葛青華

若將經(jīng)營者置于一種隨時(shí)被提起訴訟，隨時(shí)可能被追究巨額財(cái)產(chǎn)賠償責(zé)任的危險(xiǎn)境地之中，可能會(huì)造就安于現(xiàn)狀，墨守成規(guī)類型的高管

根據(jù)中國銀監(jiān)會(huì)最新統(tǒng)計(jì)，2006年中國銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)共有243名銀行高管被取消任職資格。

2007年1月22日，保監(jiān)會(huì)主席吳定富在全國保險(xiǎn)監(jiān)管工作會(huì)議上強(qiáng)調(diào)，我國將加強(qiáng)董事及高管人員管理，建立受處罰高管人員名單制度，全面落實(shí)《國有保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)重大案件領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任追究試行辦法》

2007年1月30日,證監(jiān)會(huì)公布《上市公司信息披露管理辦法》，具體規(guī)定董事、監(jiān)事及高管在信息披露中的責(zé)任要求及處罰措施。

從上面可以看出，董事、高管目前的執(zhí)業(yè)環(huán)境很嚴(yán)峻，執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是很高的。國內(nèi)幾十家上市公司面臨訴訟和索賠。提起訴訟或索賠的主體有股東、公司員工、監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)等。

公司生活在競爭的環(huán)境中，要想生存和發(fā)展，公司經(jīng)營者必須要冒一定的風(fēng)險(xiǎn)。若將經(jīng)營者置于一種隨時(shí)被提起訴訟，隨時(shí)可能被追究巨額財(cái)產(chǎn)賠償責(zé)任的危險(xiǎn)境地之中，可能會(huì)造就安于現(xiàn)狀，墨守成規(guī)類型的高管。在競爭激勵(lì)的商業(yè)社會(huì)，經(jīng)營者如果不能果斷地抓住轉(zhuǎn)瞬即逝的商機(jī)，及時(shí)采取各項(xiàng)對策，那這樣的公司很快就會(huì)被市場“淘汰”。

《公司法》上的風(fēng)險(xiǎn)防護(hù)及其不足

我國《公司法》在防止訴權(quán)濫用方面采取了一種較為穩(wěn)妥的措施，即將股份有限公司股東的代表訴訟提起權(quán)規(guī)定為少數(shù)股東權(quán)。依照《公司法》第152條的規(guī)定，提起股東代表訴訟的股份有限公司股東，應(yīng)當(dāng)是連續(xù)180日持有公司1％以上股份的一個(gè)或者多個(gè)股東。因此，立法者試圖通過提訴資格的限定來防止濫訴的發(fā)生。然而，僅僅限制股東的提訴資格并不足以有效地防止股東濫用代表訴訟。

提訴請求機(jī)制作為另一個(gè)高管風(fēng)險(xiǎn)防護(hù)機(jī)制，其功效也是值得很好發(fā)揮的。

依照《公司法》，當(dāng)股東提起股東代表訴訟時(shí)，原則上必須先向公司提出訴訟請求。董事、 高級管理人員違反法律，給公司造成損害的，股東可以書面請求監(jiān)事會(huì)提起訴訟;監(jiān)事違反法律，給公司造成損害的，股東可以書面請求董事會(huì)提起訴訟。

這時(shí),各種利益的沖突就有了一個(gè)協(xié)調(diào)的平臺(tái),不至于一下子就對簿公堂。在制度的設(shè)計(jì)時(shí)應(yīng)充分考慮設(shè)置這個(gè)平臺(tái)。許多國家,股東訴訟的前置程序——提訴請求,就擔(dān)當(dāng)了這個(gè)平臺(tái)的使命。這樣在提訴階段就可以有效地制止濫訴行為的發(fā)生。

公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)構(gòu)，如董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)，會(huì)通觀全局來衡量公司最佳利益與通過訴訟獲得的賠償數(shù)額之間的利弊關(guān)系。當(dāng)公司機(jī)構(gòu)通過調(diào)查分析，認(rèn)為繼續(xù)訴訟將損害公司的最佳利益時(shí)，秉著市場經(jīng)濟(jì)體制下公司的自主發(fā)展權(quán)，公司機(jī)構(gòu)的決定應(yīng)該是值得尊重的。

但是我國《公司法》還規(guī)定:監(jiān)事會(huì)、監(jiān)事、董事會(huì)、執(zhí)行董事收到股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者在30日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，股東有權(quán)為了公司利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

這樣的話，即使監(jiān)事會(huì)經(jīng)過充分的調(diào)查研究，認(rèn)為股東要提起的代表訴訟屬于濫用權(quán)力，也無法對其進(jìn)行阻止。

在我國，公司機(jī)構(gòu)這個(gè)利益協(xié)調(diào)的平臺(tái)，由于制度的設(shè)計(jì)問題被摒棄掉了。這造成的直接后果是，一方面大大增加了司法資源的投入，提升司法成本;另一方面，將公司經(jīng)營中的決策，交由那些不具有企業(yè)經(jīng)營方面專業(yè)知識的法官，根據(jù)事后掌握的事實(shí)進(jìn)行判斷，對董事、高管也不公平。高管們的決策即使后來被證明并不是最佳方案，但也不能過于苛責(zé)。否則，難免有“事后諸葛亮”之嫌。

在美國，當(dāng)股東向法院提起訴訟以后，公司可以指派和本案無關(guān)的董事組成特別訴訟委員會(huì)對本案進(jìn)行調(diào)查分析。當(dāng)特別訴訟委員會(huì)認(rèn)為不應(yīng)該追究該董事的責(zé)任或者認(rèn)為訴訟違反了公司的最佳利益，并向法院提出終結(jié)代表訴訟的請求時(shí)，只要這個(gè)判斷不存在違法或者明顯不當(dāng)，就受到商業(yè)判斷原則（Business Judgment Rule）的保護(hù)。法院一般會(huì)尊重特別訴訟委員會(huì)的意見，而終結(jié)該代表訴訟。美國近些年的許多判例也證明了這一點(diǎn)。

從公司整體利益出發(fā)，判斷代表訴訟提起利弊的特別訴訟委員會(huì)制度，有一定的借鑒意義。我國的股東代表訴訟制度在考慮防止訴權(quán)濫用問題方面，可以將其作為一種選擇方案。對于股東提起的代表訴訟，符合一定的條件時(shí)，可以允許公司決定終止該訴訟程序。

董事、高管的經(jīng)營責(zé)任與商業(yè)判斷原則

股東一般只對利潤感興趣，對公司管理缺乏熱情和興趣。而且，由于股東的信息來源及知識結(jié)構(gòu)等都遠(yuǎn)遠(yuǎn)比不上企業(yè)管理方面的精英如董事、高級管理人員。所以公司的基本治理模式是:由董事而非股東決定公司的經(jīng)營決策事務(wù)，并且股東不得對董事的權(quán)力進(jìn)行隨意限制和干預(yù)。在公司事務(wù)的管理中，董事、高管應(yīng)該根據(jù)自己的最佳判斷，追求公司的最大利益。只有保護(hù)高管管理權(quán)的獨(dú)立性和執(zhí)行性，才能刺激他們經(jīng)營、管理公司的積極性。

這里介紹又一個(gè)高管執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)保護(hù)機(jī)制——商業(yè)判斷原則。

商業(yè)判斷原則（Business Judgment Rule），可以保護(hù)董事在一定條件下免受股東的訟累，維持公司的持續(xù)正常運(yùn)作，現(xiàn)在已經(jīng)為許多國家的司法界所接受。

當(dāng)董事、高管受到商業(yè)判斷原則的保護(hù)時(shí)，法院就不能對其商業(yè)決策做司法評價(jià)。該原則是一個(gè)既定的假設(shè)，即董事、高管在沒有自我交易、沒有個(gè)人利益沖突的情況下，合理謹(jǐn)慎、善意地行事，那么董事、高管理應(yīng)比法院更有能力做出商業(yè)決策。任何認(rèn)為董事、高管決策不適當(dāng)?shù)娜?，將承?dān)推翻該假設(shè)的證明責(zé)任。這里適用的是一種舉證責(zé)任倒置，大大加重了原告的舉證責(zé)任。

在股東代表訴訟中，在滿足沒有利害關(guān)系、獨(dú)立于交易、做出決策前獲悉了所有相關(guān)信息條件的情況下，董事可以援引商業(yè)判斷規(guī)則免責(zé)。

董事及高管責(zé)任保險(xiǎn)制度

近日，中國證監(jiān)會(huì)對上市公司未按期披露2005年年報(bào)案件查處工作基本完成。公布了對S*ST科龍（000921）、S*ST精密（600092）、S*ST金荔（600762）等公司的行政處罰決定。根據(jù)新修訂的《證券法》，除追究公司責(zé)任外，還追究了相關(guān)董事等個(gè)人的法律責(zé)任。

由于新《公司法》施行之前的法律中關(guān)于董事、高級管理人員在執(zhí)行職務(wù)中的責(zé)任的規(guī)定，很大范圍上并非嚴(yán)格責(zé)任;也沒有股東在公司利益和自身利益受到侵害時(shí)提起訴訟的相關(guān)權(quán)利的規(guī)定，造成董事、高管在執(zhí)業(yè)過程中的風(fēng)險(xiǎn)不是那么突出。而且由于保險(xiǎn)費(fèi)用高昂，所以一直以來，董事責(zé)任保險(xiǎn)在我國并未得到上市公司廣泛的采用。然而,隨著新《公司法》、新《證券法》的施行，董事及高管人員將負(fù)有更多的責(zé)任。

為了規(guī)避來自全球市場潛在的被訴和賠償可能，國外公司大多選擇投保董事、高管責(zé)任險(xiǎn)來轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)?，F(xiàn)在，“財(cái)富500強(qiáng)”中有95％的公司為其董事和高級職員投保責(zé)任保險(xiǎn)。

董事、高管責(zé)任保險(xiǎn)起源于歐美，于20世紀(jì)60年代后得到較快發(fā)展。其內(nèi)容是指公司董事及高級職員在行使職權(quán)過程中，因過錯(cuò)導(dǎo)致公司或第三者遭受經(jīng)濟(jì)損失而應(yīng)承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任時(shí)，由保險(xiǎn)公司按約定承擔(dān)賠償責(zé)任的保險(xiǎn)。通常由公司出資，為董事以及高級管理人員投保。董事、高管因違反法律法規(guī)和公司章程規(guī)定而導(dǎo)致的賠償責(zé)任除外。

2006年10月，特別針對中國市場，在上市公司風(fēng)險(xiǎn)方面非常有權(quán)威的美亞公司推出了一款保險(xiǎn):中國董監(jiān)事和高級管理人員責(zé)任險(xiǎn)。保險(xiǎn)的行為包括董事、監(jiān)事及高管管理過失、勞動(dòng)用工過失及非故意誹謗行為。保險(xiǎn)金包括損害賠償金和訴訟費(fèi)用。

當(dāng)中國公司赴海外上市時(shí)，他們中的大部分會(huì)選擇購買董事責(zé)任保險(xiǎn)。絕大多數(shù)在納斯達(dá)克和紐約證券交易所上市的中國公司購買了至少一千萬美元保額的董事責(zé)任險(xiǎn)。到香港上市的企業(yè)購買責(zé)任險(xiǎn)的比例也達(dá)到了50％。

隨著經(jīng)濟(jì)的全球化，我國相當(dāng)多的企業(yè)對自己的定位是進(jìn)軍國際市場，赴海外上市。鑒于發(fā)達(dá)國家嚴(yán)厲的法治環(huán)境，必將有越來越多的公司選擇高管責(zé)任保險(xiǎn)制度來應(yīng)對高管面臨的巨大的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。