橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳，葉徙相似，其實味不同。所以然者何？水土異也。今民生于齊不盜，入楚則盜，得無楚之水土使民善盜耶？——《晏子春秋·內(nèi)篇雜下》

我的蓋房施工事宜沒有簽訂正式的書面合同，有書面的報價，每次付進度款時，寫個收條就罷了。

對“包工包料”之外的另行采購，我與別人訂購大宗原材料、器件也甚少簽書面合同，有時最多只有一張訂單。即便是需要跨月交貨而非即時清結(jié)的，常常也是繳完訂金，要個收據(jù)就算完事了。

其實這些作法，并不符合現(xiàn)代人的行為規(guī)范標準。這主要是因為大家嫌麻煩，認為交易中最重要的是錢物交割，對此有手續(xù)就不怕了，不怕到時說不清，潛意識中彼此雙方都認為如此做了“即使出了岔子，你也跑不了”。我與大家一樣，在現(xiàn)實的買賣生活中也不由自主的順從習慣這樣做了，我終不能每每買東西時都要另搞一套，如此堅持肯定被人認為是有毛病。

這使我想起了深圳特區(qū)上世紀八九十年代曾一波又一波的商品潮，其內(nèi)容涵蓋了進口的及轉(zhuǎn)內(nèi)銷的“838”計算器、簽字筆、冷暖風機、收錄機、馬口鐵、膠合板等等，與此相關就產(chǎn)生了內(nèi)容各異的合同，由合同又產(chǎn)生了五花八門的官司，于是貨款、質(zhì)量、交提貨等爭訟層出不窮。法官及律師們研究這些合同時更像是審閱、揣摩中小學生的作業(yè)：

您能理解交貨地點的約定是在“車前”、“路旁”嗎？因為進口貨太搶手了，中間商都來不及再轉(zhuǎn)手，賣方的送貨車一到，作為中間商的買方馬上就鉆進送貨車的駕駛室與司機一路直奔分散各處的下家買方倉庫或商場，交提貨地點的約定就只好是“車前”、“路旁”了；您也許能明白什么是貨款結(jié)算的“頭款”和“尾數(shù)”吧？在這項約定產(chǎn)生的糾紛中，確實沒有約定中間的“腰款”，而供方又是多批次的交貨，需方認為交貨數(shù)量與合同約定的貨款總數(shù)不符，僅是不“頭”、不“尾”的在“中間”付了一次款，為了確定違約責任，法官及雙方律師就只能順應著以這種“四足”牲畜的體貌作假定的思路，從“頭”至“尾”展開想象及論辯思考了；但您一定不會懂得什么叫“但包”條款了！因為雙方簽定的是購銷電器合同，條款中講了“三包”，隨后又嫌約束不足，有了“但……”的“但書”條款，“包”的又是“全部退清貨款”，而這份合同中又確有第三方——作為供方的生產(chǎn)廠家也蓋了章，于是“但包”條款是“擔?！睏l款呢還是屬于類似“三包”之后的“四包”條款就有了爭議。

相形之下，我們再看看西方發(fā)達的現(xiàn)代社會的合同：

關于“合同”周詳?shù)目梢允且槐緯?，在分“章”、“?jié)”的情況下又將自然段落劃分為“1”中的“（1）”中的“a”“b”“c”；合同設有專項概念釋義，從“本合同”、“權利人”、“義務人”開始一直解釋到“屆滿”、“簽署日期”；對設定的情況害怕有掛萬漏一的情形出現(xiàn)，又常有“包括但不限于如下情況……”的表述了；僅就司法豁免權可以有“本契約的簽署及履行是一項商業(yè)行為，各方不具有基于是國家或政府的成員機構或部門為理由的司法管轄、法律訴訟抵消、或?qū)ζ湄敭a(chǎn)的執(zhí)行或其他法律索賠的豁免權，而各方不會基于主權理由或其他理由，請求豁免或聲稱有權豁免任何法律行動或訴訟，或豁免任何法律管轄區(qū)對其資產(chǎn)的查封或關于在本契約規(guī)定下的債務和責任判決的執(zhí)行，各方并在此不可撤銷地放棄這種豁免權”；為了說明合同關系及合同行為竟也有“債權人在本合同項下的任何權益不因債權人在執(zhí)行本合同過程中對債務人或與本合同有關的其他人以及對本合同項下相關業(yè)務的其他當事人的任何寬容、寬限或延緩而受影響，也不因本合同的其他當事人或本合同項下相關業(yè)務的其他當事人的不履約、欺詐、無償付能力、清盤、破產(chǎn)而受損害，只要債務人在本合同項下的任何直接債務、或有債務、費用和賠償（包括它們的本金、利息、違約利息和滯納金）未得到完全清償或得不到完全的履約擔保，債權人就有權向債務人追索，直到所有的債務得到全部清償或解除為止”的長篇大論，等等。

為什么出現(xiàn)了這種分野？難道是中國人思維的不嚴謹、松懈，西人的精細、認真造成了這種情形？

究其原因，這主要與中國人的文化背景有關。中國人傳統(tǒng)上的“契約觀”與西方的“契約論”不是一回事。中國人的傳統(tǒng)倫理、儒家學說、宗親意識、行為習慣的培養(yǎng)形成的是人與人之間的認同及合和關系，人與人之間的關系不是靠契約、合同來劃分的，而是靠集體、組織等系統(tǒng)來統(tǒng)一整合的，手段則是倡導的道德教化及約定俗成的規(guī)矩。這樣的方式在中國傳統(tǒng)的哲學、思想上是有根源的，人與人的關系、利害對立的設置總是被歸納為“一元”體系。

而西方人從宗教精神上則派生出了“恩典契約”、“贖罪契約”的意識，從世俗的人生中產(chǎn)生了“社會契約”，歷史上又經(jīng)歷了充分的“市民契約”社會，它訓練出人與人之間的距離感和對立的思維。凡是與人有關的所有關系首先都是契約、合同關系，它是靠法律來統(tǒng)一調(diào)整的，手段是法律上權利義務關系的設定，救濟的方式是法院、是警察。這樣的方式在西方的哲學、思想中也是有基礎的，因為他們的思想中總能演繹出“二元”說的理論。

契約作為權利義務關系的載體，具有調(diào)整社會經(jīng)濟關系的功能，完全是西方人的概念。中國人傳統(tǒng)的“契約觀”，是將契約當作憑證、收據(jù)、欠條、契據(jù)、證據(jù)、契券、債券、借據(jù)來對待的，并未將“契約”視作方便雙方履行具體權利義務的操作流程。因此大家都重“頭”“尾”，重“簽約”、重“清收”，而輕“中間”、輕履行了。

對待履行問題，國人對合同關系的把握視作“一元”的“和氣生財”，“有利大家賺”、“你幫襯，我抬轎”說的就是這種思維方式。而為了保證契約的效力，“一元”說又變種出了“三元”論。其實，歷史上的中國契約文件中不乏第三方的角色——任者、旁人、知券、中人、保人、間人、牙人、證人等等，現(xiàn)代社會又曾衍生出了鑒證機關、見證律師、公證機關、主管機關對契約的參與和確認。同時，中國人對合同的權利、義務關系的理解更多是依照習慣、行規(guī)、雙方人情行為、人文關系的互動來把握的，重視規(guī)矩的程度要重于契約本身的內(nèi)容。這也無不形成了契約意識的淡薄，合同內(nèi)容的粗率。

國人的履約率低下也不完全是誠信問題所致。其中一個重要的原因是由人們特殊契約觀所形成的習慣造成的，因而機械地套用西方契約的“二元”關系，解釋不了、也解決不了中國的問題。普法二十多年了，合同觀念已為國人熟知，立法日益周詳，但是合同糾紛卻驚人地增長，履約產(chǎn)生的爭端也使得交易成本在增加，即是證明。我們應該注意到，大家對經(jīng)濟關系流轉(zhuǎn)的合同履行，國人決定其運作的情形，更像是在運作一架滾動運行的車。這或者用中國舊字“車”來比喻更為合適。放倒的“車”字，兩邊的輪子是“二元”的，僅有此還不夠，它的運動、駕馭必須有坐在“箱輿”（申）里的共同的第三方加入才能完成。中國“車”式的契約觀是“三元”的，或叫“一元”的。我曾依此翻閱案例，發(fā)現(xiàn)凡是合同關系中有共同的“第三元”存在，不論是出現(xiàn)在合同上，還是未出現(xiàn)在合同中的，合同的履行都會較為順暢，成功率也增高；即便出現(xiàn)了爭議，也容易協(xié)商協(xié)調(diào)、恢復履行、快速解決。因為三人成眾，有了“眾”就自成一個體系了，體系內(nèi)的循環(huán)、流暢符合中國人的習慣。

我們頻頻研究《羅馬法》、《德國民法典》、英美法，關注各大法的草創(chuàng)、頒布，但不能因而忽視了那些在現(xiàn)實生活中可供人們具體選用、自由擇取的規(guī)約，我們更應針對實際情況，按交易的不同情形擬在行業(yè)機構、同業(yè)協(xié)會、自律組織中，設立出“第三元”來，并創(chuàng)立新型的規(guī)約。因為我們終歸是循規(guī)蹈矩的社會，是講究“尊長”關系、合和“一家親”的一群。

到了工程完畢結(jié)算時，我與表弟商量確定總價。經(jīng)其測算，表弟先說出一個數(shù)字，可隔了半個月再見我時，他又稱上次說的數(shù)不對，說少了。此時我現(xiàn)代人的意識剛要啟動，但一想又覺得這不合適，整件事最初的動機和操作也不是這種思維做法，我們終歸是“繞了兩個彎的表親”，于是我熄滅了內(nèi)火。二人最后和氣的確定了總價，總價超出原先說的價錢的四分之一。最后給錢時，表弟說“賠本了”，我說“多給了”，其實二人都不是認真話，只不過是一種繞著彎的客氣話。這時，在中間的姑表弟打趣的說：“不論怎么說，‘肥水沒流外人田’，多了也好，少了也好，二位自認吧！”我兩人都會心一笑。