□文/吳弘 華東政法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法學(xué)院院長、教授、博士生導(dǎo)師

袁臘梅 華東政法學(xué)院碩士研究生

通過法律的形式對短信息服務(wù)和使用行為進(jìn)行規(guī)范，要對利用手機(jī)短信息傳播欺詐等有害信息的行為苛以相應(yīng)的法律責(zé)任，加大其犯罪成本；要加強(qiáng)對個人信息的保護(hù)，打擊侵害個人信息的行為。

銀行卡短信欺詐的主要手法是，利用手機(jī)短信或電話的方式，假稱持卡人的銀行卡在某處消費(fèi)或卡的信息資料被泄露，誘使持卡人撥打短信中指定的電話號碼，再以銀行或銀聯(lián)“工作人員”的名義，進(jìn)一步謊稱致電人持有的卡發(fā)生了交易，并稱其銀行卡可能被偽造并使用，誘騙持卡人在自動取款機(jī)上進(jìn)行相關(guān)操作，將卡內(nèi)資金轉(zhuǎn)入不法分子提供的賬戶內(nèi)。近期，詐騙手段又出新花招，由原來的“消費(fèi)轉(zhuǎn)賬”變異成“退還汽車購置稅”等形式，僅北京市今年1月份就發(fā)案50余起，涉案總值高達(dá)170多萬元，個案最高達(dá)到20余萬元。銀行卡短信欺詐在短時期內(nèi)大規(guī)模爆發(fā)，且詐騙方式只需稍加變化就能繼續(xù)造成極大的社會危害，不得不引起人們深思。

這一現(xiàn)象折射出社會管理缺失、法律空白、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)不足等一系列法律問題和社會問題。本文將分析銀行卡短信詐騙涉及到各方法律責(zé)任，并試圖尋找合理有效的防范措施。

運(yùn)營商的法律責(zé)任

在銀行卡短信詐騙案中，關(guān)于運(yùn)營商的責(zé)任爭議主要集中在兩個方面：

第一，運(yùn)營商是否對短信的欺詐內(nèi)容承擔(dān)監(jiān)管責(zé)任？有人認(rèn)為運(yùn)營商有責(zé)任利用技術(shù)手段攔截含有欺詐內(nèi)容的短信，因此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)監(jiān)管缺失的責(zé)任。但目前要求運(yùn)營商對短信內(nèi)容監(jiān)管缺乏法律依據(jù)。首先，銀行卡短信欺詐與其他類型的短信欺詐不同，該欺詐短信是通過普通號碼發(fā)出，而不是通過SP（信息服務(wù)提供商Service Provider）發(fā)出的。運(yùn)營商和SP之間簽有合約，運(yùn)營商可以根據(jù)合約攔截SP服務(wù)代號發(fā)送的有害短信，而攔截普通號碼發(fā)出的短信則沒有依據(jù)。其次，根據(jù)我國憲法及相關(guān)法律，公民享有通訊自由，任何人未經(jīng)法律程序無權(quán)對他人的通訊信息加以檢查，對通信內(nèi)容進(jìn)行監(jiān)控只能由公安、檢察和國家安全機(jī)關(guān)，在履行一定程序后才能進(jìn)行。再次，短信用戶與短信運(yùn)營商之間的法律關(guān)系是平等主體之間接受短信服務(wù)與提供服務(wù)的關(guān)系，如果短信運(yùn)營商擅自對用戶的短信進(jìn)行監(jiān)控，則有可能侵犯用戶的通信自由及通信秘密，擅自攔截的話則可能構(gòu)成違約。

第二，欺詐短信都是通過群發(fā)方式發(fā)出，運(yùn)營商是否要對未攔截該群發(fā)欺詐短信承擔(dān)責(zé)任？

隨著短信業(yè)務(wù)日漸成為人們的重要溝通方式后，越來越多的企業(yè)希望通過群發(fā)短信來提高辦公效率，短信群發(fā)的設(shè)備和技術(shù)也越來越先進(jìn)便捷，而這一先進(jìn)的技術(shù)也被犯罪分子所利用，成為犯罪工具。界定欺詐群發(fā)短信的責(zé)任，要從群發(fā)短信的設(shè)備和技術(shù)兩方面分析。

首先，從設(shè)備上看，群發(fā)短信主要是通過一種名為“短信貓”的設(shè)備發(fā)出的。該設(shè)備作為一種中間件網(wǎng)絡(luò)設(shè)備被公開生產(chǎn)銷售，并且目前購買該設(shè)備并無任何限制。顯然，對于這一特殊的高科技產(chǎn)品的不當(dāng)使用，已經(jīng)給社會秩序帶來了干擾，其購銷途徑中存在著明顯的管理漏洞。但是，運(yùn)營商提供的是信息傳輸?shù)姆?wù)，無權(quán)對群發(fā)短信設(shè)備買賣進(jìn)行管理，也不應(yīng)承擔(dān)此類義務(wù)。其次，從短信群發(fā)的技術(shù)上來看，短信群發(fā)器發(fā)送的短信，通過短信接入平臺接入運(yùn)營商短信網(wǎng)關(guān)，再由運(yùn)營商發(fā)送給客戶。據(jù)了解，生產(chǎn)銷售短信群發(fā)設(shè)備的公司多作為運(yùn)營商的集團(tuán)短信接入受理單位，他們可以直接授予購買者短信特服號碼，使其實(shí)現(xiàn)短信群發(fā)。可見，運(yùn)營商對群發(fā)短信客服號碼的主體資格并無限制，也未能直接控制客服號碼的發(fā)放。從這個意義上說，運(yùn)營商對于群發(fā)短信特服號碼的濫用應(yīng)當(dāng)承擔(dān)管理缺失的責(zé)任。另一方面，運(yùn)營商明知或應(yīng)當(dāng)知道某些號碼在發(fā)送有害或可疑短信，應(yīng)履行必要的謹(jǐn)慎注意義務(wù)，采取有效措施及時進(jìn)行處理，否則，運(yùn)營商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任?？紤]到消費(fèi)者在信息和技術(shù)方面的弱勢地位，證據(jù)取得可以采取舉證責(zé)任倒置。若運(yùn)營商不能證明在欺詐短信傳播中不存在過錯，則需對消費(fèi)者資金損失承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

銀行的法律責(zé)任

與一般短信詐騙不同，在銀行卡短信欺詐案中，犯罪分子利用的是人們對銀行卡安全信任程度不高的心理。此類詐騙手法屢屢得逞，暴露出銀行的管理漏洞，主要表現(xiàn)出以下三個方面的問題：

第一，存款實(shí)名制“名”不符“實(shí)”。2000年國務(wù)院發(fā)布《個人存款賬戶實(shí)名制規(guī)定》，規(guī)定個人在金融機(jī)構(gòu)開立個人存款賬戶時，應(yīng)當(dāng)出示本人身份證件，使用實(shí)名。但實(shí)踐中存在大量使用偽造身份證件開設(shè)賬戶的情況。在銀行卡短信詐騙案中，詐騙分子用于接收詐騙款項(xiàng)的銀行賬戶都是用假身份證開立的，實(shí)名制“名”不符“實(shí)”給犯罪分子留下了可乘之機(jī)，也給公安機(jī)關(guān)破案帶來了極大的難度。其中銀行工作人員責(zé)任心不強(qiáng)、審證不嚴(yán)是一個重要原因。銀行有責(zé)任在現(xiàn)有條件下，加強(qiáng)識別身份證件真?zhèn)蔚呐嘤?xùn)，配置相關(guān)設(shè)備，嚴(yán)格審查身份證件和開戶資格，并對客戶進(jìn)行安全提示和指導(dǎo)，讓客戶在安全及面臨的風(fēng)險(xiǎn)等方面享有充分的知情權(quán)，才能充分保障全體客戶的資金安全。如果有證據(jù)證明銀行在這些方面存在過錯，應(yīng)當(dāng)根據(jù)過錯大小承擔(dān)消費(fèi)者的損失。

第二，銀行的服務(wù)和管理存在一定缺陷。如統(tǒng)一客服號碼和普通號碼在銀行服務(wù)中并行，造成了消費(fèi)者的誤解。又如此類案中出現(xiàn)消費(fèi)者在接到欺詐短信后向銀行客服和值班電話查詢而無人接聽的情況，消費(fèi)者情急之下?lián)艽蚱墼p客服號碼導(dǎo)致上當(dāng)受騙。為了保護(hù)消費(fèi)者的弱勢地位，如果銀行服務(wù)和管理缺陷是消費(fèi)者受騙的原因之一，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)過錯程度承擔(dān)責(zé)任。

第三，信用卡安全性不足。目前我國銀行卡大多采取磁條卡技術(shù)，存在著數(shù)據(jù)信息容易被復(fù)制或盜取的安全隱患。犯罪分子通過短信，即便無法誘騙持卡人轉(zhuǎn)賬，只要騙取了賬號和密碼，就可以復(fù)制假卡進(jìn)行犯罪。如果因?yàn)樾庞每ㄗ陨戆踩圆蛔阍斐上M(fèi)者損失，銀行也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

消費(fèi)者的法律責(zé)任

消費(fèi)者缺乏對銀行卡短信詐騙的防范意識，欠缺安全用卡意識和相關(guān)知識，也是犯罪分子最終得逞的原因之一。例如，目前有部分發(fā)卡銀行為持卡人提供了銀行卡取現(xiàn)以及消費(fèi)的短信提醒服務(wù)，但正規(guī)的短信內(nèi)容一般包括發(fā)生交易的銀行卡卡號（或卡號的最后若干位數(shù)），并且短信會通過特殊的號碼發(fā)出，而不是普通的手機(jī)或小靈通號。在這類案件中，消費(fèi)者警惕性不高，未能冷靜理智的應(yīng)對欺詐行為，也是造成資金損失的原因。對過于輕信、缺乏常識而導(dǎo)致的損失，消費(fèi)者應(yīng)責(zé)任自負(fù)。

銀行卡短信詐騙的防范

首先，加強(qiáng)消費(fèi)知識教育。隨著金融科技的發(fā)展，電子支付越來越普遍，人們的資金流轉(zhuǎn)更為便利，詐騙手段也隨之變化多端，給資金安全帶來了新的挑戰(zhàn)。電信運(yùn)營商、銀行、社會組織和輿論媒體要積極宣傳普及資金安全知識，特別是新業(yè)務(wù)的知識，促進(jìn)消費(fèi)者提高自我保護(hù)意識。消費(fèi)者在使用電子銀行、網(wǎng)上銀行及信用卡等服務(wù)時，應(yīng)當(dāng)仔細(xì)閱讀服務(wù)協(xié)議，盡到安全防范和保密義務(wù)，使自己免受不必要的損失。

其次，建立完善有效的身份證件制度。詐騙使用的通訊號碼和銀行賬戶都是通過偽造的身份證明開設(shè)的，因此，開發(fā)不易偽造的身份證，實(shí)現(xiàn)個人身份信息全面聯(lián)網(wǎng)無疑是解決這一問題的最終途徑。在此基礎(chǔ)上，完善個人存款賬戶實(shí)名制，實(shí)現(xiàn)通訊號碼實(shí)名制，以便相關(guān)機(jī)構(gòu)可以便利查驗(yàn)證件真?zhèn)?，從根本上保障違法必究。

再次，強(qiáng)化電信運(yùn)營商行業(yè)自律。電信運(yùn)營商應(yīng)加強(qiáng)行業(yè)自律，規(guī)范SP行為，嚴(yán)格限定群發(fā)短信的發(fā)送方主體資格。建議電信運(yùn)營商和用戶建立授權(quán)其進(jìn)行不良短信檢查和攔截的協(xié)議，既能尊重公民的通信自由和隱私，又最大限度地保護(hù)了用戶不受騷擾的權(quán)利。

第四，規(guī)范銀行管理和服務(wù)，加快技術(shù)更新。要嚴(yán)格審查開戶人資料，真正執(zhí)行存款賬戶實(shí)名制；建立相應(yīng)的機(jī)制，搜索、監(jiān)測和處理假冒或有意設(shè)置類似于金融機(jī)構(gòu)的電話、網(wǎng)站、短信號碼等信息騙取客戶資料的活動。銀行有責(zé)任對客戶進(jìn)行安全提示和指導(dǎo)，讓客戶在信用卡安全及面臨的風(fēng)險(xiǎn)等方面享有充分的知情權(quán)，并及時為客戶提供非正常交易信息。銀行和客戶溝通一律使用標(biāo)準(zhǔn)客服號碼。銀行要加快技術(shù)更新，提升安全管理水平，加強(qiáng)對自助設(shè)備銀行卡交易情況的監(jiān)控，對可疑交易要進(jìn)行監(jiān)控和分析，及時發(fā)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)隱患；加快對現(xiàn)有銀行磁條卡系統(tǒng)的升級改造，提高制作偽卡的成本和技術(shù)難度。

最后，強(qiáng)化法律責(zé)任。通過法律的形式對短信息服務(wù)和使用行為進(jìn)行規(guī)范，要對利用手機(jī)短信息傳播欺詐等有害信息的行為苛以相應(yīng)的法律責(zé)任，加大其犯罪成本；要加強(qiáng)對個人信息的保護(hù)，打擊侵害個人信息的行為，將個人的手機(jī)號碼、家庭住址、醫(yī)藥檔案、職業(yè)情況等，都列入法律的保護(hù)范圍。

編輯：朱軍