摘 要:我國證券市場上的民事侵權(quán)訴訟在前置程序#65380;確定訴訟代表人數(shù)等方面存在的問題不利于維護證券投資人的利益，也會影響證券市場健康有序的發(fā)展，應(yīng)以保護證券投資者的利益為出發(fā)點，擇機取消訴訟的前置程序，而設(shè)置不附條件的完全起訴權(quán);可設(shè)立變通式的集團訴訟，不要求訴訟的代表人數(shù)確定#65377;

關(guān)鍵詞:證券市場;侵權(quán)訴訟;前置程序;訴訟代表人

中圖分類號:D922.29文獻標(biāo)識碼:A文章編號:1006-3544(2007)05-0036-02

2002年1月15日，最高人民法院頒布了法釋[2001]1號《關(guān)于證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》(以下簡稱《受理通知》)，自此，法院開始正式受理證券侵權(quán)案件。 2003年1月9日， 最高人民法院又頒布了法釋[2003]2號《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（以下簡稱《審理規(guī)定》），對審理證券侵權(quán)賠償案件的實體和程序問題作了規(guī)定，填補了我國在這方面的法律欠缺。2005年10月27日，全國人大常委會對《證券法》進行了修改，修改后的《證券法》第69條正式確立了證券民事賠償制度， 為追究證券違法行為人的民事責(zé)任提供了法律依據(jù)。但從目前的司法實踐來看，證券侵權(quán)訴訟制度中仍然存在許多亟待解決的問題。

一、我國證券侵權(quán)訴訟制度存在的問題

（一）訴訟前置程序的問題

根據(jù)《受理通知》第2條規(guī)定，人民法院受理的虛假陳述民事賠償案件，其虛假陳述行為，須經(jīng)中國證券監(jiān)督委員會及其派出機構(gòu)調(diào)查并作出生效處罰決定；《審理規(guī)定》 第6條重申，投資人提起民事賠償訴訟須依據(jù)有關(guān)機關(guān)的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書。這就是說，行政處罰或刑事處罰是證券民事訴訟的前置程序。

1．前置程序設(shè)置的原因。高法曾于2001年下發(fā)了《關(guān)于涉證券民事賠償案件暫不受理的通知》， 將證券侵權(quán)賠償案件排除于訴訟之外， 理由是受當(dāng)時立法及司法條件的限制，尚不具備審理此類案件的條件。2002年初，高法改變立場，同意受理此類案件，但設(shè)置了訴訟的前置程序，其理由為：（1）抑制濫訴，防止訴訟爆炸。高法認為，由于目前我國證券市場發(fā)育不夠成熟，市場化、規(guī)范化的程度不夠高，證券市場虛假陳述等侵權(quán)行為時有發(fā)生，如果沒有前置程序屏障，案件數(shù)量將會很大，法院難以應(yīng)付。（2）減輕原告的舉證責(zé)任。由于證券行業(yè)的專業(yè)性較強，受到侵害的一般投資者往往不具備這方面的知識，自然難以收集到相應(yīng)的證據(jù)，從而造成舉證困難，設(shè)置前置程序可以利用有關(guān)行政機關(guān)和法院的力量調(diào)查取證，減輕原告方的舉證責(zé)任。（3）是非分明，便于法院判案。證券市場是一個公共性較為突出的行業(yè)， 一旦發(fā)生糾紛，所牽涉的對象將是不特定的社會公眾， 由此導(dǎo)致糾紛處理機關(guān)面臨巨大壓力，一旦處理失當(dāng)，將承擔(dān)難以預(yù)料的法律責(zé)任甚至政治責(zé)任。 而行政前置程序的制度設(shè)計可以使法院在糾紛發(fā)生初期遠離社會公眾的關(guān)注， 巧妙地逃脫對證券糾紛是非的判斷， 而一旦證券糾紛的行政處罰決定下達以后， 實際上關(guān)于證券糾紛的最為關(guān)鍵的過錯問題也隨之敲定。 至于如何賠償，賠償多少等技術(shù)性問題，一般不會引發(fā)太大的社會紛爭，并且這對法院來說也是駕輕就熟的工作，便于審理案件。

2．前置程序給證券投資者帶來的不利影響。前置程序的存在雖然有很多合理因素，但是還是為證券投資人帶來了不利的后果。（1）以行政處罰為起訴的前提條件，本身就導(dǎo)致了司法程序?qū)π姓幜P結(jié)果的過分依賴。就行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系而言，如果案件受理要以證監(jiān)會等行政機關(guān)的具體行政行為為前提，無疑降低了司法權(quán)的地位，使司法權(quán)受制于行政權(quán)，嚴重損害了司法的獨立性。從法理上來說，行政權(quán)理應(yīng)受到司法權(quán)的審查，前置程序顯然違背了司法的獨立性。（2）限制了當(dāng)事人受到法院救濟的范圍。這一范圍不僅包括法院受理案件的數(shù)量， 而且也可能使證券投資人受損的范圍擴大。 行政責(zé)任和刑事責(zé)任必須以法律的明文規(guī)定為前提，尤其是刑法嚴格執(zhí)行罪刑法定原則， 以及最高的證明標(biāo)準(zhǔn)；而民事責(zé)任涉及的范圍比較廣，法律原則（如公平原則）有時對審理案件也起到很重要的作用。甚至，在有利于當(dāng)事人的情況下法律可以具有溯及力。由此導(dǎo)致有時被追訴者的行為雖然達不到刑事、行政處罰的標(biāo)準(zhǔn)，卻會達到民事賠償?shù)姆ǘl件，但是正是由于前置程序的存在，可能會導(dǎo)致投資者的權(quán)利無法得到救濟。再者，投資者因證券市場侵權(quán)而遭受損失， 必須等到行政處罰決定做出之后才能提起訴訟， 而在此之前，投資者一直處于受損的狀態(tài)，并且損失可能進一步擴大。（3）當(dāng)事人難以及時、充分地得到救濟。為逃避因民事案件敗訴而帶來的巨額賠付，行政處罰對象勢必向上一級監(jiān)管機構(gòu)提起行政復(fù)議或向法院起訴， 要求撤銷行政處罰。 雖然在行政復(fù)議和行政訴訟期間，行政處罰不受影響，投資者可以據(jù)此提起民事訴訟。但根據(jù)《審理規(guī)定》第11條，人民法院受理虛假陳述證券民事賠償案件后，受行政處罰的當(dāng)事人對行政處罰不服、申請行政復(fù)議或提起行政訴訟的，可以裁定中止審理。而待行政復(fù)議或行政訴訟結(jié)束之后，已是時過境遷，做出虛假陳述的公司可能早就因為股價暴跌、銀行收回信用、財產(chǎn)凍結(jié)而資不抵債了，投資者的損失自然也得不到補償。另外，行政處罰的罰款數(shù)額巨大，使其后的民事賠償難以實現(xiàn)。

（二）訴訟形式

根據(jù)《受理通知》第4條規(guī)定，虛假陳述案件只能采取單獨訴訟或共同訴訟的方式， 而不宜以集團訴訟的形式受理。根據(jù)《審理規(guī)定》第14條，若是采取共同訴訟形式，只能采取人數(shù)確定的代表人訴訟。

1．規(guī)定只有代表人數(shù)確定才能提起訴訟的理由。最高人民法院明確規(guī)定只有人數(shù)確定，代表人才能作為提起民事訴訟的適格人。主要是因為：證券市場一旦發(fā)生侵權(quán)行為，受侵害的投資人人數(shù)眾多， 且侵權(quán)行為和侵權(quán)行為人往往不是單一的，投資人不可能起訴完全相同的被告；每個投資人受到的實際損失差別較大；還有，目前我國沒有類似美國的中介機構(gòu)對數(shù)以萬計的投資者及其損失進行登記和計算，僅依靠人民法院完成公告、對權(quán)利人進行登記，以及權(quán)利人選擇加入訴訟和適用裁判等工作是不現(xiàn)實的。另外，確定人數(shù)，也有利于當(dāng)事人更好地參加訴訟，維護自己的權(quán)利。故對證券市場人數(shù)眾多的賠償訴訟分離出若干個原告人數(shù)確定的共同訴訟，是符合人民法院現(xiàn)有條件和證券市場現(xiàn)實狀況的。

2.只有確定的當(dāng)事人才能參加訴訟的弊端。（1）如此規(guī)定實際上不利于當(dāng)事人維權(quán)。目前，中國股民的特點是大多為中小投資者，讓他們到外地打官司，可能會因難以承受訴訟成本而不情愿地、無可奈何地放棄訴訟的權(quán)利?？梢姡ㄔ鹤魅绱说南拗?，實際上并沒有方便當(dāng)事人的訴訟。（2）可能形成對同一案件的重復(fù)審理。我國《民事訴訟法》規(guī)定，明確人數(shù)的代表人訴訟一旦審理結(jié)束，訴訟終結(jié)，經(jīng)人民法院公告后，對參加登記的全體權(quán)利人發(fā)生效力；未參加登記的權(quán)利人在訴訟時效期間另行提起訴訟的， 人民法院認定其請求成立的，裁定適用已做出的生效判決、裁定。但是，如此一來，對于尚未登記的證券投資人的證據(jù)、材料就需要再次審核，實際上給法院增添了很多工作量。

二、改進方法

1．擇機取消訴訟的前置程序——設(shè)置不附條件的完全起訴權(quán)。前置程序是特定歷史階段的產(chǎn)物，具有階段合理性。但它與證券法的立法精神、人民法院的職責(zé)以及加強公民訴權(quán)保護的時代要求相悖，因此，在時機成熟的時候，應(yīng)當(dāng)將其取消，還投資者一個不附條件的完全起訴權(quán)。

2．設(shè)立變通式的集團訴訟——不確定人數(shù)的代表人訴訟。集團訴訟始于17世紀末18世紀初英國的衡平法院，后來被引入美國，并得到進一步完善。按照一般規(guī)則，判決只對參加訴訟的當(dāng)事人發(fā)生法律效力，集團訴訟則例外。它的判決不僅僅對那些未參加審理的民事主體具有法律約束力，而且可能對那些根本料想不到這種審理的主體也具有約束力。它被廣泛地運用于環(huán)境保護訴訟、證券交易訴訟等。它的意義和宗旨是， 使一個主體或幾個主體有可能充當(dāng)原告或被告，保護處于相同情況的一大批人的利益。但是，由于集團訴訟涉及的范圍比較廣，保護的范圍比較大，對于我國較不成熟的證券市場來講，設(shè)立集團訴訟可能會對證券市場形成較大的沖擊力。因此可以考慮變通的方法，即設(shè)立人數(shù)不確定的代表人訴訟。它的優(yōu)點體現(xiàn)在以下幾點：（1）人數(shù)不確定的代表人訴訟可以通過由人民法院發(fā)布公告的方式，說明案件情況和訴訟請求，通知權(quán)利人登記權(quán)利參加訴訟，從而真正實現(xiàn)將眾多糾紛納入同一程序一次性解決， 節(jié)省了司法成本，也提高了訴訟效率。（2）人數(shù)不確定的代表人訴訟，訴訟代表人的產(chǎn)生方式較為靈活， 提高了實現(xiàn)代表人訴訟的可能性，降低了當(dāng)事人的訴訟成本，防止了被告人的訟累。（3）人數(shù)不確定的代表人訴訟，其裁判效力可以擴張至同期未參加登記的權(quán)利人，從而確保糾紛的一次性解決；而人數(shù)確定的代表人訴訟其裁判效力不具有擴張性，只對參加了訴訟的當(dāng)事人具有約束力，不能解決所有與本案屬于同一種類訴訟標(biāo)的的糾紛。因此，立法應(yīng)當(dāng)規(guī)定可以通過人數(shù)不確定的代表人訴訟解決證券民事賠償問題，這樣有利于降低訴訟成本，有利于證券侵權(quán)賠償民事訴訟機制的研究，提高訴訟效率，有利于實現(xiàn)訴訟的公正性。

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（責(zé)任編輯：郄彥平；校對：閻東彬）