán)處分人占有。動(dòng)產(chǎn)善意取得往往區(qū)分占有脫離物和占有委托物，前者不適用善意取得，后者才適用；而不動(dòng)產(chǎn)善意取得則不作此區(qū)分，基于對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記的公信力，信賴(lài)登記的善意第三人即可善意取得。

（三）轉(zhuǎn)讓生效方式不同。動(dòng)產(chǎn)善意取得只需交付給受讓人即可，而不動(dòng)產(chǎn)善意取得只需已經(jīng)完成登記。

四、結(jié)束語(yǔ)

善意取得制度為保護(hù)交易安全，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展發(fā)揮了積極作用。雖然在某種意義上說(shuō)它對(duì)原所有人的利益造成了損害，但將第三人的利益優(yōu)先保護(hù)的地位更符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求。具體說(shuō)，善意取得的前提之一是標(biāo)的物系依其所有人的意思而由無(wú)權(quán)處分人占有，無(wú)權(quán)處分人做了無(wú)權(quán)處分，原所有人所托非人，從某種意義上說(shuō)明財(cái)產(chǎn)所有人在主觀上是有“過(guò)失”的，法諺有“任何人不應(yīng)該從自己的過(guò)錯(cuò)中得益的原則”，其風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由所有人自己負(fù)擔(dān)，此時(shí)保護(hù)善意第三人的利益更為重要。美國(guó)學(xué)者用經(jīng)濟(jì)分析的方法，即通過(guò)比較避免損害發(fā)生所承受的社會(huì)成本的不同來(lái)規(guī)定法律責(zé)任的歸屬，論證并支持善意取得制度。善意取得制度并不排斥保護(hù)所有權(quán)人利益，它規(guī)定了嚴(yán)格的構(gòu)成要件，并嚴(yán)格限定“善意”的范圍，把善意取得的適用限定在一個(gè)相對(duì)合理的范圍內(nèi)，來(lái)平衡財(cái)產(chǎn)所有人和善意第三人的利益。

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[6]史尚寬，《物權(quán)法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版。

[7]張俊浩，《民法學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版。

作者簡(jiǎn)介：成曉娜（1978-），女，籍貫河北省，2006年就讀于中國(guó)政法大學(xué)民商法專(zhuān)業(yè)，博士。主要從事的研究領(lǐng)域?yàn)槊裆谭?，具體研究范圍為羅馬法，民法物權(quán)，債權(quán)、侵權(quán)，商事保險(xiǎn)、公司、票據(jù)等。