國際保理是國際貿(mào)易中的一種新的支付手段，是以國際貿(mào)易賒銷方式提供的一種集銷售賬務管理、應收賬款收取、信用風險擔保與貿(mào)易資金融通為一體的綜合性金融服務。本文主要探討了保理商的風險及其防范措施，并提出了完善我國有關(guān)立法的建議。

國際保理中保理商的法律風險

國際保理一詞源于英文的“InternationalFactoring”，這項業(yè)務起源于19世紀的美國，目前已成為各國外貿(mào)發(fā)展中不可忽視的一項重要的金融業(yè)務，國際保理實務中的法律風險也是緊緊圍繞應收賬款轉(zhuǎn)讓的。保理商購買應收款項后，便承擔了與債權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)的風險。我們可以將其概括為：

債權(quán)合法性的風險。債權(quán)本身的合法性，不僅是合法轉(zhuǎn)讓債權(quán)的基礎(chǔ)，而且是保理商依法實現(xiàn)債權(quán)的前提。因此，保理商在接受債權(quán)轉(zhuǎn)讓前，應該就債權(quán)的合法性進行分析。盡管我國《合同法》確定了應收賬款轉(zhuǎn)讓的合法性，但我國有許多特別法規(guī)和監(jiān)管規(guī)章等約束著應收賬款的轉(zhuǎn)讓，例如出口商是否有出口權(quán)、是否超越經(jīng)營范圍等都影響出口交易的合法有效性，它們直接影響到債權(quán)的合法性，也制約著債權(quán)轉(zhuǎn)讓的合法性。

債權(quán)轉(zhuǎn)讓中的權(quán)利瑕疵風險。如果債權(quán)本身存在瑕疵或者轉(zhuǎn)讓債權(quán)相關(guān)的權(quán)利存在瑕疵，那么接受債權(quán)轉(zhuǎn)讓的保理商勢必陷入債權(quán)瑕疵糾紛中去，即會與第三人發(fā)生權(quán)利沖突。在國際保理業(yè)務中，保理商要對進口商進行應收賬款的追償，要在進口商拒付的情況下通過司法途徑來強制執(zhí)行進口商的財產(chǎn)，都需要依靠附屬于主債權(quán)的強制收款權(quán)、起訴權(quán)、留質(zhì)權(quán)、停運權(quán)、定金債權(quán)、利息債權(quán)、對流通票據(jù)的背書權(quán)等等。因此，在債權(quán)轉(zhuǎn)讓中，必須將這些實現(xiàn)債權(quán)所需的附屬權(quán)利一并進行轉(zhuǎn)讓，保持債權(quán)的完整，以免使保理商收取應收賬款的工作受到影響。

債權(quán)轉(zhuǎn)讓有效性的風險。債權(quán)的有效性是保理商開展保理業(yè)務的前提條件。如果保理商接受的債權(quán)是不可轉(zhuǎn)讓的債權(quán)，那么它無法實現(xiàn)債權(quán)的有效索賠。在實踐中，債權(quán)轉(zhuǎn)讓有效性風險主要是因銷售合同中含有“禁止權(quán)利轉(zhuǎn)讓”的條款而帶來的風險和未來應收賬款轉(zhuǎn)讓引起的風險。

國際保理商法律風險的防范

國際保理業(yè)務主要采取合同作為法律依據(jù)來保證當事人權(quán)利義務的履行，為防范國際保理應收賬款轉(zhuǎn)讓中的法律風險，最重要的也是切實可行的就是在保理合同中對客戶的各種權(quán)利義務切實詳細地加以規(guī)定。此外，保理商還應采取以下防范措施：

（1）為了防止諸多妨礙債權(quán)轉(zhuǎn)讓有效性、完整性情形的發(fā)生，應該在出口保理協(xié)議中要求出口商對其債權(quán)做出承諾和保證，建立出口商的承諾和保證機制。主要包括與應收債權(quán)轉(zhuǎn)讓的合法性、有效性和完整性等方面有關(guān)的承諾和保證，以及對進出口合同有關(guān)內(nèi)容及其變更的承諾。

（2）慎重制定核準應收賬款和未核準應收賬款的條款，避免不合格賬款帶來的意外法律風險。應收賬款的核準與否直接涉及保理商對壞賬擔保的程度，也關(guān)系到保理商追索權(quán)能否行使。為此，保理商應該在出口保理協(xié)議中確定核準應收賬款的辦法，避免兩類賬款的區(qū)分不明確，引發(fā)保付責任糾紛及追索權(quán)行使困難的風險。

（3）針對法律沖突風險，保理商應該要求在合同中明確規(guī)定調(diào)整保理協(xié)議的法律適用規(guī)則、慣例及糾紛解決機制，以避免不可預見的法律后果。并且可以要求出口商在銷售合同中和進口商明確約定適用的法律，以確認債權(quán)轉(zhuǎn)讓的有效性。

（4）加強與保險公司合作。可以借鑒歐美地區(qū)保理商的做法，加強保理商與保險公司合作，嘗試開展保理業(yè)務保險，在規(guī)范運作的基礎(chǔ)上積極有效地防范風險。

我國的有關(guān)立法及前瞻

國際保理因具有綜合性金融服務特征，以獨特的優(yōu)勢順應了當今貿(mào)易發(fā)展的趨勢，在眾多結(jié)算方式中脫穎而出，近些年呈現(xiàn)一種迅猛發(fā)展勢態(tài)?？梢灶A見，保理將會是未來主要的結(jié)算方式。為此，我國法律應為國際保理的發(fā)展做好準備工作，盡量避免因立法而帶給保理商不必要的風險，以促進國際保理業(yè)務的發(fā)展。

我國現(xiàn)有立法及評析

目前，我國開展國際保理業(yè)務主要是依據(jù)《中華人民共和國合同法》。1999年的《合同法》在總結(jié)實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，在第五章第79條至84條以五條內(nèi)容對債權(quán)轉(zhuǎn)讓制度作了較為全面的系統(tǒng)的規(guī)定。第一，在債權(quán)轉(zhuǎn)讓與對債務人的效力方面，以通知生效原則取代同意生效原則。這樣就尊重了債權(quán)人處分其債權(quán)的自由，有利于鼓勵合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，符合市場經(jīng)濟的規(guī)律，同時也考慮了債務人的利益，可避免因債務人對合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓不知情而遭受的損失。第二，《合同法》從立法體例上明確了債權(quán)的可讓與性，并且以排除的方式，對不得讓與的債權(quán)包括依合同性質(zhì)不得讓與、依當事人約定不得讓與及依照法律不得讓與的債權(quán)作了規(guī)定，從而明確了可讓與債權(quán)的范圍。第三，取消了債權(quán)轉(zhuǎn)讓不得牟利的規(guī)定，為保理業(yè)務的合法開展提供了法律依據(jù)。可見，《合同法》順應市場對債權(quán)流動性的要求，開宗明義確立了債權(quán)可轉(zhuǎn)讓的制度，為保理業(yè)務的合法開展提供了法律依據(jù)。其對債權(quán)轉(zhuǎn)讓人、受讓人和債務人之間關(guān)系的規(guī)范也為保理業(yè)務的開展提供了基本的法律保障，并且構(gòu)成了保理法律的基本框架。但是，我國《合同法》中有關(guān)債權(quán)轉(zhuǎn)讓與制度的規(guī)定仍然過于原則，在某些具體的問題上仍不能滿足國際保理業(yè)務操作的需要，如對我國債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的形式、債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知的形式等。

對我國有關(guān)立法的前瞻

在前面所提及的風險中，大部分可以通過國際保理商謹慎的注意而避免，但因銷售合同中含有“禁止權(quán)利轉(zhuǎn)讓”的條款而帶來的風險和轉(zhuǎn)讓未來應收賬款帶來的風險卻是保理商無論通過何種主觀的努力也不可避免的，這也是保理商現(xiàn)實中所面對的最大風險。以下本文將主要針對這一問題并聯(lián)系我國合同法的規(guī)定進行分析。

（1）適當限制“禁止權(quán)利轉(zhuǎn)讓”條款的有效性

對于一般民事債權(quán)讓與，根據(jù)我國《合同法》第79條規(guī)定，依據(jù)當事人約定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。在美國合同法中，由于數(shù)百年來奠定的契約自由原則，而且擔心轉(zhuǎn)讓導致第三方參與合同關(guān)系從而可能導致過多的訴訟，所以不承認合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓。而絕大部分國家如德國、瑞士等認為禁止轉(zhuǎn)讓條款對保理商是有效的，但是從保護受讓人的利益角度考慮，有些國家對禁止轉(zhuǎn)讓條款的效力亦加以一定的限制，如《德國民法典》認為“禁止轉(zhuǎn)讓條款雖然有效，但不能以之對抗善意不知情的第三人”。

在國際立法方面，《國際保理公約》第六條采取了折衷的規(guī)定，《國際貿(mào)易中的應收賬款轉(zhuǎn)讓公約（草案）》第九條規(guī)定“無論銷售合同中有無禁止轉(zhuǎn)讓條款的存在，受讓人與轉(zhuǎn)讓人之間的轉(zhuǎn)讓都是有效的。但這一規(guī)定并不影響轉(zhuǎn)讓人違反禁止轉(zhuǎn)讓條款而應承擔的責任，而受讓人對轉(zhuǎn)讓人的違約不承擔任何責任。”

為了鼓勵保理業(yè)務的發(fā)展，減少保理商的經(jīng)營風險，我國應考慮借鑒上述國際公約的規(guī)定，適當約束禁止轉(zhuǎn)讓條款的有效性，以體現(xiàn)保理業(yè)務實踐的特殊要求。在經(jīng)濟活動高度頻繁的今天，如果保理商接受供應商轉(zhuǎn)讓過來的大批債權(quán)，每一次都需要仔細檢查原基礎(chǔ)貿(mào)易合同是否存在禁止轉(zhuǎn)讓條款，并且要想方設(shè)法取得債務人的許可，這將極大程度地增加保理商從事保理業(yè)務的成本并且降低了這種融資方式的便捷性。因此，我們應有限制地承認禁止轉(zhuǎn)讓條款的有效性。

（2）制定明確轉(zhuǎn)讓未來應收賬款效力的法律

我國《合同法》對未來債權(quán)的轉(zhuǎn)讓沒有做出規(guī)定。在美國，《統(tǒng)一商法典》允許未來應收賬款（future

receivables）的轉(zhuǎn)讓。《統(tǒng)一商法典》第9～204條規(guī)定：一項擔保協(xié)議可以規(guī)定以日后取得的擔保物作為擔保協(xié)議中全部和部分債務的擔保，而不需保理商采取進一步行為。對于這種浮動擔保制度有一點必須注意，即在協(xié)議中須對被轉(zhuǎn)讓的應收賬款進行充分描述，使之成為可辨別的且為協(xié)議所規(guī)范的，這樣該應收賬款產(chǎn)生時才能被轉(zhuǎn)讓。但是究竟是必須在書面協(xié)議中明確說明未來的應收賬款將被轉(zhuǎn)讓，還是只要一個有普通常識的人能夠從協(xié)議條款詮釋出所轉(zhuǎn)讓的應收賬款包含未來的應收賬款，美國的有關(guān)判例法還未能達成一致的意見。

英國法對未來應收賬款的態(tài)度，也是依普通法和衡平法而有所不同。普通法從來不承認一項尚不存在的或尚不屬于轉(zhuǎn)讓人（供應商）的財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，但是根據(jù)衡平法的原則，應該被完成的即是完成的，對未來財產(chǎn)的所有權(quán)能夠通過一個現(xiàn)在的協(xié)議而實現(xiàn)轉(zhuǎn)讓?！兜聡穹ǖ洹放c《法國民法典》沒有對未來應收賬款的可轉(zhuǎn)讓性問題做出明確的規(guī)定，但其司法實踐都認為可以進行未來應收賬款的提前轉(zhuǎn)讓?！秶H保理公約》和《應收賬款公約》則承認了未來應收賬款轉(zhuǎn)讓及一攬子轉(zhuǎn)讓的有效性，在鼓勵保理業(yè)務發(fā)展方面比某些國內(nèi)法有了長足的進步。

我們認為，鑒于保理業(yè)務這種有著獨特商業(yè)慣例規(guī)則的業(yè)務，對其未來應收款轉(zhuǎn)讓的有效性應以寬容對待，使其能發(fā)揮商業(yè)信用功能及對經(jīng)濟發(fā)展的促進作用。但是，為了維護交易的安全，對未來應收賬款債權(quán)的轉(zhuǎn)讓的效力也不能沒有限制。

(作者單位：湖南師范大學)