摘 要：經(jīng)濟犯罪的概念對破壞市場經(jīng)濟秩序罪具有評價功能，而后者對前者具有載體功能。這一命題使得經(jīng)濟犯罪死刑立法的分析更具明確性。經(jīng)濟犯罪死刑立法的本質問題是刑法的政治性過度侵蝕刑法的道德性。經(jīng)濟刑法過度政治化的約束條件主要有4個，即工具主義刑法觀、民主性不足的立法程序、老一代政治家的政治情感、法典主義的立法技術。隨著這4個因素的先后變化，預計經(jīng)濟犯罪的死刑立法將很快得到改觀。

關鍵詞：經(jīng)濟犯罪；死刑立法；約束條件；多維解析

中圖分類號：FD612

文獻標識碼：A

近年來，隨著限制死刑的呼聲日益高漲，我國刑法學者對經(jīng)濟犯罪的死刑立法進行了許多有益的探討，但筆者以為這些探討存在一個普遍的局限，即對經(jīng)濟犯罪的死刑立法缺乏事實分析。如果不深入分析經(jīng)濟犯罪死刑立法的客觀事實及其成因，而一味從價值角度加以批評，恐怕難以實事求是地評價這種死刑立法的歷史，也難以有針對性地促進這種死刑立法的減少，甚至難以用冷靜的心態(tài)應對這種死刑立法的適用。在哲學上，價值與事實是不可分的，盡管“休謨的鍘刀”曾制造了價值與事實之間不可逾越的鴻溝，但當代價值哲學已卓有建樹地批判了休謨哲學，并確證了這樣的命題，即只有在尊重事實的基礎上才能有效地實現(xiàn)價值^[1]。正是基于上述考慮，本文試圖從一些新的視角來詮釋和解構經(jīng)濟犯罪的死刑立法。

一、經(jīng)濟犯罪與破壞市場經(jīng)濟秩序罪

在討論主題之前，略微闡述一下經(jīng)濟犯罪與破壞市場經(jīng)濟秩序罪的關系，對明確本文的論域是有益的。眾所周知，對經(jīng)濟犯罪的概念有狹義、中義與廣義三種理解：狹義的經(jīng)濟犯罪概念在外延上對應著《<刑法>分則》第3章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”(簡稱“破壞市場經(jīng)濟秩序罪”)；中義的經(jīng)濟犯罪概念不僅包括《<刑法>分則》第3章，還包括《<刑法>分則》第5章“侵犯財產(chǎn)罪”；廣義的經(jīng)濟犯罪概念除了包括《<刑法>分則》第3章、第5章之外，還包括《<刑法>分則》第8章“貪污賄賂罪”^[2]。中義的與廣義的經(jīng)濟犯罪概念不能說沒有任何意義，特別是對于新聞報道和政策宣傳來講，上述3章犯罪之間總是有或多或少的共性，用經(jīng)濟犯罪概念來表示這種共性有一定意義。但從刑法學角度來講，中義的與廣義的經(jīng)濟犯罪概念沒有理論價值。因為，刑法學對犯罪的分類，無外乎是以犯罪客體、犯罪方式或者犯罪對象為標準來分。以犯罪客體為標準分類是為了揭示犯罪的本質特征，如金融犯罪的概念。以犯罪方式為標準分類是為了揭示犯罪的行為特征，如詐騙犯罪的概念。以犯罪對象為標準分類是為了揭示犯罪的領域特征，如毒品犯罪的概念。而經(jīng)濟犯罪這一概念，不可能是以犯罪對象為分類標準而得出的概念，因為經(jīng)濟并不是像毒品那樣的實物，不能成為犯罪對象；也不可能是以犯罪方式為分類標準而得出的概念，因為經(jīng)濟犯罪概念并不意味著任何特定的犯罪方式；它只能是以犯罪客體為分類標準而得出的概念，刑法學上對經(jīng)濟犯罪這一概念的使用正是為了揭示這類犯罪的危害本質。只有以犯罪客體為標準，經(jīng)濟犯罪的概念才具有刑法學上的理論價值，因為犯罪本質或者說犯罪的實質違法性問題是刑法學的核心內(nèi)容之一。經(jīng)濟犯罪的概念正是為了揭示某些犯罪侵害市場經(jīng)濟秩序的法益這一本質特征才在刑法學上有立足之地的。因此，中義的與廣義的經(jīng)濟犯罪概念都不同程度地背離了刑法學的上述內(nèi)在要求。破壞市場經(jīng)濟秩序罪與侵犯財產(chǎn)罪、貪污賄賂罪在犯罪本質和犯罪客體上顯然不同，而以經(jīng)濟犯罪的概念予以統(tǒng)一稱謂則恰恰遮蔽了這種不同。正因為如此，在刑法學上，惟有狹義的經(jīng)濟犯罪概念才是科學的。

但是，對刑法學而言，僅僅將經(jīng)濟犯罪的概念理解為在外延上對應著《<刑法>分則》第3章是遠遠不夠的，因為這種理解仍然遮蔽著這樣一個重要事實，即經(jīng)濟犯罪的概念是刑法學上的一個理論術語，而破壞市場經(jīng)濟秩序罪則是刑法上的一個法律用語。正像法學界在理解法和法律這對概念時，法律被用來指稱制定法、實在法，而法被用來指稱應然法、自然法，由此，法對法律就有了理論上的評價功能。同理，經(jīng)濟犯罪這一概念也應當具有對破壞市場經(jīng)濟秩序罪的評價功能，反之，破壞市場經(jīng)濟秩序罪應當具有在立法上表述經(jīng)濟犯罪的載體功能。由于立法者的立法水平及其他因素的影響，《刑法》可能把某種本應歸入破壞市場經(jīng)濟秩序罪這一章中去的犯罪，不適當?shù)胤湃肓恕?lt;刑法>分則》其他章，如破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，1979年《刑法》將其放在《<刑法>分則》第3章，而現(xiàn)行《刑法》將其放到了《<刑法>分則》第5章，這一變化在刑法理論上是不適當?shù)?，因為該罪雖然也侵害財產(chǎn)法益，但主要是破壞市場經(jīng)濟秩序。同時，《刑法》也可能把某種本不應該放到破壞市場經(jīng)濟秩序罪這一章中的犯罪放到這一章。從實證法角度講，其固然是破壞市場經(jīng)濟秩序罪的一種，但從經(jīng)濟犯罪的概念講，它不應放在這一章，因此，在理論上不能承認其是經(jīng)濟犯罪。這樣一來，經(jīng)濟犯罪與破壞市場經(jīng)濟秩序罪就被區(qū)分為具有不同地位與不同功能的兩個概念，如果像以往關于經(jīng)濟犯罪概念的狹義說那樣，認為經(jīng)濟犯罪就是破壞市場經(jīng)濟秩序罪，那么經(jīng)濟犯罪對破壞市場經(jīng)濟秩序罪的評價功能就喪失了?？傊?，所謂經(jīng)濟犯罪，是指在刑法立法論上應當以市場經(jīng)濟秩序為主要客體或惟一客體的犯罪；所謂破壞市場經(jīng)濟秩序罪，是指在刑法解釋論上以市場經(jīng)濟秩序為主要客體或惟一客體的犯罪。

本文討論的是經(jīng)濟犯罪的死刑立法問題，本應首先從刑法立法論上界定破壞市場經(jīng)濟秩序罪到底應包括哪些具體犯罪、《<刑法>分則》第3章到底有哪些不適當性，然后再討論經(jīng)濟犯罪的死刑立法。但是，由于破壞市場經(jīng)濟秩序罪的現(xiàn)行立法在罪種范圍上大體能正確反映經(jīng)濟犯罪的概念，不進行上述理論分析在客觀上對于討論經(jīng)濟犯罪的死刑立法沒有實質影響，因此，為了節(jié)省篇幅，下文就以破壞市場經(jīng)濟秩序罪的死刑立法為對象進行討論。

二、經(jīng)濟犯罪死刑立法的本質問題

破壞市場經(jīng)濟秩序罪這一章的死刑立法狀況是眾所周知的，在此不必贅述。這種舉世罕見的立法現(xiàn)象所反映的本質問題是什么?筆者認為，那就是刑法的政治性過度侵蝕刑法的道德性。

長期以來，我國刑法理論將刑法這個最基本的概念理所當然地界定為規(guī)定犯罪、刑事責任和刑罰的法律，且是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，至于刑法規(guī)定的犯罪、刑事責任和刑罰又是如何被規(guī)定出來的，以及應當如何規(guī)定才符合刑法正義等深層次理論問題則被忽視了。實際上，這種傳統(tǒng)刑法概念是分析實證主義的一個變種?！胺治鰧嵶C主義將法律看成是一種單向度的權威投射，發(fā)端于一個權威源泉而強加到公民身上。它不認為立法者與公民之間的某種潛在的合作關系是建構一個法律體系所必備的要素；法律被認為是簡單地作用于公民——無論它碰巧道德還是不道德，公正還是不公正?！?^[3]而之所以說傳統(tǒng)刑法概念是分析實證主義的變種，主要是由于這種來自前蘇聯(lián)的維辛斯基式的法律定義，其本身就是對西方國家當時處于主流法律思潮地位的分析實證主義的批判性繼承——其批判性集中表現(xiàn)為以統(tǒng)治階級意志這一階級分析的概念取代所謂主權者命令這一缺乏階級分析的概念，而其基本立場與分析實證主義的基本立場如出一轍。這種基本立場的發(fā)展延續(xù)，必然造成刑法的工具性對刑法的道德性缺乏必要尊重。刑法往往不被理解為社會自身的一種存在方式，而是被作為政治統(tǒng)治的一種工具，這就是所謂工具主義的刑法觀。要實現(xiàn)刑法觀念的現(xiàn)代化，就必須克服這種工具主義刑法觀。刑法的工具性是不可能，也不應該完全排除的，重要的是必須將刑法當作是社會自身的一種存在方式，使之與社會的道德狀況相適應。這樣一來，刑法就不僅具有了工具性，還具有了本體性。刑法的本體性表現(xiàn)在刑罰上，就是刑罰的道德性。對刑罰的本質，一直存在報應刑論與目的刑論的對立。在報應刑論者看來，刑罰以對犯罪的報應為本質，因此，刑罰與被認為在倫理上無色的社會防衛(wèi)措施的保安處分相區(qū)別。目的刑論者則把預防犯罪看作是刑罰的本質，反對報應觀念。在上述兩種觀點基礎上形成的并合主義認為，刑罰的本質既是道義的報應，同時也具有一定的目的，是為了實現(xiàn)一定的目的而作為國家的制度被采用的，其目的在于維持基于保護法益的社會秩序^[4]。報應刑論使刑法的道德性過度侵蝕了刑法的政治性，而目的刑論正好相反，它使刑法的政治性過度侵蝕了刑法的道德性，而在使刑法理性結合道德與政治方面，并合主義的理路大體是正確的，因為刑罰的本質既不是單純的道義報應，也不是單純的犯罪預防，正如法國學者斯特法尼所說：“現(xiàn)代立法者既要追求道德的目的，又要追求實用的目的?！赖履康氖桥c刑罰的‘報應性質’相聯(lián)系的?！?^[5]相應地，實用目的與刑罰的“預防性質”相聯(lián)系。但必須明確的是，在刑罰本質的結構中，體現(xiàn)刑法本體性的道義報應是其基礎，體現(xiàn)刑法工具性的犯罪預防僅處于對道義報應的調節(jié)地位。

在遠未完成現(xiàn)代化社會轉型的時期，我國的傳統(tǒng)道德一直是死刑立法的道德基礎，而經(jīng)濟犯罪基本上是法定犯，有些經(jīng)濟犯罪雖具有自然犯的屬性，但與相類似的自然犯并不相同，因此，對經(jīng)濟犯罪用死刑進行制裁并沒有道德基礎，而僅僅是一種政治手段。拿較有代表性的、被認為是危害很大因而配置了死刑的集資詐騙罪來說，該罪雖然也屬于詐騙犯罪，但它和傳統(tǒng)的詐騙犯罪不同，它發(fā)生在投資領域，從行為人角度看是集資，從被害人角度看是投資。在與重農(nóng)抑商的傳統(tǒng)政策相一致的傳統(tǒng)道德心理中，無商不奸，投資被認為是不老實、不本分的“小人”行為，所以一直受到貶斥。受傳統(tǒng)文化影響，從普通人角度看，在投資領域進行詐騙犯罪并不比傳統(tǒng)的詐騙犯罪更可恨，被詐騙集資款的受害人也極少像故意殺人罪的被害人親屬那樣關心能否判犯罪分子死刑，他們主要關心的是能否追回被騙的集資款。這是一種普遍的道德心理，掌握政治權力的立法者本應在這樣一種現(xiàn)實道德基礎上來調控集資詐騙罪的刑罰強度。又如，在虛開增值稅專用發(fā)票罪中，犯罪分子能引起民眾要求以死刑進行報應的道德反應嗎?顯然不能，甚至大多數(shù)老百姓并不知道什么是增值稅專用發(fā)票以及它有什么用。同樣，在傳統(tǒng)社會道德反應中，騙保險公司的錢財和騙具體個人的錢財也是不一樣的，后者被認為更缺德。這種與現(xiàn)代市場經(jīng)濟道德存在明顯差異的社會道德現(xiàn)實，恰恰是經(jīng)濟犯罪立法的道德基礎，立法者不得不正視。顯然，從實證分析的角度來看，傳統(tǒng)道德不是經(jīng)濟犯罪死刑立法的動因。既然如此，我國刑法在過去20多年里對經(jīng)濟犯罪規(guī)定了那么多死刑是否就是政治權力的任性之舉呢?

三、經(jīng)濟犯罪死刑立法的歷史解讀

經(jīng)濟犯罪死刑立法的過度政治化，意味著政治權力對經(jīng)濟犯罪刑罰強度的增加明顯超出了國民道德情感的容認度，因而從一開始在國民道德情感中引起的就不是對經(jīng)濟刑法的信仰，而是對經(jīng)濟刑法的懼怕，不是對經(jīng)濟刑法的“敬”，而是對經(jīng)濟刑法的“畏”，隨著時間對情感的持續(xù)消磨，最后是既不“敬”，也不“畏”了。因此，經(jīng)濟刑法的過度政治化，始終難以為經(jīng)濟刑法建立正當化根據(jù)。但是，不能認為經(jīng)濟犯罪死刑立法的局面是偶然形成的。只要冷靜地回顧一下歷史就會發(fā)現(xiàn)，經(jīng)濟犯罪的死刑立法主要不是基于國民道義報應欲求，也主要不是基于預防犯罪的需要，而主要是基于老一代政治家的政治情感。由于我國立法中民主的欠缺，在經(jīng)濟犯罪死刑立法上國民的平均報應欲求得不到真正的反映和體現(xiàn)，而擁有豐富執(zhí)政經(jīng)驗的老一代政治家又何嘗不懂得刑罰在非法利潤面前的微不足道。所以，對經(jīng)濟犯罪死刑立法現(xiàn)象只能到老一代政治家的情感世界中去尋找根據(jù)。而一旦我們能夠理解這種情感，就可以認定20多年來經(jīng)濟犯罪的死刑立法絕非政治權力的任性之舉。

在1980年代初對經(jīng)濟犯罪死刑政策作出重大決策的老一代政治家，基本上都是19世紀末至20世紀初出生的。他們出生的年代，正是中華民族水深火熱的時期，救亡圖存是那個時代的主旋律。國學大師梁啟超在1920年代對鴉片戰(zhàn)爭以來的救亡運動作了精辟的總結，這就是“器物——制度——文化”的救亡過程^[6]。第一個階段是“器物救國論”時期，封建政治家和知識分子認定中國問題的癥結在于科技落后，于是就開展洋務運動，派學生出國留洋。但是，甲午戰(zhàn)爭宣告了“器物救國論”的破產(chǎn)。第二個階段是“制度救國論”時期，后起的政治家和知識分子重新反思挽救民族危亡的道路，轉而將癥結歸之于政治制度的陳腐，并促成清廷變法維新。但是，政治改良終告無望，辛亥革命最后發(fā)生。之后，北洋軍閥以其竊國復辟行徑宣告了“制度救國論”的破產(chǎn)。第三個階段是“文化救國論”時期，新興的政治家和知識分子認為中國的真正出路是文化運動，因為醫(yī)治國人的靈魂才是根本。文化救國運動并未得到檢驗，就被迫中斷了，因為戰(zhàn)爭接踵而至——先是國內(nèi)戰(zhàn)爭，后是抗日戰(zhàn)爭，再是國內(nèi)戰(zhàn)爭。新中國成立后，經(jīng)過短暫的經(jīng)濟建設熱潮，國家和社會又陷入了政治運動中，終有“文化大革命”之發(fā)生。“文革”結束后，經(jīng)過兩年痛苦徘徊，以鄧小平同志為代表的老一代政治家為國家制定了正確的政治路線?！耙越?jīng)濟建設為中心”的強國富民之路是中國人經(jīng)歷長期探索而獲致的，它事關中國現(xiàn)代化和中華民族復興的大業(yè)，老一代政治家對個中意義自然有著真切感受與體驗。由此就不難理解，生于民族危亡時刻，投身革命洪流之中，不惜流血犧牲探求救國救民道路的老一代政治家對經(jīng)濟犯罪是何其痛恨!將矛頭直指國民經(jīng)濟秩序的經(jīng)濟犯罪怎能為他們所容忍!

除了中國近代的悲痛歷史和實現(xiàn)民族復興的政治抱負深深影響了老一代政治家對經(jīng)濟犯罪的情感反應之外，其所處的政治領導地位也使他們對經(jīng)濟犯罪有著不同于普通國民的認識與情感，而這一點倒不為老一代政治家所獨有。事實上，任何政治家都會有此共識與同感。傳統(tǒng)的財產(chǎn)犯罪雖然也危害到經(jīng)濟建設，但與經(jīng)濟犯罪相比是不可同日而語的。因為，所謂經(jīng)濟秩序，用經(jīng)濟學的觀點說就是經(jīng)濟結構，用政治的觀點說就是經(jīng)濟基礎，經(jīng)濟犯罪侵害的是經(jīng)濟結構和經(jīng)濟基礎，而財產(chǎn)犯罪侵害的是經(jīng)濟要素。從系統(tǒng)論觀點來說，經(jīng)濟結構對一個經(jīng)濟體系的重要性遠大于經(jīng)濟要素。政治家較之普通人更容易認識到經(jīng)濟結構與經(jīng)濟要素的這種關系，因為其身處經(jīng)濟體系的組織者與控制者位置上。所以，在政治家看來，經(jīng)濟犯罪的嚴重性和可恨性比財產(chǎn)犯罪大得多，這是經(jīng)濟犯罪對經(jīng)濟體系進行侵害的系統(tǒng)效應在政治家情感上的反映。這種情感是一般國民所難以具有的，這不僅與一般國民沒有處于經(jīng)濟體系的組織者與控制者位置上有關，而且一般國民不是社會精英，他們對國家歷史與發(fā)展前途的關切遠不及政治家。所以，在一般國民看來，財產(chǎn)犯罪往往比經(jīng)濟犯罪嚴重與可恨得多。不難看出，經(jīng)濟犯罪和財產(chǎn)犯罪誰輕誰重，道德評價的結論與政治評價的結論正好相反。

問題是，如前所述，刑法正義應當以道德評價為基礎，以政治評價為調節(jié)，而不是相反。法律標準不同于道德標準，也不同于政治標準，盡管法律標準并不無視道德標準和政治標準，這是法律之為法律的優(yōu)越性所在。如果刑法正義不以普通國民的平均道德欲求為基礎——即使這種欲求在政治家及其他社會精英看來是多么令人遺憾，而是以政治家的情感為基礎，就永遠不會是現(xiàn)代刑法正義，就永遠建不成刑事法治。由于西方國家立法程序的民主性，其經(jīng)濟刑法并不是以其政治家的情感實際為基礎的，而是以普通國民的一般情感為基礎的，正因為如此，“各國對經(jīng)濟犯罪的懲治，往往把重點放在對罰金刑、沒收財產(chǎn)以及短期監(jiān)禁刑的適用上，其處罰往往比侵犯財產(chǎn)罪要輕緩得多。” ^[7]從法治國家的經(jīng)濟刑法中我們亦可加深對刑法正義的理解——刑法正義本質上不是一種單純的道德正義，也不是一種單純的政治正義，是一種批判的正義，即一種由于政治權力對道德現(xiàn)實既充分尊重又有所批判才得以形成，并通過立法形式才得以體現(xiàn)的正義。

四、經(jīng)濟犯罪死刑立法的技術解讀

以上涉及到促成經(jīng)濟犯罪死刑立法現(xiàn)狀的三個因素，即工具主義刑法觀、民主性欠缺的立法程序及老一代政治家的政治情感。此外，對經(jīng)濟犯罪死刑立法現(xiàn)狀發(fā)生重要影響的還有第四個因素，即刑法立法技術問題。

在我國傳統(tǒng)的政治體制中，政治家進行立法決策，但并不決定具體的立法技術。立法技術是法律文化的實踐表現(xiàn)，由于我國傳統(tǒng)法律文化中一直存在法典情結，加之在20世紀受西方近代法典化運動的影響，我國立法者對制定盡量完備的刑法典始終情有獨鐘。尤其是在建設法治國家的初始階段，在構建社會主義法律體系的熱潮中，這種情結可能比歷史上任何時期、比當今任何國家都更強烈。立法機關總是希望把全部經(jīng)濟犯罪的罪刑規(guī)范都編入刑法典，于是就有了在刑法典中形成“大肚子”的分則第3章破壞市場經(jīng)濟秩序罪?？纯次鞣绞袌鼋?jīng)濟發(fā)達國家，它們均沒有像我國這樣在刑法典中全面地規(guī)定經(jīng)濟犯罪，以致于當我國學者想要查一查西方發(fā)達國家刑法是怎樣規(guī)定某一類經(jīng)濟犯罪的時候，往往很難查到，因為我們只翻譯了其刑法典，沒有翻譯其附屬刑法，而其關于經(jīng)濟犯罪的絕大多數(shù)規(guī)定恰恰就在附屬刑法之中。近來，有的學者在研究金融詐騙罪時又提到了這一明顯事實：“在世界范圍內(nèi)，像我國刑法這樣，將各種具體的金融詐騙行為系統(tǒng)地類型化在刑法典中，實屬罕見?！?^[8]

到底是把經(jīng)濟犯罪規(guī)定在刑法典中還是規(guī)定在附屬刑法中?這不是一個簡單的位置轉換問題。刑法典作為一種民族經(jīng)典，應該主要規(guī)定那些社會倫理色彩濃重、公共道德義憤廣泛、行為表現(xiàn)形式穩(wěn)定的犯罪，也就是所謂自然犯，換言之，刑法典應該是民族精神在刑法領域中的穩(wěn)定反映。至于法定犯，不可輕易規(guī)定到刑法典中去：其一，法定犯具有易變性，將其規(guī)定到刑法典中會削弱刑法典的應有穩(wěn)定性。包括法典在內(nèi)的各種有資格稱為“典”的文本都必須是足夠穩(wěn)定的，才實至名歸，或者說，足夠的穩(wěn)定性是各種“典”的必要條件之一。其二，法定犯立法往往要借助于專業(yè)性很強的術語，將法定犯規(guī)定在刑法典中，會損害刑法典的公共典籍性。正像貝卡里亞所說，如果法典“是用一種人民所不了解的語言寫成的，這就使人民處于對少數(shù)法律解釋者的依賴地位，而無從掌握自己的自由，或處置自己的命運。這種語言把一部莊重的公共典籍簡直變成了一本家用私書”^[9]。專業(yè)化罪名雖然在專業(yè)圈內(nèi)是“公”的，而在社會圈內(nèi)則是“私”的，所以專業(yè)化罪名越多，刑法典背離公共典籍屬性越嚴重。其三，將法定犯規(guī)定在刑法典中，很可能會與罪刑法定主義的精神相悖。經(jīng)濟犯罪在刑法典的某個深處被正式地、完整地規(guī)定著，這看起來是多么完美!然而，只要想一想誰才會去犯這樣的罪，罪刑法定主義的光彩就變得暗淡了。在刑法典中規(guī)定這些經(jīng)濟犯罪，刑事警察、檢察官、法官看著方便，而最可能實施這些犯罪的人卻很不容易看到。潛在犯罪人要到刑法典中去找一找自己的行為可能觸犯哪條規(guī)定，就好比到深山老林中去找一個不知住于何處的親人。據(jù)說，羅馬帝國第三代皇帝克里賈拉尊重將法律張貼于公共場所的羅馬傳統(tǒng)，但卻故意將自己的法律用蠅頭小字寫下，并且貼在如此之高的地方，以確保沒有人能夠看清楚其內(nèi)容^[3]110。我國刑法決非羅馬帝國的法律所能比擬，但法典主義造成的客觀效應是否也有些與之相似之處呢?很顯然，經(jīng)濟犯罪基本上都是法定犯，將經(jīng)濟犯罪一律規(guī)定在刑法典中，表現(xiàn)了對罪刑法定主義、刑法典文化蘊涵理解上的幼稚和膚淺。其后果就是，潛在的經(jīng)濟犯罪行為人由于無法預知自己行為在刑法上的嚴重后果，刑法的規(guī)制機能與人權保障機能將大受影響，而經(jīng)濟犯罪的規(guī)模與數(shù)量的擴張又會助長經(jīng)濟犯罪的死刑立法。

更為嚴重的是，法定犯被規(guī)定在刑法典中，容易產(chǎn)生法定犯與自然犯的刑罰攀比效應，促使經(jīng)濟犯罪死刑立法的擴張。法定犯和自然犯的一個基本差異，就是公共道德情感對兩者的報應欲求相差懸殊。不把它們規(guī)定在一起，就不易發(fā)生刑罰強度的比較和攀升問題；而把它們一起規(guī)定在刑法典中，就使得本不可比的刑罰強度發(fā)生比較和攀升的趨勢難以控制。這種由于空間關系的變化而引起的兩個事物之間發(fā)生某種比較和攀升的心理現(xiàn)象和行為現(xiàn)象，是普遍存在的。因為，從一個角度看不可比的兩個事物，從另一個角度看就是可以比較的。如小孩和大人不可比，但有時也可以比，因為他們都是人；人與駱駝不可比，但有時也可以比，因為他(它)們都是動物。同樣，說法定犯與自然犯不可比，就是說由于其道德基礎方面的機理不同，它們在刑罰強度上不可比，但同時又可以比，因為它們都是犯罪。事實上，不比是科學的，比是不科學的，在立法過程中對不同犯罪的刑罰強度的比較，應該是自然犯與自然犯比，法定犯與法定犯比，而在自然犯與法定犯之間不應該發(fā)生比較。事實上，由于法定犯與自然犯一起被規(guī)定在刑法典之中，無形之中就造成了它們之間刑罰強度的比較和攀升，這種立法心理效應必須訴諸于立法者的反思與自省才能得到理解。同時，它可以由下述事實加以佐證：一個農(nóng)民，當其生活和勞動于農(nóng)村時，他自然不去和城里人比，而只和身邊人比，因為他此時感受到的是他和城里人的不同、和本村人的相同，而當其進城務工，他把自己與城里人進行比較就成為一種自然的心理傾向，因為他此時感受到的不再是他和城里人的不同，而是與城里人的相同，他會想，同樣是人，為什么會有如此不同，應不應該有如此不同，除非他特別“守本分”，不作“非分之想”，亦即自覺克制上述自然心理傾向。這就是為什么農(nóng)民工進城后容易體會到一種在社會分配方面的被剝奪感，而在鄉(xiāng)下時這種感受并不明顯的原因。可見，農(nóng)民工進城本身就是一個社會啟蒙過程，由此造成的有些農(nóng)民工犯罪是這一啟蒙過程的代價。筆者在此無意討論農(nóng)民工問題，而是想借此說明為什么法定犯與自然犯之間的刑罰攀比效應現(xiàn)象得以發(fā)生，那就是單純的法典主義立法意識在作怪。當法定犯與自然犯被放在同一個虛擬空間前述農(nóng)民工的城鄉(xiāng)空間是物理空間，物理空間的變化會導致主體思維方式的變化，而虛擬空間的變化同樣會導致主體思維方式的變化。這里所謂思維方式，當然是指主體看待既具有相同性又具有相異性的兩個事物的方式。即刑法典之中進行立法時，特別是對它們進行一種體系性安排時，它們之間的相同性或可比性得到了有意無意的強調，而它們之間的不同性或不可比性往往被忽視了。由于這種法典化立法的影響，使經(jīng)濟犯罪死刑立法的規(guī)模和程度可能大大超出了當年老一代政治家進行刑事政策決策時預想的規(guī)模和程度。

誠然，1997年《刑法》的經(jīng)濟犯罪死刑立法基本上是對原來相關單行刑法的沿用，表面上看這些死刑立法與刑法典情結沒有什么關系，其實不然。因為，雖然原來相關單行刑法大多是臨事制宜的權宜性刑事立法，工具性、政治性很強，但由于其對經(jīng)濟犯罪沒有以相關行政制裁措施為基本參照來制定與之銜接的、適度的法定刑，而主要是在將單行刑法與刑法典相聯(lián)系、將法定犯與相關自然犯作比較的基礎上來制定法定刑，故可以認為，單行刑法雖然在形式上獨立于刑法典，但在體系上或虛擬空間意義上卻是屬于刑法典模式的。1997年在全面修訂1979年《刑法》時，法定犯與自然犯相比較的現(xiàn)象本應得到改變，但事實卻是立法者對原有立法思路和模式予以肯定，并走得更遠。因此，不能因為曾經(jīng)存在刑法典對單行刑法的編纂就認為經(jīng)濟犯罪死刑立法現(xiàn)狀與刑法典情結沒有內(nèi)在聯(lián)系。附帶指出，在過去市場經(jīng)濟法律體系很不健全的情況下，用單行刑法的形式規(guī)定經(jīng)濟犯罪以修改、補充刑法典，是不得已的事情，因為要用附屬刑法的話，往往無“法”可“附”；而在市場經(jīng)濟法律體系日漸完善的今天，還用單行刑法的模式規(guī)定經(jīng)濟犯罪，確實越來越不可取，因為與其用單行刑法，還不如用刑法修正案，單行刑法與刑法修正案沒有什么實質的不同，而刑法修正案卻具有形式上的優(yōu)越性。但是，經(jīng)濟刑法的刑法典模式是不合乎刑法典本義和罪刑法定主義精神的，因此，今后經(jīng)濟刑法應當主要采用附屬刑法的模式。

五、余論：約束條件的變化

上文探討了經(jīng)濟犯罪死刑立法現(xiàn)狀的4個約束條件，要減少經(jīng)濟犯罪的死刑立法，就必須從克服這4個約束條件上下工夫，否則只能是喊空洞的口號。在這4個約束條件中，第一個條件即工具主義刑法觀是比較容易改變的。因為，當前社會轉型進入了一個關鍵時期，這一時期社會思潮空前活躍，學習型社會正在建設之中，中央在司法工作方面提出了樹立社會主義法治理念的要求，中央領導集體也在不斷地學習法學理論知識。所以，可以預期，刑法觀的工具主義屬性會很快得到遏制。第二個約束條件即刑法立法程序的民主性問題，預計不會比第一個條件改變得更快。因為，中國是一個有巨大歷史慣性的國家，立法程序的民主化改革與政治體制改革息息相關，牽一發(fā)而動全身，何況這種改革的前提就是觀念的轉變。第三個約束條件即老一代政治家的政治情感因素，實際上是4個條件中最容易改變的。因為，隨著領導班子的新老交替，新一代政治家在立法理念等方面將會與時俱進。第四個約束條件即刑法立法技術問題，其發(fā)展變化將是上述4個案件中最快的，盡管還需要作出一定的理論與實踐努力。因為，刑法立法形式實際上一直處于變動狀態(tài)，過去我們推崇單行刑法，現(xiàn)在用刑法修正案的形式，這說明單純的法典主義已經(jīng)登峰造極，而按照辯證法的規(guī)律，物極必反。因此，隨著再次修訂《刑法》機會的到來，隨著刑法學者以及立法者對刑法立法淵源模式的理性反思，單純的刑法典模式肯定要受到揚棄，附屬刑法的立法形式會受到應有的重視。

綜合以上各因素來看，減少和廢止經(jīng)濟犯罪的死刑立法將不會是很久的事情，但具體時間表確實難以預測，有的學者認為廢止全部經(jīng)濟犯罪的死刑應是在2020年我國全面建成“小康社會”前后^[10]，總的來看，這一觀點是比較合理的。

參考文獻：

[1] 賈中海.哈貝馬斯對羅爾斯事實與價值關系二元論的批判[J].學習與探索，2005(3)：60.

[2] 馬長生.經(jīng)濟犯罪熱點問題研究[M].長沙：湖南師范大學出版社，2005：6-7.

[3] 富勒.法律的道德性[M].鄭戈，譯.北京：商務印書館，2005：222.

[4] 馬克昌.比較刑法原理[M].武漢：武漢大學出版社，2002：826-827.

[5] 卡斯東#8226;斯特法尼. 法國刑法總論精義[M].羅結珍，譯.北京：中國政法大學出版社，1998：29.

[6] 李貴連.二十世紀初期的中國法學[J].中外法學，1997(5)：3.

[7] 許成磊.簡論經(jīng)濟犯罪的死刑立法及其廢止問題[G]//趙秉志.中國廢止死刑之路探索.北京：中國人民公安大學出版社，2004：67.

[8] 張明楷.詐騙罪與金融詐騙罪研究[M].北京：清華大學出版社，2006：3.

[9] 貝卡里亞.論犯罪與刑罰[M].黃風，譯.北京：中國大百科全書出版社，1993：15.

[10] 趙秉志.關于中國逐步廢止非暴力犯罪死刑的研討[G]//趙秉志.中國廢止死刑之路探索.北京：中國人民公安大學出版社，2004：5.

A Multi Dimension Analysis of Legislation Imposing

Death Penalty for Economic Crime

LIU Yuan

(Law School，Nanjing Normal University，Nanjing 210097，China)

Abstract：The concept of economic crime can be used to assess the crime of disrupting the order of market economy while the latter crime represents part of the former，which may further clarify the analysis of law imposing death penalty for economic crime. The essence of existence of death penalty in law for economic crime lies in that the ethics of criminal law is over eroded by politicalisation，which should be imputed to instrumentalism in criminal law，lack of democracy in legislative process，influence of old generation statesmen’s political emotion and rigid legislative technique copied from codification. It is expected that with reduction of the four factors a change will soon take place in the legislation imposing death penalty for economic crime.

Key Words：economic crime；legislation imposing capital punishment；relevant factors；multi dimension analysis

本文責任編輯：梅傳強