目前，客戶(hù)在銀行營(yíng)業(yè)場(chǎng)所人身、財(cái)產(chǎn)安全遭受不乏侵害的案例屢屢發(fā)生，客戶(hù)的損失因侵害人的逃逸或揮霍而無(wú)法從直接侵害人處得到賠償，客戶(hù)轉(zhuǎn)而要求銀行承擔(dān)賠償責(zé)任。銀行是否承擔(dān)責(zé)任成為理論與實(shí)踐中有較大爭(zhēng)議的問(wèn)題。

本案糾紛系因個(gè)人住房借款保證合同引起。A銀行為貸款人，某樓盤(pán)業(yè)主任某、袁某、李某（簡(jiǎn)稱(chēng)“業(yè)主”）為借款人，B公司為保證人。保證合同中約定，B公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任，并在銀行開(kāi)立保證金賬戶(hù)，如借款人未按合同約定履行還款義務(wù)，B公司保證在接到銀行書(shū)面索款通知后30日內(nèi)履行還款義務(wù)，如B公司未主動(dòng)履行，即表示B公司授權(quán)銀行從其開(kāi)立的賬戶(hù)中扣收。

2001年10月31日至2003年3月20日，因未及時(shí)扣到業(yè)主供樓款，銀行先后在B公司賬戶(hù)內(nèi)扣劃款項(xiàng)200余萬(wàn)元。2003年4月18日，B公司向銀行發(fā)出《關(guān)于協(xié)商處理墊付部分業(yè)主按揭款的函》（簡(jiǎn)稱(chēng)“《協(xié)商函》”），2003年12月5日，B公司向業(yè)主發(fā)出催繳欠款的律師函（簡(jiǎn)稱(chēng)“《律師函》”），2004年3月29日，銀行向B公司出具書(shū)面扣款證明（簡(jiǎn)稱(chēng)“《扣款證明》”）。B公司向業(yè)主追償未果后，于2005年4月5日在另案中起訴業(yè)主（簡(jiǎn)稱(chēng)“另案”），但因超過(guò)訴訟時(shí)效而敗訴。2006年1月18日B公司致函銀行，就扣款提出異議并要求銀行返還扣款（簡(jiǎn)稱(chēng)“《異議函》”），銀行拒收。

B公司遂于2006年6月7日向某區(qū)人民法院起訴銀行，訴稱(chēng)銀行扣款之時(shí)未履行提前30日通知的義務(wù)（銀行當(dāng)初可能已通知B公司，但無(wú)證據(jù)證明），遲至2004年3月29日方書(shū)面通知B公司，銀行扣款屬于隨意扣劃儲(chǔ)戶(hù)存款的行為，已構(gòu)成對(duì)儲(chǔ)戶(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)之侵權(quán)，故要求銀行返還扣款及其利息。銀行辯稱(chēng)，B公司的訴請(qǐng)已超過(guò)訴訟時(shí)效，銀行扣款系行使保證合同項(xiàng)下權(quán)利，并不構(gòu)成侵權(quán)。一審法院認(rèn)為，B公司曾于2006年1月18日致函銀行主張權(quán)利，導(dǎo)致訴訟時(shí)效中斷，因此，B公司之訴請(qǐng)未過(guò)訴訟時(shí)效；銀行扣款未履行提前30日通知的義務(wù)，構(gòu)成違約，同時(shí)侵害了B公司作為保證金賬戶(hù)內(nèi)款項(xiàng)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人的合法權(quán)利，同時(shí)構(gòu)成侵權(quán)。因此，一審法院判決支持B公司的訴訟請(qǐng)求。銀行不服，已上訴至中級(jí)人民法院，該案尚未終審。

B公司在另案中敗訴的原因

根據(jù)本案以及另案證據(jù)材料（《協(xié)商函》和《律師函》），B公司對(duì)于銀行扣款之事實(shí)是早已知悉，但其怠于行使

追償權(quán)，即在追償未果之時(shí)，未及時(shí)起訴。

在一審中B公司未提交證明訴訟時(shí)效中斷的《律師函》，二審中再行提交時(shí)，二審法院認(rèn)定其不構(gòu)成新證據(jù)。

另案中法院判決援引《擔(dān)保法解釋》第四十二條第二款：“保證人對(duì)債務(wù)人行使追償權(quán)的訴訟時(shí)效，自保證人向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任之日起開(kāi)始計(jì)算?！钡摋l規(guī)定是否要受《民法通則》第一百三十七條“訴訟時(shí)效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算”這一基本原則的約束呢？即在保證人不知道其已承擔(dān)保證責(zé)任之情形下，保證人向債務(wù)人追償?shù)脑V訟時(shí)效從何時(shí)開(kāi)始計(jì)算？這在法理上仍然可以探討。

訴由的爭(zhēng)議

本案中，B公司堅(jiān)持以侵權(quán)作為訴由起訴。一審法院以銀行未履行提前通知義務(wù)為由認(rèn)定銀行違約，同時(shí)又構(gòu)成侵權(quán)，從而判決銀行賠償B公司的損失。筆者認(rèn)為，因此，本案應(yīng)為違約之訴，而非侵權(quán)之訴。銀行與B公司之間存在保證合同關(guān)系。在業(yè)主未按期償還借款之情形下，銀行有權(quán)根據(jù)保證合同要求B公司承擔(dān)保證責(zé)任，其扣劃B公司保證金賬戶(hù)款項(xiàng)之行為并非違法行為，更不構(gòu)成本案一審判決引用的《民法通則》第一百一十七條所稱(chēng)“侵占他人財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還財(cái)產(chǎn)”之情形。銀行未提前通知違反的是合同約定義務(wù)，并非法定義務(wù)，侵犯的是相對(duì)權(quán)，而非絕對(duì)權(quán)，本案也不涉及非財(cái)產(chǎn)權(quán)益，違約和侵權(quán)是兩個(gè)明顯不同的訴由，兩者不能混同，B公司既然選擇了侵權(quán)作為訴由，審理法院就應(yīng)該對(duì)銀行的行為是否符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件進(jìn)行審查，而只要雙方存在合同約定的情形，就應(yīng)該明確雙方產(chǎn)生的是合同糾紛，而非侵權(quán)糾紛。由于B公司堅(jiān)持以侵權(quán)作為訴由起訴，而并未對(duì)違約責(zé)任進(jìn)行主張，因此審理法院依據(jù)不告不理的原則對(duì)于是否違約是不應(yīng)進(jìn)行判斷的。

《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈民事案件案由規(guī)定（試行）〉的通知》：“第一審法院立案時(shí)可根據(jù)當(dāng)事人的起訴確定案由。當(dāng)事人起訴的法律關(guān)系與實(shí)際訴爭(zhēng)的法律關(guān)系不符時(shí)，結(jié)案時(shí)以法庭查明的當(dāng)事人之間實(shí)際存在的法律關(guān)系作為確定案由的依據(jù)”。因此，法院應(yīng)重新認(rèn)定本案案由。

但就B公司而言，其選擇侵權(quán)作為訴由起訴，無(wú)疑是一種比較明智的訴訟策略，也是無(wú)奈之舉。因?yàn)楸ＷC合同是典型的單務(wù)合同，銀行作為擔(dān)保權(quán)人，享有權(quán)利而不承擔(dān)義務(wù)，B公司作為保證人，僅承擔(dān)義務(wù)而不享有權(quán)利。雖然保證合同中規(guī)定銀行要求B公司承擔(dān)保證責(zé)任之前應(yīng)履行提前通知義務(wù)，但該通知義務(wù)并不構(gòu)成B公司承擔(dān)保證責(zé)任的對(duì)價(jià)，同時(shí)，保證合同對(duì)于銀行未履行提前通知義務(wù)的違約責(zé)任也未做明確規(guī)定，因此，B公司如以違約起訴銀行，難以實(shí)現(xiàn)訴訟目的。

訴訟時(shí)效

根據(jù)《協(xié)商函》和《律師函》等證據(jù)，應(yīng)當(dāng)可以證明B公司在2003年即已知道扣款之事實(shí)，據(jù)此，本案已過(guò)訴訟時(shí)效。

B公司向銀行發(fā)出的《異議函》能否導(dǎo)致訴訟時(shí)效中斷？以特快專(zhuān)遞的信函向?qū)Ψ街鲝垯?quán)利，如對(duì)方簽收，自然導(dǎo)致訴訟時(shí)效中斷，但如拒收，是否產(chǎn)生訴訟時(shí)效中斷的法律效力，法律規(guī)定并不明確，審判實(shí)務(wù)中也是意見(jiàn)不一，支持或不予支持的判決都存在。但某些地方高級(jí)人民法院已經(jīng)就信函催收的相關(guān)法律效力作出規(guī)定，在信函被拒收退回時(shí)，認(rèn)定訴訟時(shí)效中斷。如廣東省高級(jí)人民法院《關(guān)于民商事審判適用訴訟時(shí)效制度若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》第一條規(guī)定：“債權(quán)人提供以下證據(jù)證明其向債務(wù)人主張權(quán)利的，應(yīng)認(rèn)定訴訟時(shí)效中斷：（四）債權(quán)人提供郵政部門(mén)出具的郵寄、電報(bào)收據(jù)以主張其通過(guò)郵寄、電報(bào)的方式向債務(wù)人催收債務(wù)的，但債務(wù)人提供證據(jù)證明債權(quán)人郵寄的函件和電報(bào)沒(méi)有催收債務(wù)內(nèi)容的除外?！庇秩缟綎|省高級(jí)人民法院《關(guān)于當(dāng)前審理民商事案件中適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（2005年12月13日經(jīng)省法院審判委員會(huì)第62次會(huì)議討論通過(guò)）二.1（1）規(guī)定：“債權(quán)人有郵寄催收證據(jù)但沒(méi)有債務(wù)人受領(lǐng)證據(jù)的，債權(quán)人能提供真實(shí)的郵寄催收證據(jù)，債務(wù)人沒(méi)有相反證據(jù)足以推翻的，可以推斷債權(quán)人的意思表示到達(dá)了債務(wù)人，引起訴訟時(shí)效中斷?！?因此，本案一審法院認(rèn)定《異議函》導(dǎo)致訴訟時(shí)效中斷，也可以接受。

對(duì)銀行的風(fēng)險(xiǎn)提示

銀行應(yīng)加強(qiáng)對(duì)合同的審查。以本案《保證合同》為例，《保證合同》本身是銀行擬定的格式文本，因此，銀行可以對(duì)其通知義務(wù)做更為詳細(xì)的考慮。出于公平考慮，在《保證合同》中規(guī)定銀行承擔(dān)扣款前的提前通知義務(wù)是合理的，但可以在合同中或者以附件形式要求保證人提供接收通知的詳細(xì)地址、聯(lián)系方式，并將通知的方式具體化，包括信函、傳真、電子郵件等均構(gòu)成有效的通知。

銀行應(yīng)嚴(yán)格按照合同規(guī)定履行有關(guān)義務(wù)（即使是非實(shí)質(zhì)性、附隨義務(wù)），并注意保留相關(guān)證據(jù)材料，盡量規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)?！逗贤ā返诹畻l規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。《第九十二條》規(guī)定，合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。本案中，銀行扣款前可能已經(jīng)通知B公司，但從銀行無(wú)任何證據(jù)證明來(lái)看，銀行對(duì)該通知義務(wù)并未予以重視。盡管保證合同是單務(wù)合同，但銀行的提前通知義務(wù)涉及B公司向業(yè)主及時(shí)行使追償權(quán)問(wèn)題，銀行應(yīng)基于誠(chéng)信原則，給予足夠的重視，并應(yīng)在行使權(quán)利之后就保證人向業(yè)主追償提供協(xié)助。

(作者單位：中國(guó)工商銀行深圳分行)