摘 要：清代的民事訴訟立法雖沒有對證據(jù)法的原則做出明確規(guī)定，但從這一時期官方的表達與司法實踐中我們可以歸納出民事證據(jù)運用所應(yīng)遵循的原則。這些原則主要有情證兼用原則、關(guān)聯(lián)性原則、直接言詞原則、遵循倫理原則及尊重民事習慣原則。證據(jù)原則的非法定化特征導致其約束力不強，實踐中有較多的例外情形。

關(guān)鍵詞：情證兼用；關(guān)聯(lián)性；直接言詞；遵循倫理

中圖分類號：DF723

文獻標識碼：A

民事證據(jù)法的原則是指民事訴訟活動中證據(jù)的收集、審查判斷及依證據(jù)認定事實等方面應(yīng)遵循的準則。證據(jù)法的原則對證據(jù)立法與司法而言具有重要的指引作用，尤其是在法律沒有具體規(guī)定的情況下，證據(jù)法原則可以指引司法人員如何收集、運用證據(jù)及依證據(jù)認定事實。就成熟的部門法而言，立法是通過原則而確立，再具體化為規(guī)則，并凝固為某些制度和連續(xù)化為程序的過程。由此看來，在成熟的法律形態(tài)中，原則的產(chǎn)生應(yīng)先于規(guī)則，且原則應(yīng)當是在立法上予以明確的。清代法律不具有這一特征，尤其是證據(jù)法，尚未從其他法律中獨立出來。因此，清代立法沒有明確規(guī)定民事證據(jù)運行原則的內(nèi)容。但這并不意味著這一時期證據(jù)運行就沒有原則。透過相關(guān)的立法規(guī)定及對民事證據(jù)表達與實踐的考察，我們可以提煉出清代民事證據(jù)運行的原則。這些原則對我們今天即將制定的證據(jù)法仍有一定的借鑒作用。清代證據(jù)法的原則可以概括為情證兼用原則、關(guān)聯(lián)性原則、直接言詞原則、遵循倫理原則及尊重民事習慣原則。

一、情證兼用原則

(一)情證兼用原則的含義

與刑事訴訟中的口供與證據(jù)裁判原則不同的是(注：對口供重視是中國古代訴訟中對刑事案件事實認定的主要特征，但僅有口供并不能認定被告犯罪成立，關(guān)鍵的物證如犯罪工具、犯罪對象若不具備，犯罪事實是不可以認定的。)，民事訴訟認定案件事實遵循的情證兼用原則。所謂情證兼用，是指對訴訟中爭議事實的認定，除了要求應(yīng)當有證據(jù)證明之外，當事人主張的事實還應(yīng)符合情理。宋代鄭克在《折獄龜鑒#8226;證慝》為“韓億引乳醫(yī)為證”一案所作的按語中認為：

嘗云推事有兩：一察情，一據(jù)證，固當兼用之也，然證有難憑者，則不若察情，可以中其肺腑之隱，情有難見者，則不若據(jù)證，可以屈其口舌之爭。兩者迭用，各適所宜也，彼誣其子為他姓，所引之證，想亦非一，獨未嘗引乳醫(yī)，則其情可見矣，以乳醫(yī)示之，既有以中其肺腑之隱，又有以屈其口舌之爭，則從無以為辭，而冤遂辨，不亦宜乎。(注：“韓億引乳醫(yī)為證”一案的內(nèi)容是這樣的：韓億知洋州，土豪李甲，兄死，迫嫁其嫂，因誣其子為他姓，以專其貲。嫂訴于官，甲則賂吏使掠服之，積十余年，其訴不已，億視舊牘，未嘗引乳醫(yī)為證。一日，盡招其黨，以乳醫(yī)示之，眾無以為辭，冤遂辨。(見劉俊文折獄龜鑒譯注#8226;卷六#8226;證慝[C]上海：上海古籍出版社1988：376))

在按語中，鄭克認為李甲未嘗引乳醫(yī)，則其情可見矣。鄭克的思路是這樣的：李甲既然主張其嫂之子為他姓，就應(yīng)當找當初的乳醫(yī)為證，而李甲找了很多證人，惟獨沒有乳醫(yī)，可表明李甲主張的事實可信程度低。由此看來，此處的“情”應(yīng)當指當事人主張事實的可信程度。而察情則是考察當事人的主張在多大程度上可信，但這一考察不是依據(jù)證據(jù)，而是經(jīng)驗法則。當然若僅憑察情就對爭議事實作出認定，還尚嫌武斷，也難以讓當事人心悅誠服。懷疑事實可以憑情理，而認定事實則應(yīng)當有證據(jù)。本案中最終否定李甲主張的乃是乳醫(yī)的證詞。

(二)情證兼用原則在實踐中的表現(xiàn)

清代民事訴訟中，以情證兼用認定事實的案件比比皆是。通過對大量情證折獄案件進行分析，筆者認為情證兼用模式在實踐中有以下幾種表現(xiàn)：

1當事人的主張如有證據(jù)支持，且主張無不合情理之處，則應(yīng)當依證據(jù)來認定事實。此類案件在證據(jù)與情理相結(jié)合認定事實的案件中占有大多數(shù)。

2當事人的主張有證據(jù)支持，但主張的事實不合情理，官府不會輕易支持其主張，而會對當事人主張的事實重新調(diào)查。清人顧麟趾的《山右讞獄記》載：

張以仁控許繩仁券借其銀1500兩，無息，限三月清，券據(jù)分明，貢生許佩蘭作中，許繩仁欠逾十年不償。后許繩仁、張以仁私和，以許繩仁付張以仁二百金了事，但許繩仁仍未償還，致張以仁控官。竊思許繩仁家資十倍于張以仁，何以反貸于張以仁，許繩仁又何以堅不償還，約期三月，何逾十年，千金之欠，何張以仁愿以二百金私和，殊非情理^[1]。

從證據(jù)上看，此案人證物證俱全，且許繩仁也沒有否定借條的真實性。若依證據(jù)裁判，完全可以認定借款事實成立。但鑒于原告主張事實不合情理，審理者沒有簡單相信借據(jù)與中人證言這兩份證據(jù)，而是對案件進一步調(diào)查，最后查明借貸事實并不存在。

3當事人主張雖無證據(jù)，甚至只有相反的證據(jù)，但情理上可信，普通官員也許會駁回當事人的主張，但盡職的官員卻會去查明事實?！墩郦z龜鑒補》記載了這樣一則案例：

紹興某翁，有三子，而并取婦，先后皆死。女贅婿于家。翁復納一妾，未逾年生子，翁遂棄世。家無男丁，喪事惟婿指揮。舉殯日，適與鄰村喪家同，鼓吹儀仗各爭道，至于交斗，停喪路側(cè)。斗罷而葬，其俗然也。

既葬，女控于官，謂抱中兒非翁出。長婦聞之怒，詣官自訴謂實系翁子，如不信，請啟棺滴血。官責狀，長婦甘誣抵罪。驗之不入，長婦系獄，次婦、三婦相繼控憲控京，皆系獄。適某公在浙按事，就便查辦，調(diào)集卷宗，熟思無策。謂非翁子，而兒婦三人鑿鑿指認，且甘罪迭控，自系真情；謂是翁子，而屢次滴血不入。不解所由。聞某幕以折獄名，卑禮厚幣聘之來，幕思之數(shù)日，忽拍案曰：“得之矣?！币蛘埬彻鹊闻疄轵灐Ｄ彻D悟，召女謂曰：“爾弟非翁出，爾非翁出乎，盍先試汝?”女色變，滴之亦不入。公怒，嚴鞠之，女不能禁，泣曰：“此事悉由婿”逮婿，一訊而服。

蓋于舉殯時，故與鄰村同日而路旁爭斗，乘亂易棺。老謀深算，人情所不能及也，為按律治罪，而釋婦^[2]。

上述案件中，被告的主張被證據(jù)否定，在當時可謂鐵證如山，因而長婦、次婦、三婦皆系獄。但某公正是從三婦系獄而不悔的行為中判斷其主張應(yīng)當為真，這是典型的以情折獄。但單純的情理不能否定證據(jù)，某公后來還是通過幕友的提醒，才對原告的證據(jù)進行證偽。不過某公在情理上認定被告等人主張為真是案件最終水落石出必不可少的前提。

4當事人雙方的主張都沒有證據(jù)支持，依據(jù)情理認定事實。即哪一方當事人的主張更合情理，便認定該方的主張成立?！墩郦z龜鑒補》載：

張靜山擢新安太守，有兩姓爭墳互控，俱無契據(jù)，公乃傳諭五日后登山驗決。五日后，公及兩造俱至。一系郡丞候選，一系老諸生。公稱已求神指示明白，是非已決，此后是其子孫方得登山展祭，非其子孫不得過問，汝兩分行，皆當別祖，過此后不能并至此隴矣。兩人皆遵命，老諸生走伏墓前，草草三叩首畢，起身干哭，顏色扭怩?？へ┓菽骨?，大哭曰：“子孫為祖宗興訟多年，不辭勞苦，今郡伯禱神得夢，一言判斷，究不明是非真假，可否不謬，倘所夢不實，為子孫者今后不能致祭矣，言令及此，能勿悲乎?！蓖纯夼P地。公乃謂老諸生曰：“汝別墓情形，眾目共見，尚有何說?”老諸生自言知罪^[2]45。

本案中，老諸生草草三叩首畢，起身干哭，顏色扭怩等情狀并不能作為墓非其祖的證據(jù)，只能是從情理上判斷其主張的事實可能性較小。但舍此別無他證，司法官員便以此認定老諸生主張不實。

5無證據(jù)亦不合情理的主張不予支持。清人莊綸裔《盧鄉(xiāng)公牘》記載了這樣一份判詞：

郭正東契買郭玉管父之田，未及過割，郭玉管之父病故，郭正東稱其價已交足，但田未交付，欲占郭玉管之田，郭玉管遂控官。卑職認為田既未足，郭正東如何肯將價交清，此一定之理。若價早已交清，而地不夠數(shù)，郭正東早已呈控，不待今日^[3]。

原告郭玉管控郭正東占其田，郭正東則辯稱其價已付，但郭玉管田未交，這一主張明顯不合常理，且無證據(jù)支持，因此司法官沒有支持其主張。

6當事人雙方在證據(jù)上都不占優(yōu)勢，在情理上也難分伯仲，則對案件事實不予認定。清代紀昀在《閱微草堂筆記》中記載：

安定有兩家爭一墳山。其地廣闊不盈畝，中有二冢。兩家各以為祖塋。問鄰證，則萬山之中，裹糧挈水乃能至，四無居人。問契券，則皆稱前明兵燹已不存，問地糧串票，則兩造具在。其詞皆曰此地萬不足耕，無錙銖之利，而有地丁之額。所以百控不已者，徒以祖宗丘隴，不欲為他人占耳。又皆曰茍非先人之體魄，誰肯涉訟數(shù)十年，認他人為祖宗者。或疑為謀占吉地。則又皆曰秦隴素不講此事，實無此心，亦彼此不疑有此心。且四周皆石，不能再容一棺。如得地之后，掘而別葬，是反授不得者以間，誰敢為之。竟無以折服。又無均分理，無入官理，亦莫能判定。大抵每祭必斗，每斗必訟。官惟就斗論斗，更不問其所因矣。后蔡西齋為甘肅蕃司，聞之，曰：“此爭祭非爭產(chǎn)也，盍以理諭之，曰：爾既自以為祖墓，應(yīng)聽爾祭。其來爭祭者，既愿以爾祖為祖，于爾祖亦無損，于爾亦無損矣。聽其享薦亦大佳，何必拒乎?亦不得已之權(quán)詞，然迄不知其遵否也^[4]。

本案中，兩家的主張從情理上看不出誰更合理，證據(jù)也不能證明誰的主張更可信，這使得察情、驗證皆無效果，司法官員對爭議事實沒有做出認定。

從上面的案例看來，情證兼用模式總的特點是強調(diào)二者不可偏廢。但“證”與“情”在實踐中的功能還是有所區(qū)別的。這一區(qū)別在案件受理方面與事實認定方面皆有體現(xiàn)。在案件受理方面，原告起訴時若沒有證據(jù)，官府在大部分情況下會不予受理；相反若原告有證據(jù)，即使主張可能不合情理，官府一般也不能駁回。(注：清代的司法官員明確表示對當事人起訴時無證據(jù)的案件不予受理。曾于康熙年間任縣令的黃六鴻總結(jié)了訴訟中不應(yīng)受理的幾種案件，其中就有無證據(jù)而不予受理的情形，如告婚姻而無媒妁者；田土無地鄰，債負無中保及不黏連契據(jù)者。但卻未將不合情理作為不受理的理由。見黃六鴻著《?；萑珪?，引自《官箴書集成#8226;第3冊》，黃山書社1997年影印本，第327頁。)在事實認定方面，若最終依情理認定事實，一定是無證據(jù)或證據(jù)難憑；但依證據(jù)認定事實，只要證據(jù)經(jīng)審查為真，事實不合情理亦可置之不問。在情理與證據(jù)不一致時，如不能查明證據(jù)為偽，則不能置證據(jù)于不顧，而徑以情理認定事實。

(三)情證兼用原則的例外

從司法實踐來看，民事案件的事實認定在很大程度上離不開當事人的口供。不過，民事訴訟中口供的獲得一般都是以情證折獄為基礎(chǔ)的，即當事人在情理或證據(jù)面前不能抵賴，從而承認對己不利的事實(注：如前引案例3中的某翁之婿及案例4中的老諸生就是在證據(jù)或情理面前被迫承認不利事實。)，而不像刑事訴訟中官府經(jīng)常通過刑訊來獲得被告人的口供。當然，司法實踐中亦有例外情形，即司法官員往往既未察情，亦未據(jù)證，僅憑主觀感覺就認定一方當事人主張為真或為偽，倘一方當事人不承認認定，司法官員也會通過刑訊來迫使該方當事人承認。據(jù)清人奏折稱：“清代地方衙門中如繃桿、釣桿、站籠等非刑，各州縣大半有之，除以懲治盜賊外，甚至田土斗毆等案一切用之?！?sup>[5]按清律規(guī)定，非法刑訊在刑事訴訟中尚且不得使用，在民事訴訟中應(yīng)被禁用自不待言。但實踐中非法刑訊不但在重罪案件中使用，在田土案件中也廣泛使用，顯然是司法官員怠于取證而過度依賴口供所致。這與情證折獄原則是明顯相背的。

二、關(guān)聯(lián)性原則

關(guān)聯(lián)性原則是指司法官員在訴訟中選擇證據(jù)時總是盡可能選擇與爭議事實有密切聯(lián)系的證據(jù)，若證據(jù)與爭議事實關(guān)系不大，則難以采為認定事實的依據(jù)。前引《折獄龜鑒#8226;證慝》中“韓億引乳醫(yī)為證”一案，乳醫(yī)的證詞是與當事人主張關(guān)聯(lián)性最強的證據(jù)，以乳醫(yī)為證即是強調(diào)證據(jù)關(guān)聯(lián)性的表現(xiàn)。在清代，關(guān)聯(lián)性原則在立法、司法實踐與理論上均有體現(xiàn)。

(一)立法上的體現(xiàn)

清代立法沒有對證據(jù)的關(guān)聯(lián)性做出一般性要求，而是對于某些特定證據(jù)形式的證明作用做出規(guī)定，從而間接體現(xiàn)立法對于證據(jù)關(guān)聯(lián)性的要求。清代有條例規(guī)定：“凡民人告墳山，近年者以印契為憑；如系遠年，須將山地、字號、畝數(shù)及庫貯鱗冊并完糧印串，逐一丈勘查對，果相符合，則斷令歸己。如勘查不符，又無完糧印串，則所執(zhí)遠年舊契、不得為憑?！?sup>[6]這一條例明確規(guī)定在審理墳山糾紛中，印契是關(guān)聯(lián)性最強的證據(jù)，如缺少這一證據(jù)，則應(yīng)將山地、字號、畝數(shù)及庫貯鱗冊并完糧印串，逐一丈勘查對。這表明庫貯鱗冊及完糧印串等作為證明墳山所有權(quán)糾紛的書證，不能單獨證明糾紛事實，必須將其與現(xiàn)場勘查結(jié)合才可以認定事實；而遠年舊契則不得作為證據(jù)。很顯然，在立法者看來，上述證據(jù)在關(guān)聯(lián)性上是越來越弱，因此司法官員在運用上述證據(jù)時的做法也應(yīng)有所不同。

(二)理論上的總結(jié)

清代的司法官員在民事案件審理實踐過程中，積累了許多關(guān)于證據(jù)關(guān)聯(lián)性判斷的經(jīng)驗，并將這些經(jīng)驗寫進自己的著作中，在理論上對于證據(jù)關(guān)聯(lián)性問題的判斷進行總結(jié)。清人黃六鴻認為：債負必以券約為憑，往來之手札不足據(jù)也，安知其曾否見貸與既償而無證乎。又必以親借親償為信，否則子孫兄弟之屬為代索也，又安知其物償而券未交與別立收約而今已無存乎^[7]。這表明在黃六鴻的意識里，在審理債負案件中，確定債是否成立時，券約的關(guān)聯(lián)性要高于當事人往來之手札；而在審查債務(wù)是否履行時，又以當事人親自履行的證據(jù)的關(guān)聯(lián)性最強。

(三)司法實踐中的做法

清代的民事訴訟實踐中，司法官員對于某些證據(jù)的采信也能體現(xiàn)出他們在觀念上對證據(jù)的關(guān)聯(lián)性強弱已有區(qū)分，并對關(guān)聯(lián)性不同的證據(jù)在證明力的認定上也給予相應(yīng)的區(qū)分。汪輝祖在《病榻夢痕錄》中記載一則案件：

謝子純弟弟死亡六月后弟媳劉氏生子。三年后，謝子純賄賂劉氏傭婦董某，控官稱劉氏子為董婦之子，以董某為證。汪輝祖在審理中發(fā)現(xiàn)劉的證人都是喜宴時親友，證詞證明力不強，董某不服。汪輝祖秘密調(diào)查當初劉氏生子時的穩(wěn)婆錢氏，錢氏證明子為劉氏所生，與劉氏主張相符。董婦、謝子純伏罪^[2]110。

本案中，汪輝祖的辦案思路即體現(xiàn)了對證據(jù)關(guān)聯(lián)性的重視。因為系爭子究竟是否為劉氏所生，參加喜宴的親友是無法親睹的，而穩(wěn)婆的證詞顯然最有證明力。

(四)關(guān)聯(lián)性原則的例外

筆者以為，關(guān)聯(lián)性原則的例外至少在立法上是不存在的。因為清代法律沒有證據(jù)排除規(guī)則，因而不存在某些關(guān)聯(lián)性很強的證據(jù)在訴訟中不能采用的情形。但在實踐中，關(guān)聯(lián)性原則的例外應(yīng)當是存在的。原因有兩種，一是因為某些客觀困難的存在，司法官員無法收集到關(guān)聯(lián)性最強的證據(jù)，而只能采用關(guān)聯(lián)性較弱的證據(jù)來證明事實。清人吳宏在審理“蘇搏先告蘇振鵬析產(chǎn)”一案中，因關(guān)鍵證人查若篯、蘇可章遠在蕪湖，吳宏便差人到蕪湖傳二人到庭作證，但兩人年皆80以上，且距案件審理地點非常遙遠，盡管司法官員多次發(fā)出通知要求其出庭，二人最終未能到庭^[8]。本案中，兩名關(guān)鍵證人的證詞應(yīng)當是案件中關(guān)聯(lián)性最強的證據(jù)，但因特殊原因，這一證據(jù)無法獲得，因此，司法官員只得退而求其次，以其他證據(jù)來認定事實。二是由于證據(jù)形成過程存在缺陷，導致某些證據(jù)雖然關(guān)聯(lián)性很強但真實性不高，因此，司法官員覺得不能僅憑該證據(jù)認定事實，而不得不采用其他證據(jù)。袁守定在總結(jié)民事訴訟中書證的審查經(jīng)驗時指出：聽民買賣之訟，舍契券固無可依據(jù)，然鄉(xiāng)曲愚民目不識字，即粗能搦管，斷難一一清晰。若買者點則授稿，賣者使依書寫，其中界書可盡信乎，不得一概以契券為憑而不詳加推鞠也^[9]。契券是買賣訴訟中的最重要證據(jù)，但由于契約多由買者點則授稿，賣者使依書寫這一訂約習慣的存在，司法官員不能僅憑契券的內(nèi)容來認定事實，從而導致關(guān)聯(lián)性很強的證據(jù)不能發(fā)揮應(yīng)有的證明作用。

三、直接言詞原則

(一)直接言詞原則的含義及成立理由

以情證兼用來認定事實，必然催生直接言詞原則。所謂直接原則，乃是要求對于認定事實的證據(jù)，做出最終裁判的司法官員應(yīng)當親自調(diào)查。而言詞原則表現(xiàn)為證人必須到庭以言詞作證，不允許他人代為陳述，也不允許宣讀書面證詞。

強調(diào)直接原則的理由是證據(jù)若非由審判官員直接調(diào)查，則在傳輸過程中難保不會發(fā)生變化，導致司法官員最后接觸的證據(jù)與原始證據(jù)不同，從而影響事實認定的正確性。清代名幕汪輝祖在《學治臆說》中記載了這樣一則案例：

向館嘉湖時，吏多宿纛，聞有絕產(chǎn)告贖者，業(yè)主呈契請驗，纛吏挖去“絕”字，仍以“絕”字補之，問官照見“絕”字補痕，以為業(yè)主挖改，竟作活字斷贖，致業(yè)主負冤莫白^[10]。

本案中，業(yè)主提供的書面證據(jù)在到達問官之前已為纛吏掌控，正是這一傳輸環(huán)節(jié)使得證據(jù)被變造，從而導致司法官員認定事實錯誤。至于言詞原則的強調(diào)乃是與中國古代訴訟中極具特色的“五聽制度”分不開的。(注：《周禮#8226;小司寇》記載的“五聽”包括“辭聽、色聽、氣聽、耳聽、目聽”。鄭玄注“辭聽謂觀其出言，不直則煩”，“色聽謂觀其顏色，不直則赧然”，“氣聽謂觀其氣息，不直則喘”，“耳聽謂觀其聽聆，不直則惑”，“目聽謂觀其眸子，不直則眊然”。)五聽制度要求兩造與證人親自到庭，因為只有如此，司法官員才可以通過察顏觀色的方法來判斷兩造及證人陳述的真?zhèn)巍?/p>

(二)直接言詞原則的表現(xiàn)

直接言詞原則在證據(jù)調(diào)查過程中主要表現(xiàn)在三個方面：對人證要求證人本人到庭接受訊問；對勘驗要求司法官員親自實施；對書證要求當事人提供證書的原本或底本。

1證人應(yīng)當親自到庭接受訊問。證人只有到庭才可以隔別訊問或進行對質(zhì)，從而發(fā)現(xiàn)證詞的真?zhèn)?。證人如具備法定免予出庭的理由，可以免予到庭，但其證言不得采信。這與現(xiàn)代訴訟中允許其他人代為陳述或遞交書面證詞的做法迥異。在清代的司法實踐中，通過對證人進行隔別訊問或?qū)|(zhì)發(fā)現(xiàn)證言為偽的做法俯拾即是。前引《山右讞獄記》記載的案件審理過程中，審理者通過隔別訊問，發(fā)現(xiàn)幾名證人證言不一致，從而迫使證人說出真相。相反，若關(guān)鍵證人不能到庭，則會導致案件真相難以查清。前述吳宏審理的“蘇搏先告蘇振鵬析產(chǎn)”一案，就因關(guān)鍵證人查若篯、蘇可章遠在蕪湖，無法接受訊問。但司法官員仍然多次發(fā)出通知要求其出庭，盡管因客觀情況所限，二人最終未能到庭。該案的證據(jù)調(diào)查過程可以體現(xiàn)出清代的訴訟實踐對于直接言詞原則的強調(diào)。

在清代的一些筆記作品中，可以看出一些司法官員對于證據(jù)調(diào)查過程中的私訪持批評意見。清代有些地方官員喜歡以私人為耳目訪察案件，私訪對于案件審理的最大弊端就在于違背直接言詞原則。因為私訪一般由官員的下屬進行，其聽到的內(nèi)容在傳到問官時可能已經(jīng)變異；其次，對私訪人員做出陳述的人因沒有一定的約束，私方人員亦無法核對其陳述的真?zhèn)?。因此，私訪獲得信息的正確性沒有保證。一些有見識的官員對于私訪的反對正是對直接言詞原則的強調(diào)。(注：清代名幕汪輝祖在《佐治藥言》中認為“蓋官之治事，妙在置身事外，故能虛心聽斷，一切以訪聞為主，則身在局中動多掛礙矣。故統(tǒng)案慎勿輕辦。”表明了他對于私訪收集證據(jù)方式的否定。)

2勘丈應(yīng)由州縣官親自實施?？彬炁c丈量是民事訴訟證據(jù)調(diào)查的重要手段之一。直接原則在這一領(lǐng)域的要求是田地有應(yīng)勘丈者，即行勘丈，毋委佐貳^[11]。因為佐貳作為州縣官的屬官，具有官方身份，其勘丈的結(jié)論州縣官往往直接采用。若佐貳勘丈不公，則會對事實認定帶來消極影響，但佐貳官又不對案件審理的錯誤承擔責任，這種有權(quán)無責的狀態(tài)很難保證佐貳官會秉公認真實施勘丈。清代條例明確反對佐貳實施勘丈，以保證勘丈對查明事實真相的積極作用。

3書證要求審查證書的原本或底本。在清代的民事訴訟中，書證有原本與抄本之分，還有底本與正本之分。所謂原本是指反映當事人之間民事關(guān)系的最初文字資料。抄本的制作則是因為當事人在向官府起訴時，因為擔心本方提供的證書在案件正式審理之前滅失或被篡改，當事人將原本抄錄一份，呈交官府。而所謂正本與底本是指在民事交易中，交易雙方先寫好契約內(nèi)容并簽名畫押，但在向官府投稅時，官府并不是僅僅在當事人寫就的契約上加蓋印章，而是指定人員將當事人訂立的契約的內(nèi)容再抄到官頒契紙上，這樣，當事人先前寫就的契約即為底本，而后來由官府指定人員抄寫的契約即為正本。在審理契約糾紛過程中，如果司法官員只審查抄本或正本，不審查原本或底本，甚至也不訊問在契約上署名的人，這樣的審查方式難以發(fā)現(xiàn)案件真實，也會受到上司的批評。曾于清代任安慶知府的徐士林在復審一起上訴案件時稱原審官員謝縣令“不論底契，不訊代筆之人，只泥印紙貼改二字，反以一筆揮成之議約，疑其字密墨重，斷為捏改，何其固也?！?sup>[12]清代沒有復印技術(shù)，偽造與原本或底本不一致的正本或抄本比較容易。因此，有經(jīng)驗的司法官員主張對抄本或正本的真?zhèn)尾粦?yīng)輕易相信，而應(yīng)與原本核對后再做判斷。

(三)直接言詞原則的例外

作為直接言詞原則的例外，主要表現(xiàn)為司法官員不是依據(jù)自己直接收集的證據(jù)來認定事實。從人證制度而言，清代訴訟實踐不允許證人委托他人代為宣讀證詞即提交書面證詞，因此，言詞原則的例外是不存在的。就書證而言，司法官不審查書證的原本或底本就對證據(jù)作出判斷，應(yīng)當視為直接原則的例外。此種情形在實踐中還是存在的，如前引徐士林批評的謝縣令只就印契本身判斷其真?zhèn)尉褪沁`背直接原則的做法。清代訴訟實踐違背直接性原則的最集中的表現(xiàn)就是司法官員委托其他人員代為取證，尤其是代為進行田土案件的勘丈。盡管清代很多司法官員都主張勘丈應(yīng)由州縣正印官親自實施，但由于司法實踐中存在的實際困難(主要是司法官員人數(shù)有限，正印官每州縣只有一人)，佐貳官員代勘的情況經(jīng)常出現(xiàn)。據(jù)筆者對《徐公讞詞》中勘丈案件的統(tǒng)計，可以實施勘丈的主體有臬臺、道臺、知府、同知、州縣官、縣丞、巡檢、典史、驛丞、捕衙、教諭、經(jīng)歷、照磨、署縣、署縣丞、署典史等，在上述官員中，只有臬臺、道臺、知府、州縣官、署縣屬于正印官，其他皆屬佐貳官。很顯然，這與勘丈實施的直接性要求相距甚遠。

四、遵循倫常原則

遵循倫常原則主要表現(xiàn)在證據(jù)的收集及疑難事實的認定過程應(yīng)當考慮到倫常規(guī)范的存在，不得破壞倫常。

(一)取證行為不得破壞倫常

取證行為中的維護倫常原則在立法上的表現(xiàn)主要是親親相隱制度。所謂親親相隱，其含義是指在訴訟中與當事人有法律上容隱關(guān)系的人可以免除作證義務(wù)。刑事訴訟中這一原則有例外情況，若被告人所犯之罪為反逆重罪，與其有互為容隱關(guān)系的親屬不得拒絕作證。與刑事訴訟不同，民事訴訟因無反逆案件，因而無此例外情形。司法實踐中有一些做法也體現(xiàn)了對于倫常的維護。以墳山訴訟為例，發(fā)冢驗棺是確認墓主身份的重要證據(jù)，但我們考察清代的墳山訴訟，很少有發(fā)冢驗棺的做法。本文第一部分提及的張靜山與蔡西齋審理的兩起墳山糾紛中，都沒有收集證明案件事實的直接證據(jù)，其結(jié)果是一起案件憑借情理來認定事實，另一起事實干脆就沒有查明。這可以看出實踐中司法官員在取證過程中盡量不破壞倫常的態(tài)度。

(二)對疑難案件的處理應(yīng)遵循有利于維護倫常

一般案件應(yīng)當按照事實來處理，但并非所有審判都可以查清事實。對于事實難以查清的案件，清代的司法官員在處理時較多地考慮了有利于維護倫常的需要，《閱微草堂筆記》記載：

吳冠賢為安定令時，有幼男幼女，皆十六七歲，并呼冤于輿前。幼男曰：此我童養(yǎng)之婦。父母亡，欲棄我別嫁。幼女曰：我故其胞妹。父母亡，欲占我為妻。問其姓，猶能記，問其鄉(xiāng)里，則父母皆流丐，朝朝傳徙，已不記為何處人也。問同丐者，是到此甫數(shù)日，即父母并亡，未知其始末，但聞其以兄妹相稱。然小家童養(yǎng)媳，與夫亦例稱兄妹，無以別也。有老吏請曰：是事如捕風捉影，杳無實證，又不可刑求。斷合斷離，皆難保不誤。然斷離而誤，不過誤破婚姻，其失小；斷合而誤，則誤亂人倫，其失大矣。盍斷離乎?推研再四，無可處分，竟從老吏之言^[4]510。

本案的結(jié)果是將兩人斷離，其斷離依據(jù)就是老吏所稱的‘斷離而誤，不過誤破婚姻，其失?。粩嗪隙`，則誤亂人倫，其失大矣’的傳統(tǒng)倫理要求。本案因缺少證據(jù)，當事人之間的關(guān)系難以確認。這一案件，若按清代的訴訟規(guī)則，當事人告婚姻而無媒妁者，應(yīng)不予受理，但吳縣令并未簡單駁回。盡管吳縣令最終沒有支持幼男的主張，但其理由并不是出于其舉證不能，而是在權(quán)衡誤判后果嚴重程度的不同之后做出的一種選擇，而判斷誤判后果嚴重與否的標準則是傳統(tǒng)倫理。

(三)遵循倫常原則的例外

倫常原則的價值是維護家族和諧，而證據(jù)法則的價值則是為了能夠發(fā)現(xiàn)真實。兩者并非總能夠相容。有時為了發(fā)現(xiàn)真實，必須破壞倫理；而有時為了維護倫常，又不得不放棄真實的發(fā)現(xiàn)。當兩者發(fā)生沖突時，維護傳統(tǒng)倫理的價值一般是首位的，但卻并不是絕對的。當司法官員認為發(fā)現(xiàn)真相非常重要時或者當事人愿意犧牲倫理價值時，也可以采取一些犧牲倫常的方法來取得某些事實的證據(jù)，這就構(gòu)成了遵循倫常原則的例外。如本文前引的“紹興某翁之女控其父妾子非其父親子”一案中，原被告雙方各不相讓，司法官員亦認為確認家族唯一繼承人身份是非常重要。因此在某翁三個兒媳先后具結(jié)的前提下，將已下葬的某翁啟棺滴血驗親，這對于維護先人入土為安的傳統(tǒng)倫常而言顯然是一個例外。不過此種例外又是人們在觀念上可以接受的。因為此案發(fā)現(xiàn)真實的價值遠大于倫常的價值。

五、尊重民事習慣原則

清代的民事習慣對于民事訴訟實踐的影響除了作為案件審理的適用依據(jù)，還對證據(jù)規(guī)則產(chǎn)生較大的影響，這一影響主要表現(xiàn)為兩個方面：一是影響證據(jù)方式的選擇，二是影響事實認定。

(一)民事習慣對證據(jù)方式的影響

在清代的民事訴訟中，因為某些習慣的存在，使得官府在選擇審理案件的證據(jù)時體現(xiàn)出時代的特色。如在清代的民事交易中，代筆、中人所起的作用日益突出，絕大部分民事交易的成立都有代筆、中人的參與。這直接影響到民事糾紛解決時司法官員對于證據(jù)方式的選擇。既然中人參與到民事交易的成立過程一個重要的目的就是為了防止將來交易雙方在履行契約時若發(fā)生爭議可以幫助查明事實，因此，當后來糾紛發(fā)生時，司法官員會很自然地想到應(yīng)該訊問代筆或中人以查明事實真相。清代的司法官員在總結(jié)審理民間田產(chǎn)糾紛的經(jīng)驗時說：“惟查民間買賣田產(chǎn)，首重代筆中人，繼憑紅契……”^[13]代筆與中人在民事活動中出現(xiàn)即為民事習慣，并非法律的要求，因為當時的法律只要求當事人進行田土交易時應(yīng)當用官頒契紙立契，并且應(yīng)將所立之契報官投稅。投稅之契稱為紅契，若不用官頒契紙則稱為白契。從清代這位司法官員的經(jīng)驗總結(jié)來看，依法制作的紅契的證明作用還不如依據(jù)習慣而參與到民事交易中來的代筆、中人重要。可見清代民事交易習慣對于證據(jù)方式選擇的影響甚巨。而這位司法官員之所以將代筆、中人視為比紅契還重要，是由民事交易的現(xiàn)實決定的，即在田產(chǎn)交易中，代筆、中人的參與率很高，而當事人將契約投稅的情形卻并不普遍。為了逃避契稅，交易雙方往往不將契約投稅，這樣在交易糾紛發(fā)生時如司法官員拘泥法律規(guī)定，必欲以紅契為證，則很可能導致許多交易事實無法查清。因此，司法官員在認定契約證明力時沒有就契論契，而是重視代筆與中人的作用，正是對民事交易習慣的重視。

(二)對事實認定的影響

當事人主張的事實如與習慣不符合，便很難得到司法官員的支持。對當事人主張的事實，若與當?shù)氐娘L俗習慣不一致，除非當事人有非常有力的證據(jù)證明，否則司法官員可徑自認定其主張不能成立。徐士林的《徐公讞詞》有這樣一份讞詞：

皖人堅信風水，(在祖墳的選址方面，如有其他的墳?zāi)刮恢?斬罡塞陽，驚死刑生之談，奉為金玉，牢不可破，老墳果王祖也，(王)華士肯自塞陽，自切祖腳乎。即此斷之，其為冒祖占葬無疑^[14]。

本案中，因王華士主張的老墳為其祖墳的事實與當?shù)氐膲災(zāi)惯x址習慣明顯沖突，因此，徐士林直接認定其主張為假。

(三)尊重民事習慣原則的例外

應(yīng)當說清代司法官員在認定事實時之所以尊重民事習慣，是因為他們認為這些習慣對于社會是有價值的。若司法官員認為某些習慣屬民間陋習，不愿意這些習慣在民間生活中繼續(xù)發(fā)揮作用，則會在審判實踐中否定此種習慣的作用，以引導民眾放棄此類習慣。徐士林的讞詞中提到了一種被他視為是鄉(xiāng)愚陋習的習慣——兄妹合葬。在一起訴訟中，當事人雙方爭奪一座古墓的祭祀權(quán)。當事人彭姓一方為證明墓系本方所有，稱墓中之人系其父及其姑(即另一方當事人湯姓之母)合葬之墓。湯姓則主張系湯姓夫婦合葬之墓。案中彭姓所稱兄妹合葬的習慣即是與傳統(tǒng)倫理相違背的習慣。因為傳統(tǒng)倫理觀念中以夫婦合葬為最理想選擇，次之也有子女與父母合葬的情形，再次之可能為兄與弟或姐與妹之合葬，至于兄妹合葬違背男女有別之禮，為有文化之人所不取。因此徐士林認為其“事出不經(jīng)，折之以理，決不信其鄙俗之詞，致滋人倫風化之蠱。則此墳總以湯氏為政，兩姓合葬之虛實皆不必深論?！?^[14]553否定違背傳統(tǒng)倫理的習慣的證明力，其理由正如徐士林讞詞中說的那樣，是為了避免破壞人倫，其動機在于遏止此類習慣的適用。

以上五條即為筆者依據(jù)清代的訴訟實踐總結(jié)出來的民事證據(jù)法的原則。需要說明的是，這些原則是實踐中總結(jié)出來的，并非立法的預先規(guī)定，因此有較多的例外情形，對于司法實踐的約束力與現(xiàn)代證據(jù)法的原則難以相提并論。

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[14]徐士林撰，陳全倫、畢可娟、呂曉東徐公讞詞[M]濟南：齊魯書社，2001：582

Principle and Exception：Expression and Practice in

Civil Evidence Law in the Qing Dynasty

JIANG Tie chu

(Law College，Nanjing Normal University，Nanjing 210093，China)

Abstract：No express provisions about evidence rules can be found in the civil procedural law in the Qing Dynasty，but in official statements and judicial practice then evidential principles used in civil litigation can be deducted，which include reason evidence principle，relevancy，direct testimony principle，consistence with ethics principle and observation of civil practices. The tendency of rules of evidence being made not by law results in impairing of their binding force and rampancy of exceptions in practice.

Key Words：consideration of both reason and evidence；relevancy；direct testimony；comply with ethics；observe civil customs

本文責任編輯：唐 力