摘要：從構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)角度看，由于采用“過罰相當(dāng)”原則，忽視了經(jīng)營(yíng)性行政違法行為的特點(diǎn)，其行政罰款標(biāo)準(zhǔn)確定上存在弊端，影響了行政罰款阻止經(jīng)營(yíng)性行政違法行為作用的發(fā)揮。應(yīng)采用經(jīng)營(yíng)性行政違法行為的行政罰款與違法所得及侵權(quán)之債嚴(yán)格區(qū)分、根據(jù)經(jīng)營(yíng)性行政違法行為降低的經(jīng)營(yíng)成本及消除經(jīng)營(yíng)性行政違法行為產(chǎn)生損害所需的費(fèi)用確定行政罰款基數(shù)、根據(jù)經(jīng)營(yíng)性行政違法行為對(duì)社會(huì)可能造成危害的嚴(yán)重程度設(shè)定行政罰款倍數(shù)等三項(xiàng)原則確定經(jīng)營(yíng)性行政違法行為的行政罰款標(biāo)準(zhǔn)，并對(duì)《行政處罰法》進(jìn)行相應(yīng)修訂。

關(guān)鍵詞：經(jīng)營(yíng)性行政違法行為；行政罰款標(biāo)準(zhǔn)；基數(shù)；倍數(shù)；立法建議

中圖分類號(hào)：F31 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1003-1502(2007)03-0057-04

和諧社會(huì)理念的提出，是黨中央站在歷史和時(shí)代的高度對(duì)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展規(guī)律在認(rèn)識(shí)上的重要升華，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義和深遠(yuǎn)的歷史意義。和諧社會(huì)理念要求完善法律制度，堅(jiān)持公民在法律面前一律平等，從而實(shí)現(xiàn)公平正義。行政罰款作為使用頻率最高的行政處罰手段，與人民群眾生活密切相關(guān)，如果標(biāo)準(zhǔn)不科學(xué)，最容易引起人民群眾和行政管理相對(duì)人對(duì)政府工作的詬病，損害政府機(jī)關(guān)的形象，降低法制的權(quán)威，不利于社會(huì)主義和諧社會(huì)的構(gòu)建。

行政罰款是指行政機(jī)關(guān)對(duì)違法行為人在一定期限內(nèi)令其承擔(dān)一定的金錢給付義務(wù)的處罰形式，其目的是通過讓相對(duì)人承擔(dān)一定的金錢給付義務(wù)的方式來糾正和制止違法行為。行政罰款對(duì)于經(jīng)營(yíng)性行政違法行為具有很強(qiáng)的遏止作用，但由于行政罰款標(biāo)準(zhǔn)確定上存在一些不足，影響了行政罰款作用的發(fā)揮。本文從和諧社會(huì)理念的角度出發(fā)，針對(duì)行政罰款標(biāo)準(zhǔn)確定上存在的不足，提出確定經(jīng)營(yíng)性行政違法行為的行政罰款標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)遵循的原則，并提出具體的立法建議。

一、經(jīng)營(yíng)性行政違法行為行政罰款標(biāo)準(zhǔn)確定上存在的弊端

《中華人民共和國(guó)行政處罰法》(以下簡(jiǎn)稱《行政處罰法》)第四條第二款規(guī)定：“設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)?！贝丝钜?guī)定確立了行政處罰的設(shè)定和實(shí)施原則，即“過罰相當(dāng)”原則，立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)在確定經(jīng)營(yíng)性行政違法行為的行政罰款標(biāo)準(zhǔn)和具體數(shù)額時(shí)普遍遵從這一原則?！斑^罰相當(dāng)”原則著重于對(duì)社會(huì)危害，也就是對(duì)“過”的補(bǔ)償，但“行政機(jī)構(gòu)通過罰款所應(yīng)達(dá)到的主要目的應(yīng)是事前的遏止，而不是事后的賠償”，因此“過罰相當(dāng)”原則顯然更適合作為確定民事賠償數(shù)額的原則。而將“過罰相當(dāng)”原則作為經(jīng)營(yíng)性行政違法行為行政罰款標(biāo)準(zhǔn)的確定原則，忽視了經(jīng)營(yíng)性行政違法行為的特點(diǎn)，使得行政罰款的基數(shù)和幅度設(shè)置不科學(xué)，難以實(shí)現(xiàn)行政罰款制度遏止經(jīng)營(yíng)性行政違法行為的作用。

(一)部分經(jīng)營(yíng)性行政違法行為的行政罰款標(biāo)準(zhǔn)數(shù)額過低，難以實(shí)現(xiàn)遏止經(jīng)營(yíng)性行政違法行為的目的

行政罰款的威懾力來源于行政罰款的不可避免性和嚴(yán)厲性。不可避免性是指絕大多數(shù)的行政違法行為都應(yīng)被發(fā)現(xiàn)并受到處罰，如果只有少數(shù)行政違法行為被發(fā)現(xiàn)并被處罰，行為人就會(huì)認(rèn)為自己存在較大逃避處罰的可能性，在僥幸心理的支配下將無視行政罰款這一行政管理重要手段，肆意實(shí)施行政違法行為。嚴(yán)厲性是指行政罰款必須達(dá)到合理數(shù)額，這一數(shù)額必須能有效遏止行為人實(shí)施行政違法行為的欲望。對(duì)于經(jīng)營(yíng)性行政違法行為而言，由于行為人追求因?qū)嵤┬姓`法行為而產(chǎn)生的利益的動(dòng)機(jī)在經(jīng)營(yíng)期間始終存在，因此經(jīng)營(yíng)性行政違法行為一般呈現(xiàn)長(zhǎng)期性和反復(fù)性的特點(diǎn)，被發(fā)現(xiàn)和查處的可能性相對(duì)較大，行政罰款的不可避免性可以通過提高執(zhí)法人員素質(zhì)和執(zhí)法工作效率來實(shí)現(xiàn)。但是，由于部分經(jīng)營(yíng)性行政違法行為的行政罰款標(biāo)準(zhǔn)數(shù)額過低，其嚴(yán)厲性不足，無法使經(jīng)營(yíng)性行政違法行為人感到切膚之痛，難以警示其他可能實(shí)施經(jīng)營(yíng)性行政違法行為的人，認(rèn)為實(shí)施經(jīng)營(yíng)性行政違法行為即使受到行政罰款的處罰仍然有利可圖，不能達(dá)到維護(hù)社會(huì)秩序和社會(huì)公共利益的目的。例如，由國(guó)家質(zhì)檢總局制定的《缺陷汽車產(chǎn)品召回管理規(guī)定》規(guī)定，對(duì)于嚴(yán)重隱瞞汽車缺陷的廠商最高罰款3萬元。對(duì)此，行政法專家姜明安教授認(rèn)為：“別說3萬元，就是罰款100萬元，也不一定能解決隱瞞汽車缺陷有可能造成的問題。而違法者則有可能已賺取了1000萬元，甚至更多?！?/p>

(二)部分經(jīng)營(yíng)性行政違法行為的行政罰款標(biāo)準(zhǔn)幅度過大，埋下了濫用行政裁量權(quán)的隱患，削弱了行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的公信力

由于部分行政罰款標(biāo)準(zhǔn)幅度過大，對(duì)相似的經(jīng)營(yíng)性行政違法行為處以行政罰款的數(shù)額可能存在巨大差距，無法給社會(huì)一個(gè)“相似情形將受到相似處理”的合理預(yù)期，不能給監(jiān)督權(quán)力是否濫用提供一個(gè)相對(duì)的標(biāo)準(zhǔn)，影響了行政罰款制度作用的發(fā)揮。在執(zhí)法實(shí)踐中，同樣情形的不同處理結(jié)果造成了行政管理相對(duì)人之間的不平等，不符合社會(huì)公眾對(duì)公平合理的理解和期望，必然引發(fā)對(duì)執(zhí)法人員公務(wù)行為廉潔性的懷疑，不僅降低了法律的尊嚴(yán)和權(quán)威，破壞了法治的統(tǒng)一性，而且增加了引發(fā)和激化社會(huì)矛盾的可能性，與和諧社會(huì)理念的民主法治、公平正義、安定有序等要求相悖。另外，由于行政罰款標(biāo)準(zhǔn)幅度過大，經(jīng)營(yíng)性行政違法行為人會(huì)產(chǎn)生“法不可知、威不可測(cè)”的感覺，從而想方設(shè)法采取各種手段降低行政罰款數(shù)額，為行政權(quán)力尋租創(chuàng)造了條件，破壞了正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。在南開大學(xué)國(guó)際經(jīng)濟(jì)法研究所與中共中央黨校《中國(guó)黨政干部論壇》編輯部就商業(yè)賄賂問題進(jìn)行的聯(lián)合問卷調(diào)查中就發(fā)現(xiàn)，90.65％的人為了逃避巨額罰款，會(huì)選擇宴請(qǐng)執(zhí)法人員。

二、確定經(jīng)營(yíng)性行政違法行為行政罰款標(biāo)準(zhǔn)的原則

基于經(jīng)營(yíng)性行政違法行為行政罰款標(biāo)準(zhǔn)確定上存在上述缺陷和不足，筆者認(rèn)為針對(duì)經(jīng)營(yíng)性行政違法行為的特點(diǎn)，確定行政罰款標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)遵循以下幾項(xiàng)原則，以實(shí)現(xiàn)行政罰款事前遏止經(jīng)營(yíng)性行政違法行為的功能。

(一)經(jīng)營(yíng)性行政違法行為的行政罰款與違法所得、侵權(quán)之債嚴(yán)格區(qū)分原則

違法所得是指行為人因違反行政法律規(guī)范而取得的收益。對(duì)于違法所得，《行政處罰法》第八條第三項(xiàng)將“沒收違法所得”作為一項(xiàng)獨(dú)立的行政處罰類型，但由于沒有明確規(guī)定對(duì)經(jīng)營(yíng)性行政違法行為必須處以沒收違法所得的行政處罰，在實(shí)踐中，往往將沒收違法所得與行政罰款相混同，簡(jiǎn)單地采用根據(jù)違法所得確定行政罰款的方式進(jìn)行行政處罰，用行政罰款代替沒收違法所得。實(shí)際上，行政罰款與沒收違法所得作為兩種互相獨(dú)立的行政處罰類型具有很大區(qū)別，從功能上看，行政罰款是對(duì)行政違法行為人合法財(cái)產(chǎn)的剝奪，而沒收違法所得是對(duì)行政違法行為人非法占有的財(cái)產(chǎn)的剝奪。另外，行政罰款不僅可以剝奪經(jīng)營(yíng)性行政違法行為人現(xiàn)有的合法財(cái)產(chǎn)，還可以剝奪經(jīng)營(yíng)性行政違法行為人將來可能擁有的合法財(cái)產(chǎn)，對(duì)經(jīng)營(yíng)性行政違法行為人將來的“物質(zhì)享受自由”和再次實(shí)施經(jīng)營(yíng)性行政違法行為的能力具有限制作用。筆者認(rèn)為，將違法所得額作為行政罰款的基數(shù)，用行政罰款代替沒收違法所得，不僅忽視了沒收違法所得這一獨(dú)立行政處罰手段功能的實(shí)現(xiàn)，也削弱了行政罰款對(duì)經(jīng)營(yíng)性行政違法行為的遏止作用。

侵權(quán)之債是指行為人因違反行政法律規(guī)范給社會(huì)和他人造成損害，而應(yīng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。對(duì)于侵權(quán)之債，應(yīng)由調(diào)整平等主體之間財(cái)產(chǎn)、人身關(guān)系的民法規(guī)則來判定行政違法行為人應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。也就是說，由于違反行政法律規(guī)范而對(duì)社會(huì)造成危害的，無論行為人是否受到行政處罰，都應(yīng)由國(guó)家相關(guān)主管部門代表國(guó)家通過司法程序進(jìn)行追償，包括彌補(bǔ)危害所需費(fèi)用及確定彌補(bǔ)危害所需費(fèi)用必需的調(diào)查費(fèi)用。對(duì)單位和個(gè)人造成損害的，也應(yīng)由單位或個(gè)人通過司法程序獲得賠償。但根據(jù)“過罰相當(dāng)”原則，一些行政法律規(guī)范以經(jīng)營(yíng)性行政違法行為的危害后果為基數(shù)確定行政罰款標(biāo)準(zhǔn)。以危害后果作為確定經(jīng)營(yíng)性行政違法行為行政罰款的基數(shù)，如危害后果較小，節(jié)省的經(jīng)營(yíng)成本較大，將使違反行政法律規(guī)范的行為仍有利可圖，難以達(dá)到遏止經(jīng)營(yíng)性行政違法行為的目的。更為重要的是，以危害后果作為確定經(jīng)營(yíng)性行政違法行為行政罰款的基數(shù)，容易混淆行為人應(yīng)承擔(dān)的行政責(zé)任與民事責(zé)任的界限。特別是對(duì)社會(huì)公共利益造成損害的，由于沒有具體受害人，行政法律規(guī)范中又將危害后果和行政罰款聯(lián)系在一起，經(jīng)營(yíng)性行政違法行為人應(yīng)承擔(dān)的排除危害、賠償損失等民事責(zé)任往往因繳納了行政罰款而被忽視，變相減免了行為人應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。

綜上所述，筆者認(rèn)為，在確定經(jīng)營(yíng)性行政違法行為的行政罰款標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)將行政罰款與違法所得和侵權(quán)之債進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分，在追繳違法所得和社會(huì)、單位、個(gè)人的損失通過司法程序獲得賠償?shù)那疤嵯拢尚姓C(jī)關(guān)通過行政罰款這一行政處罰手段對(duì)經(jīng)營(yíng)性行政違法行為人進(jìn)行處罰，達(dá)到警示社會(huì)的目的，從而遏止經(jīng)營(yíng)性行政違法行為的再次發(fā)生。

(二)根據(jù)經(jīng)營(yíng)性行政違法行為降低的經(jīng)營(yíng)成本及消除經(jīng)營(yíng)性行政違法行為產(chǎn)生損害所需的費(fèi)用確定行政罰款基數(shù)原則

在經(jīng)營(yíng)性行政違法行為中，分析行為人的主觀狀態(tài)，一般為故意，即行為人經(jīng)過權(quán)衡得失，認(rèn)為實(shí)施行政違法行為可以節(jié)省遵守行政法律規(guī)范需要付出的經(jīng)營(yíng)成本，更為經(jīng)濟(jì)。因此，筆者認(rèn)為，為使經(jīng)營(yíng)性行政違法行為人無利可圖，消除其實(shí)施行政違法行為的主觀愿望，應(yīng)將行為人因?qū)嵤┙?jīng)營(yíng)性行政違法行為而節(jié)省的經(jīng)營(yíng)成本作為確定行政罰款的基數(shù)之一。

另外，由于實(shí)際上往往無法發(fā)現(xiàn)全部的經(jīng)營(yíng)性行政違法行為，而未發(fā)現(xiàn)的經(jīng)營(yíng)性行政違法行為對(duì)社會(huì)的損害難以通過司法途徑獲得賠償。對(duì)于這一部分損害的彌補(bǔ)，其經(jīng)費(fèi)只能由國(guó)家公共財(cái)政負(fù)擔(dān)。而已發(fā)現(xiàn)的經(jīng)營(yíng)性行政違法行為實(shí)際上在同行業(yè)者中起到了負(fù)面示范作用。行為人通過實(shí)施經(jīng)營(yíng)性行政違法行為降低經(jīng)營(yíng)成本取得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，使同行業(yè)者受到競(jìng)爭(zhēng)壓力，不得不為在競(jìng)爭(zhēng)中生存而進(jìn)行效仿，經(jīng)營(yíng)性行政違法行為人應(yīng)對(duì)其行為產(chǎn)生的負(fù)面影響承擔(dān)法律責(zé)任。因此，筆者認(rèn)為，可以將消除經(jīng)營(yíng)性行政違法行為對(duì)社會(huì)造成損害所需的費(fèi)用作為確定行政罰款的基數(shù)之一。

綜上所述，筆者認(rèn)為，確定經(jīng)營(yíng)性行政違法行為行政罰款的基數(shù)應(yīng)由行為人因?qū)嵤┙?jīng)營(yíng)性行政違法行為而節(jié)省的經(jīng)營(yíng)成本和消除經(jīng)營(yíng)性行政違法行為給社會(huì)造成損害所需的費(fèi)用兩部分組成。公式為：

經(jīng)營(yíng)性行政違法行為的行政罰款基數(shù)＝因?qū)嵤┙?jīng)營(yíng)性行政違法行為而節(jié)省的成本＋消除經(jīng)營(yíng)性行政違法行為給社會(huì)造成損害所需的費(fèi)用

(三)根據(jù)經(jīng)營(yíng)性行政違法行為對(duì)社會(huì)可能造成危害的嚴(yán)重程度設(shè)定行政罰款倍數(shù)原則

同樣是經(jīng)營(yíng)性行政違法行為，偷稅漏稅與向河流直接排放工業(yè)廢液對(duì)社會(huì)可能造成危害的嚴(yán)重程度顯然不同。因此，應(yīng)根據(jù)不同經(jīng)營(yíng)性行政違法行為的危害性確定行政罰款倍數(shù)，與行政罰款基數(shù)相乘后得出行政罰款標(biāo)準(zhǔn)。公式為：

經(jīng)營(yíng)性行政違法行為的行政罰款標(biāo)準(zhǔn)=經(jīng)營(yíng)性行政違法行為的行政罰款基數(shù)(因?qū)嵤┙?jīng)營(yíng)性行政違法行為而節(jié)省的成本＋消除經(jīng)營(yíng)性行政違法行為給社會(huì)造成損害所需的費(fèi)用)＊行政罰款倍數(shù)

行政罰款自由裁量權(quán)過大將影響行政罰款這一行政處罰手段的權(quán)威性和說服力，使被處罰人產(chǎn)生不平衡心理，容易激化矛盾，不利于社會(huì)穩(wěn)定，不利于和諧社會(huì)構(gòu)建。“因此，在立法完全可以做到的情況下，應(yīng)當(dāng)盡可能事先對(duì)行政自由裁量進(jìn)行比較準(zhǔn)確、適度的設(shè)定，從而在授權(quán)法意義上，既能為執(zhí)法提供一個(gè)能夠有效約束裁量權(quán)的法規(guī)范，又能為法院提供一個(gè)客觀的司法審查標(biāo)準(zhǔn)”，從而在立法環(huán)節(jié)控制行政自由裁量權(quán)，實(shí)現(xiàn)“相似情形受到相似處理”的理想狀態(tài)。由于經(jīng)營(yíng)性行政違法行為的行政罰款基數(shù)通?？梢愿鶕?jù)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)由科研院所提供，相對(duì)固定，因此合理限制行政自由裁量權(quán)的任務(wù)就應(yīng)重點(diǎn)放在確定行政罰款倍數(shù)這一環(huán)節(jié)。為此，在確定倍數(shù)過程中，應(yīng)采取層級(jí)限制的立法技術(shù)，即由法律、行政法規(guī)規(guī)定行政罰款的倍數(shù)幅度，如1～3倍、1～5倍等，再由規(guī)章和地方性法規(guī)在法律、行政法規(guī)限定的倍數(shù)幅度內(nèi)根據(jù)行業(yè)特點(diǎn)和地方的具體情況確定具體的行政罰款倍數(shù)，如2倍、3倍等。通過行政罰款基數(shù)的相對(duì)固定和行政罰款倍數(shù)的絕對(duì)固定限制行政執(zhí)法人員的自由裁量權(quán)，保證行政罰款處罰的客觀公正，增強(qiáng)行政罰款處罰的公信力。

三、確定經(jīng)營(yíng)性行政違法行為行政罰款標(biāo)準(zhǔn)之立法建議

筆者根據(jù)上面確定經(jīng)營(yíng)性行政違法行為行政罰款標(biāo)準(zhǔn)的三項(xiàng)原則進(jìn)行法律條文設(shè)計(jì)，通過完善經(jīng)營(yíng)性行政違法行為的行政罰款標(biāo)準(zhǔn)，在保證實(shí)現(xiàn)行政管理目的的前提下，合理限制行政自由裁量權(quán)，降低行政管理相對(duì)人對(duì)行政處罰的不平衡感，促進(jìn)和諧社會(huì)建設(shè)。

其一，在《行政處罰法》第二章“行政處罰的種類和設(shè)定”中增加一條：

對(duì)經(jīng)營(yíng)性行政違法行為，行政罰款應(yīng)以違法者因?qū)嵤┻`法行為降低的經(jīng)營(yíng)成本及消除違法行為對(duì)社會(huì)造成損害所需的費(fèi)用之和為基數(shù)，根據(jù)違法行為可能對(duì)社會(huì)造成危害的嚴(yán)重程度確定倍數(shù)。行政罰款標(biāo)準(zhǔn)為基數(shù)和倍數(shù)的乘積。

行政罰款的基數(shù)由行政機(jī)關(guān)按照國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)省級(jí)以上政府指定的科研院所提供的數(shù)據(jù)確定。 行政罰款的倍數(shù)幅度由法律、行政法規(guī)確定，行政罰款的倍數(shù)由規(guī)章和地方性法規(guī)確定。

其二，在《行政處罰法》第四章“行政處罰的管轄和適用”第二十三條中增加一款：對(duì)于經(jīng)營(yíng)性行政違法行為，有違法所得的，應(yīng)當(dāng)沒收違法所得。