2006年9月，美國商務(wù)部公布了關(guān)于中國非市場經(jīng)濟(jì)地位的終裁備忘錄，認(rèn)為中國在若干重要的經(jīng)濟(jì)部門仍然存在著相當(dāng)程度的政府干預(yù)，拒絕承認(rèn)中國市場經(jīng)濟(jì)地位。根據(jù)美國法律，判定一個國家是否是市場經(jīng)濟(jì)國家需要考慮六項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，其中之一是合資企業(yè)或他國企業(yè)的投資在多大程度上獲得該國的批準(zhǔn)，這項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)無疑對中國外資準(zhǔn)入法及其實(shí)施提出了前所未有的挑戰(zhàn)。

一、外資準(zhǔn)入立法現(xiàn)狀

1.程序法

《中外合資企業(yè)法》、《中外合作企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》及其實(shí)施細(xì)則或條例（簡稱為三資企業(yè)法）和相關(guān)規(guī)章對外資準(zhǔn)入的程序作出明確規(guī)定，基本步驟為首先由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)部門立項(xiàng)審批，立項(xiàng)審批時還涉及環(huán)保、城建、國土等相關(guān)部門的先期審批，然后由外經(jīng)貿(mào)部門對投資者簽訂的合同章程進(jìn)行審批，最后由工商部門頒發(fā)外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照。當(dāng)外資項(xiàng)目涉及到特殊行業(yè)有單行條例規(guī)定相應(yīng)準(zhǔn)入程序時，還需增加行業(yè)主管部門的審批程序，如印刷業(yè)由新聞出版行政管理機(jī)構(gòu)審批、交通運(yùn)輸業(yè)由交通行政管理機(jī)構(gòu)審批、金融業(yè)由金融管理機(jī)構(gòu)審批等等。我國涉及外資特殊行業(yè)準(zhǔn)入審批的單行條例至今有40多部，涵蓋40多種行業(yè)，涉及商業(yè)、金融、電訊、分銷、旅游、教育、運(yùn)輸、醫(yī)療與保健、建筑、環(huán)境、娛樂等服務(wù)性行業(yè)。近年，為了進(jìn)一步完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的需要，國務(wù)院于2004年7月頒布了《關(guān)于投資體制改革的決定》。在此基礎(chǔ)上，國家發(fā)改委于2004年10月發(fā)布《外商投資項(xiàng)目核準(zhǔn)暫行管理辦法》，詳細(xì)規(guī)定了外國投資者來華投資的核準(zhǔn)程序、核準(zhǔn)條件、核準(zhǔn)機(jī)關(guān)等事項(xiàng)，其中的核準(zhǔn)機(jī)關(guān)明確為國家發(fā)改委或地方各級發(fā)改委。這次改革意味著外資準(zhǔn)入的第一步立項(xiàng)審批程序被核準(zhǔn)程序替代，并明確核準(zhǔn)是外資準(zhǔn)入的必經(jīng)程序。

2.實(shí)體法

在實(shí)體法上，對外資準(zhǔn)入的法律管制主要涉及投資方向和投資條件兩個方面。在投資方向方面，最新的專項(xiàng)立法是2002年2月經(jīng)修訂的國務(wù)院公布的《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》和2004年11月經(jīng)修訂的國家發(fā)改委和商務(wù)部共同制定的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》。這些規(guī)定列明了外資投向的鼓勵類、限制類與禁止類行業(yè)，沒有列明的都屬允許類。外資投向鼓勵類行業(yè)則在隨后的經(jīng)營過程中可享受一些優(yōu)惠待遇，限制類則意味著將準(zhǔn)入審批權(quán)限提升至省級乃至國家相關(guān)政府部門，獲得準(zhǔn)入后與允許類同等待遇。在投資條件方面，三資企業(yè)法已刪除了WTO附件TRIMS所禁止的履行要求，但《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》第10條卻增加了產(chǎn)品出口作為外資準(zhǔn)入后外商投資企業(yè)享受優(yōu)惠待遇的前提條件，《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》對某些行業(yè)的外資準(zhǔn)入設(shè)置股權(quán)要求，包括強(qiáng)制合營、中方控股、中方相對控股等，對此，有學(xué)者稱之為間接投資條件，并不違反中國承擔(dān)的現(xiàn)行國際投資條約義務(wù)。此外，涉及特殊行業(yè)的利用外資單行條例設(shè)置了一些投資條件，例如，《關(guān)于設(shè)立中外合資對外貿(mào)易暫行辦法》第4條、《關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的規(guī)定》第3條、《中外合資旅行社試點(diǎn)暫行辦法》第3條和第4條等都對中、外投資者的主體資格設(shè)置了較嚴(yán)格的投資條件，這些規(guī)定還分別對外商投資項(xiàng)目的最低注冊資本、最長經(jīng)營期限等作了嚴(yán)格的硬性規(guī)定。這主要是因?yàn)檫^渡期內(nèi)某些行業(yè)的開放需要漸進(jìn)式的。

3.評述

自1979年7月我國頒布《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》起，已相繼制定頒布了《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》及其實(shí)施細(xì)則或條例。合資企業(yè)法調(diào)整中外投資者同股同利合資經(jīng)營的公司制，合作企業(yè)法調(diào)整中外投資者契約式合資經(jīng)營公司制和合伙制，外資企業(yè)法調(diào)整外國投資者一人獨(dú)資或兩人以上外國投資者合資經(jīng)營的公司制和經(jīng)批準(zhǔn)的其它組織形式。這三部法構(gòu)成了《公司法》的特別法。近年來對三資企業(yè)法已多次作出修改和完善，且每次的修法普遍朝著市場化的方向發(fā)展，尤其是2000年至2001年中國入世前后，為了履行WTO義務(wù)，三資企業(yè)法刪除了與TRIMS協(xié)議不相符的外資準(zhǔn)入投資條件。1995年誕生了《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》兩個重要的專項(xiàng)外資準(zhǔn)入法，隨后又經(jīng)過多次修訂，現(xiàn)其中的《暫行規(guī)定》已升格為《規(guī)定》，修訂內(nèi)容明顯加大了對外資準(zhǔn)入的開放程度，增加了鼓勵類，減少了限制類，放寬了外國投資者股權(quán)比例限制，開放了新投資領(lǐng)域等。隨著WTO的加入，中國政府遵循著WTO市場準(zhǔn)入的準(zhǔn)則，又制定了多部涉及外資服務(wù)業(yè)準(zhǔn)入的單行條例，目前，像批發(fā)業(yè)、零售業(yè)、對外貿(mào)易服務(wù)業(yè)、中介服務(wù)業(yè)、金融服務(wù)業(yè)等均已對外開放，外資還可以進(jìn)入中國資本交易市場并購中國企業(yè)。2003年我國頒布施行《行政許可法》，使外商投資企業(yè)的準(zhǔn)入審批程序走入規(guī)范化軌道。2004年外資準(zhǔn)入審批程序?qū)⒘㈨?xiàng)審批改革為核準(zhǔn)，其目的是簡化審批程序。所有這些努力都說明中國外資準(zhǔn)入立法已逐漸向市場經(jīng)濟(jì)要求的方向發(fā)展，盡管出于維護(hù)公共利益和經(jīng)濟(jì)安全的考慮對某些行業(yè)的外資準(zhǔn)入仍實(shí)行適當(dāng)?shù)姆晒苤啤６m當(dāng)?shù)姆晒苤坪蛯ν忾_放并不矛盾，因?yàn)檫M(jìn)一步擴(kuò)大對外開放是我國的基本國策，不會改變；但是進(jìn)一步擴(kuò)大對外開放并不等于完全自由放任，即便是世界上最開放的國家在外資準(zhǔn)入程序上都有諸多的限制和嚴(yán)格的審批制度，因?yàn)槿魏螄叶紩袊野踩庾R，有敏感領(lǐng)域，需要以法律加以控制。

二、外資準(zhǔn)入法的實(shí)施現(xiàn)狀及成因分析

從外資準(zhǔn)入立法現(xiàn)狀看到中國外資準(zhǔn)入法正日趨完善，其中的審批制度是外資準(zhǔn)入的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，同時是美國判定一個國家是否是市場經(jīng)濟(jì)國家的標(biāo)準(zhǔn)之一，也逐漸以法律加以規(guī)范。然而對這些法的實(shí)施卻不盡人意，具體而言有以下幾方面：

一是有些地方政府機(jī)構(gòu)改革不到位，使得外資準(zhǔn)入立項(xiàng)審批、核準(zhǔn)機(jī)關(guān)出自多個部門。外資準(zhǔn)入最初的立項(xiàng)審批權(quán)屬于計(jì)經(jīng)委，現(xiàn)行改革后的核準(zhǔn)權(quán)也明確屬于發(fā)改委。1998年國務(wù)院機(jī)構(gòu)調(diào)整時國家計(jì)劃經(jīng)濟(jì)委員會分立為國家發(fā)展計(jì)劃委員會和國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會，又于2003年將原國務(wù)院體改辦和國家經(jīng)貿(mào)委部分職能并入，改組為國家發(fā)展和改革委員會，同時組建國家商務(wù)部，將原國家外經(jīng)貿(mào)部的全部職責(zé)以及原國家經(jīng)貿(mào)委和原國家發(fā)計(jì)委的部分職責(zé)劃入商務(wù)部。2004年外資準(zhǔn)入立項(xiàng)審批權(quán)改革為核準(zhǔn)權(quán)到了地方自然傳承到發(fā)改和經(jīng)貿(mào)兩個機(jī)構(gòu)，當(dāng)然這里還有一個原因是2003年國家組建商務(wù)部撤消經(jīng)貿(mào)部和外經(jīng)貿(mào)部時，許多省份沒有組建對應(yīng)的商務(wù)廳，仍維持著發(fā)改、經(jīng)貿(mào)和外經(jīng)貿(mào)三個機(jī)構(gòu)的“三足鼎立”。另外，有關(guān)法律規(guī)定涉及某些行業(yè)的外資準(zhǔn)入由商務(wù)部門審批。在“各自為政，法出多門”的現(xiàn)狀下，三家機(jī)構(gòu)對外資準(zhǔn)入的條件有時不盡相同。且名為立項(xiàng)審批改革為核準(zhǔn)，其實(shí)際操作程序?qū)嶋y看出兩者之不同。緣此，《外商投資項(xiàng)目核準(zhǔn)暫行管理辦法》得不到真正實(shí)施。

二是政府對外資準(zhǔn)入的審批有禁不止。我國三資企業(yè)法規(guī)定，有損中國社會公共利益、危及中國經(jīng)濟(jì)安全、可能造成環(huán)境污染等的外資不予準(zhǔn)入。《行政許可法》也規(guī)定，對涉及公共利益的重大許可事項(xiàng)應(yīng)由行政機(jī)關(guān)向社會公告并舉行聽證程序后才能決定批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)。但地方政府引資心切、來者不拒，只要是外資多多益善，因而只要投資者提交的申請資料形式符合要求，審批機(jī)關(guān)一般不審查資料的具體內(nèi)容是否真實(shí)、是否有惡意規(guī)避法律之嫌、外資準(zhǔn)入后是否有可能危及社會公共利益等實(shí)質(zhì)內(nèi)容。造成的結(jié)果是外資獲得準(zhǔn)入，但準(zhǔn)入后外資的經(jīng)營活動給社會帶來負(fù)效應(yīng)，民眾怨聲載道。

三是政府對外資準(zhǔn)入的審批有法不依。就拿外資組織形式來講，《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第9章單獨(dú)列一章節(jié)規(guī)范外商投資合伙制（關(guān)于不具有法人資格的合作企業(yè)的特別規(guī)定），對合伙制外商投資企業(yè)的民事責(zé)任、財(cái)產(chǎn)歸屬、權(quán)力機(jī)構(gòu)、財(cái)務(wù)管理等都作了詳細(xì)規(guī)定。《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第18條規(guī)定外資企業(yè)的組織形式除了有限責(zé)任公司外經(jīng)批準(zhǔn)可以為其它責(zé)任形式。但事實(shí)上這些法律條文自頒布至今從未得到實(shí)施，經(jīng)我國政府批準(zhǔn)的外商投資組織形式一律為公司制，外商投資合伙制至今一直排除在外，中國政府的自由裁量權(quán)之大可見一斑。

由此看來，政府對外資準(zhǔn)入干預(yù)的主要表現(xiàn)形式是有法不依有禁不止，通常稱之為政令不通即法律沒有得到實(shí)施。究其原因可能有幾方面因素：（1）現(xiàn)行的干部考核機(jī)制與升遷機(jī)制，為地方政府大搞政績工程提供了強(qiáng)勁的激勵動力。就招商引資成就來講，引進(jìn)的外資額成為一項(xiàng)硬指標(biāo)。為完成外資考核指標(biāo)，嚴(yán)肅的法律被人為地淡化、符號化甚至游戲化，習(xí)慣做法、暗箱操作貫穿于外資準(zhǔn)入審批的整個過程；為完成外資考核指標(biāo)，地方政府常以剝奪本地區(qū)勞動階層的各種勞動保障、放任自然環(huán)境的損害為代價(jià)。（2）政府官員的精神追求和理想信念欠佳。外資準(zhǔn)入審批的上下環(huán)節(jié)很多，審批官員又是有效的一線操控者，而有些官員熱衷于自己的升遷，忙于跑官要官，或者滿腦子裝的是如何用權(quán)斂錢發(fā)財(cái)把精力都耗散在這些方面，從不鉆研外資準(zhǔn)入的法律依據(jù)和立法目的，對外商咨詢有關(guān)投資準(zhǔn)入的法律問題，答復(fù)隨心所欲，敷衍了事，導(dǎo)致外商投資報(bào)批一個項(xiàng)目來回多次跑。所有這些使得真正的市場經(jīng)濟(jì)秩序難以形成。（3）監(jiān)督無力。《行政許可法》頒布施行時對政府官員的培訓(xùn)、考試在形式上搞得轟轟烈烈，但一陣熱鬧過后真正要實(shí)施時又是老調(diào)重彈，外資準(zhǔn)入審批程序依舊沒有體現(xiàn)《行政許可法》所要求的那樣便民和透明，監(jiān)督機(jī)關(guān)偶爾對行政許可程序的規(guī)范性作些檢查，但只是走走過場作作秀，結(jié)果一部新法的實(shí)施又是大打折扣?？梢姡O(jiān)督無力縱容著法的實(shí)施不到位。

三、只有高度重視法的實(shí)施才能減少政府對外資準(zhǔn)入的干預(yù)

“市場經(jīng)濟(jì)應(yīng)該是法治經(jīng)濟(jì)”?？疾煲粋€國家的法治，不應(yīng)僅僅看它規(guī)定了什么，更重要的是還應(yīng)看這些規(guī)定在實(shí)際生活中是否得到了實(shí)施。盡管美國認(rèn)為中國經(jīng)濟(jì)存在著相當(dāng)程度的政府干預(yù)從某種程度上來說是把經(jīng)濟(jì)問題政治化了，疑有背離自由貿(mào)易的宗旨，但我們也很有必要檢討自己對法的實(shí)施現(xiàn)狀。如果說完善外資準(zhǔn)入法是“治病”，那么重視這些法的實(shí)施則是“育人”。很多學(xué)者提出如何完善外資立法以規(guī)范外資準(zhǔn)入程序，但很少有人研究為什么已頒布的外資準(zhǔn)入法律得不到真正實(shí)施？中國已經(jīng)過多輪審批制度改革，新頒布的《行政許可法》、《外商投資項(xiàng)目核準(zhǔn)暫行管理辦法》等都應(yīng)是隨其誕生的救世主，但至今為止中國設(shè)立外商投資企業(yè)的審批手續(xù)仍屬世界上最繁鎖的國家之一，這不禁讓人質(zhì)問：外資準(zhǔn)入受到相當(dāng)程度的政府干預(yù)究竟是客觀上的立法問題還是主觀上的法的實(shí)施問題？從上述對外資準(zhǔn)入立法及其實(shí)施情況的分析可以看出，中國外資準(zhǔn)入立法已形成了一個有相當(dāng)規(guī)模的法律體系，遺憾的只是冷落這些法律的實(shí)施已經(jīng)成為見慣不怪的常態(tài)。要使已經(jīng)制定出來的外資準(zhǔn)入法能夠在實(shí)際操作中得以很好的貫徹實(shí)施，使其能夠真正由紙上的條文變?yōu)閷?shí)際的真實(shí)的準(zhǔn)則，顯然需要中國政府高度重視法的實(shí)施。

法的實(shí)施應(yīng)從加強(qiáng)政府人員的守法意識為起點(diǎn)。守法是法的實(shí)施最基本的方式，法治社會要求法律一經(jīng)制定和生效必須付諸實(shí)施。政府人員的守法較之普通民眾的守法更加重要，一旦政府人員人人守法，政府的執(zhí)法便不難開展，因?yàn)槭胤ㄊ菆?zhí)法的基礎(chǔ)，執(zhí)法是法的實(shí)施的重要表現(xiàn)形式。法的實(shí)施源于守法，最終依靠政府人員的執(zhí)法，法的實(shí)施還包含著法律監(jiān)督。千夫之諾諾不如一夫之惡惡，只有監(jiān)督到位，政府權(quán)力受到限制，政府人員違法受到處罰，處罰不僅僅是扣點(diǎn)分換個崗位之類不痛不癢的寬容，而是“砸鐵碗”那種動點(diǎn)真格的嚴(yán)肅，才能懲一儆百，換取法律的尊嚴(yán)，從而使外資準(zhǔn)入法得到有效全面的實(shí)施。

綜上所述，以美國拒絕中國市場經(jīng)濟(jì)地位的視角來看，中國在立法層面上，已經(jīng)在很短的時間里趕上了西方在完善市場經(jīng)濟(jì)法律體系方面的發(fā)展進(jìn)程；但在執(zhí)法層面上，因?yàn)橛蟹ú灰?、?zhí)法不嚴(yán)，導(dǎo)致地方政府對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)太多，甚至為西方國家提供了對中國實(shí)行政治歧視的某種借口。反過來說，西方國家要求我們達(dá)到市場經(jīng)濟(jì)國家的一些條件，我們也可以視之為進(jìn)一步為深化改革的外部動力。這樣，中國的市場經(jīng)濟(jì)才有可能走出那種長期的尷尬。