獨(dú)立而強(qiáng)大的司法體系的配合付之闕如，地方利益與部門(mén)利益掣肘，中國(guó)證監(jiān)會(huì)以一己之力操刀的資本市場(chǎng)法治化進(jìn)程面臨挑戰(zhàn)頗多

市場(chǎng)化程度的加深，形成對(duì)法治化提速的內(nèi)在需求，后者反過(guò)來(lái)推動(dòng)“政策市”色彩的淡出——近年來(lái)，在中國(guó)證監(jiān)會(huì)的主導(dǎo)下，內(nèi)地證券市場(chǎng)的這種互動(dòng)趨勢(shì)日漸明朗。

作為市場(chǎng)化的重要標(biāo)志之一，股改通過(guò)充分放權(quán)（“分散決策”）而順利推進(jìn)的事實(shí)，強(qiáng)化了管理層對(duì)市場(chǎng)自身作用力的信心。于是，進(jìn)一步的放權(quán)、監(jiān)管上盡可能采用明文宣示的規(guī)則而非臨時(shí)性措施也順勢(shì)風(fēng)行，短期內(nèi)在部門(mén)法制構(gòu)建方面也進(jìn)展不??；與此同時(shí)，新《證券法》、《公司法》和《刑法》修正案的問(wèn)世，進(jìn)一步豐富了資本市場(chǎng)的法規(guī)體系。但另一端，地方政府利益和部門(mén)利益依然我故，而本應(yīng)作為“最后防線”的獨(dú)立司法體系缺失，甚至管理層自身也面臨借行政資源推進(jìn)法治化、在追求法治目標(biāo)的同時(shí)“兼顧”政策目標(biāo)的困境……凡此種種，構(gòu)成證券市場(chǎng)法治化進(jìn)程中的硬約束。

立法先行一步

越來(lái)越多的事例表明，在中國(guó)證監(jiān)會(huì)推動(dòng)下，內(nèi)地證券市場(chǎng)正經(jīng)歷滬深交易所成立至今15余年來(lái)最深刻的一次嬗變，其目標(biāo)，日益鮮明地直指市場(chǎng)化和法治化。

事實(shí)上，早在去年底，在處理爆炒權(quán)證帶來(lái)的市場(chǎng)劇烈波動(dòng)時(shí)，管理層就改變過(guò)去直接干預(yù)的做法，轉(zhuǎn)而通過(guò)完善權(quán)證創(chuàng)設(shè)和交易規(guī)則來(lái)實(shí)現(xiàn)政策意圖。重視規(guī)則而非個(gè)案，這是監(jiān)管策略上的一大新意，也是法治精神的體現(xiàn)。

今年以來(lái)，這種信號(hào)更加密集。券商、上市公司、投資基金等強(qiáng)勢(shì)主體，歷來(lái)是管理層的重點(diǎn)監(jiān)管對(duì)象，如今更強(qiáng)調(diào)依規(guī)則而治和借助司法體系。1月24日，深圳市中級(jí)法院宣告了大鵬證券破產(chǎn)，這是券商司法破產(chǎn)的第一例。此前，大鵬證券經(jīng)歷了“中國(guó)證監(jiān)會(huì)責(zé)令關(guān)閉——行政清算——司法破產(chǎn)清算”的完整過(guò)程，其特點(diǎn)是雖始于行政干預(yù)，卻終于司法程序。4月中旬，中國(guó)證監(jiān)會(huì)網(wǎng)站公布了對(duì)一批券商、上市公司高管的處罰決定，包括閩發(fā)證券董事長(zhǎng)張曉偉在內(nèi)的10名券商高管被判永久性市場(chǎng)禁入，“名嘴”孫成剛也因違規(guī)炒股被判5年市場(chǎng)禁入。公告特意明示，處罰決定的依據(jù)是《證券市場(chǎng)禁入暫行規(guī)定》有關(guān)條款，其中涉嫌犯罪部分還已移送司法機(jī)關(guān)。

“自治”和“分權(quán)”是與市場(chǎng)化、法治化相伴隨的另一項(xiàng)要素，如今也體現(xiàn)在管理層的思路中。具體推進(jìn)步驟，則是制度建構(gòu)先行，通過(guò)規(guī)則搭建起可靠平臺(tái)，行政監(jiān)管再適時(shí)退出。前者，比較典型的例子是中國(guó)證監(jiān)會(huì)年內(nèi)已兩度征求意見(jiàn)的《證券公司監(jiān)督管理?xiàng)l例（草案）》。文中提出，券商應(yīng)當(dāng)設(shè)立獨(dú)立董事，且獨(dú)立董事不得少于董事總數(shù)的三分之一。這種做法，顯然是借鑒了上市公司內(nèi)部治理的經(jīng)驗(yàn)，管理層希望即將進(jìn)入“后綜合治理期”的券商能健全內(nèi)控機(jī)制、自我負(fù)責(zé)。后一種變化，體現(xiàn)在中國(guó)證監(jiān)會(huì)調(diào)整與滬深交易所之間的關(guān)系上，在新的《證券法》、《公司法》頒布實(shí)施之后，證交所已不再只是提供證券交易的中介場(chǎng)所，而是明確享有了從決定股票上市到對(duì)上市公司信息披露進(jìn)行（自律）監(jiān)管的一系列權(quán)力。

可以這樣概括，證券市場(chǎng)的法治化發(fā)展目標(biāo)已清晰；法制構(gòu)建上，從事前預(yù)防到事中制約、再到事后制裁，基干法制框架也已經(jīng)成型。但是，這并不意味著一路順風(fēng)，前行途中的挑戰(zhàn)仍然很多。

執(zhí)法障礙難消

一如在諸多其他社會(huì)和經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，挑戰(zhàn)首先來(lái)自于執(zhí)法。

而證券市場(chǎng)執(zhí)法的問(wèn)題，來(lái)自地方政府和其他政府部門(mén)的配合。就此，中國(guó)證監(jiān)會(huì)副主席桂敏杰去年11月談新《公司法》、《證券法》實(shí)施的影響時(shí)，概括了四種情況：其一，在新法實(shí)施之前，股份公司的設(shè)立由省級(jí)人民政府批準(zhǔn)；而今后私募性質(zhì)股份公司自行到工商部門(mén)注冊(cè)登記、公開(kāi)發(fā)行設(shè)立則要得到中國(guó)證監(jiān)會(huì)的批準(zhǔn)——從省級(jí)政府批準(zhǔn)到自治和部門(mén)審批，是非常大的制度變動(dòng)。有統(tǒng)計(jì)稱(chēng)，目前內(nèi)地公開(kāi)發(fā)行但未上市的公司有4000家至10000家之多，這些公司未來(lái)如何處理，適用哪些安排尚沒(méi)有明確答案，需要在總體上給予明確。其次，對(duì)于非法發(fā)行股票行為，新法規(guī)定由相關(guān)的職能部門(mén)，會(huì)同縣級(jí)以上人民政府查處，但從實(shí)踐中看，證監(jiān)會(huì)系統(tǒng)的分支機(jī)構(gòu)大多只延伸到省會(huì)城市，如何發(fā)揮地方政府查處上述問(wèn)題的主動(dòng)性有待解決。第三，新法中對(duì)證券交易場(chǎng)所留出了新的空間，如何避免再次出現(xiàn)非法場(chǎng)所，需要各部門(mén)統(tǒng)籌安排，防止一哄而上。第四，新法賦予中國(guó)證監(jiān)會(huì)的一些新權(quán)限（包括“準(zhǔn)司法權(quán)”），需要通過(guò)證監(jiān)會(huì)與有相關(guān)部門(mén)的積極協(xié)調(diào)才可實(shí)現(xiàn)。

桂敏杰談得比較隱晦，基于不同的立場(chǎng)和利益訴求，這種配合事實(shí)上不易實(shí)現(xiàn)。對(duì)于執(zhí)法現(xiàn)狀，中國(guó)社科院金融研究所金融法治研究中心主任胡濱評(píng)價(jià)說(shuō)：從整體上看，執(zhí)法運(yùn)作在諸多環(huán)節(jié)上存在明顯缺陷，執(zhí)法的總體水平和總體效能都還很低，法治因此不能真正落實(shí)。尤其是，作為執(zhí)法“最后防線”的司法體系，目前的作為也非常有限：各級(jí)法院或是傾向于在較遲階段介入（如在處理券商破產(chǎn)案件中），或是為介入預(yù)設(shè)前提并且態(tài)度保守（如在處理證券民事賠償案件中）——而這種情形，很大程度上又是地方政府的相應(yīng)影響作祟。

胡濱具體分析了其間的關(guān)聯(lián)。他認(rèn)為，目前內(nèi)地一些地方司法獨(dú)立性不強(qiáng)，尤其是一些地方行政力量干預(yù)在司法過(guò)程依然存在，由此造成金融案件執(zhí)法中地方傾向性明顯，在審判和執(zhí)行過(guò)程中與地方利益交錯(cuò)相織，執(zhí)法效率低，程序復(fù)雜，成本高昂，地方保護(hù)主義傾向較嚴(yán)重；同時(shí)，司法監(jiān)督體系欠完善，對(duì)司法機(jī)關(guān)工作人員履職缺乏有效監(jiān)督制約手段，也影響了司法的公正和公平。

與地方政府和其他政府部門(mén)配合未必通暢，司法體系又不能充分依賴(lài)，使得中國(guó)證監(jiān)會(huì)只能“另覓他法”，這是其追求“準(zhǔn)司法權(quán)”的現(xiàn)實(shí)動(dòng)機(jī)。但“準(zhǔn)司法權(quán)”能在多大程度上消除執(zhí)法障礙？翻閱中國(guó)證監(jiān)會(huì)根據(jù)新《證券法》內(nèi)容所制訂的《凍結(jié)、查封實(shí)施辦法》，其權(quán)力是在幾種法定情形下，可以“申請(qǐng)”凍結(jié)、查封，具體步驟則是依照程序提交申請(qǐng)、經(jīng)法律部門(mén)審查、報(bào)中國(guó)證監(jiān)會(huì)主要負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)、制作決定書(shū)和通知書(shū)之后，再由執(zhí)法人員實(shí)施。在此過(guò)程中，因同樣涉及到桂敏杰所述的部門(mén)“配合”，同時(shí)因走完環(huán)節(jié)需要相當(dāng)時(shí)間，勢(shì)必削弱執(zhí)法的及時(shí)性。所以其“準(zhǔn)司法權(quán)”究竟能否真正發(fā)揮實(shí)效尚存懸念，甚至有業(yè)內(nèi)人士擔(dān)憂最終可能有名無(wú)實(shí)。

社會(huì)監(jiān)督通常也是維護(hù)法治的一大保障，證券市場(chǎng)同樣如此。但可以看到，盡管中國(guó)證監(jiān)會(huì)在增強(qiáng)律師、會(huì)計(jì)師事務(wù)所的執(zhí)業(yè)水平和誠(chéng)信方面頗費(fèi)心機(jī)，但受制于整體社會(huì)環(huán)境，不僅本土中介機(jī)構(gòu)積習(xí)難改，國(guó)際知名機(jī)構(gòu)竟也為利所趨而“入鄉(xiāng)隨俗”，4月份的“科龍股東訴德勤案”就是例證。而在成熟法治社會(huì)呼風(fēng)喚雨的媒體，受制于整體環(huán)境同樣難有大的作為。

“先鋒”的N種結(jié)局

從更高層次上講，法治也是當(dāng)今中國(guó)社會(huì)追求的共同目標(biāo)。證券市場(chǎng)的努力，則因其近年來(lái)市場(chǎng)化程度的提速，及其在國(guó)家戰(zhàn)略中的地位被提升（增加直接融資），而備受矚目。同樣，其法治化的進(jìn)程和結(jié)果，也將產(chǎn)生連帶影響。

一個(gè)共通的邏輯是，在證券市場(chǎng)的法治化過(guò)程中，中國(guó)證監(jiān)會(huì)始終是作為游戲規(guī)則的主要制定者之一，這客觀上也是因?yàn)榛A(chǔ)性制度的缺乏、需要行政力量來(lái)推動(dòng)逐漸完善。另一方面的共性是，制度變革具有很強(qiáng)的路徑依賴(lài)性，以行政之“因”來(lái)促動(dòng)結(jié)成法治之“果”，其實(shí)存在悖論。更重要的是，在此過(guò)程中的“度”很難把握——所謂法治就是要在行政權(quán)力和公民（含企業(yè)）權(quán)利之間確定合理的界限，實(shí)現(xiàn)所謂“上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒”；但事實(shí)上，由于這種分割既缺乏歷史傳統(tǒng)的積淀，現(xiàn)實(shí)中“大政府”轉(zhuǎn)型又相當(dāng)無(wú)序，如此更加增添了未來(lái)的變數(shù)。

可以看到，在確立了證券市場(chǎng)在國(guó)家戰(zhàn)略中的地位之后，中央決策層投入了大量政治和經(jīng)濟(jì)資源。這是當(dāng)前立法層面日趨完善、一些制約市場(chǎng)規(guī)范發(fā)展的歷史頑疾得以消除的幕后力量，這種影響力并將繼續(xù)發(fā)揮作用。但是，市場(chǎng)化和法治化既包括制度的條文，更包括制度的執(zhí)行。這再次突顯了（得到地方政府、其他政府部門(mén)）“配合”的重要性！根據(jù)前述分析，遇爭(zhēng)執(zhí)不下時(shí)，獨(dú)立且強(qiáng)大的司法體系當(dāng)然是最后保障，但不可能一蹴而就；當(dāng)前更現(xiàn)實(shí)的，乃是形成政府機(jī)構(gòu)之間的良好溝通機(jī)制。這種機(jī)制的構(gòu)建和平穩(wěn)運(yùn)行，才是得來(lái)不易的“良法”得以運(yùn)行的現(xiàn)實(shí)保障。再下一步，就是法治觀念從管理層到民眾的進(jìn)一步強(qiáng)化，以及靠自然內(nèi)生的邏輯來(lái)明確原本模糊的權(quán)力和權(quán)利之間的界限，最終實(shí)現(xiàn)法治狀態(tài)。

歧路徘徊，將定未定之際，最是扣人心弦。