編者按：生活在網(wǎng)絡(luò)中的人們估計(jì)都有過“心煩意亂”的經(jīng)歷，電腦上不斷彈出各種廣告、網(wǎng)頁甚至色情圖片，不知道什么時(shí)候電腦中莫名其妙地多了說不清道不明的軟件，還卸載不了!流氓軟件肆意作祟，法律卻似乎奈何它不得?本期大講堂特作此討論。

流氓軟件的“三宗罪”

可以說，流氓軟件的出現(xiàn)是與所謂新興的廣告方式相伴而生的。有許多信息公司正是通過這種方式為其“客戶”發(fā)布廣告。此類廣告具有強(qiáng)制性，用戶一開機(jī)就彈出廣告，而且可以讓特定區(qū)域用戶的電腦彈出廣告，或者根據(jù)用戶關(guān)鍵詞搜索的關(guān)鍵詞彈出相關(guān)的廣告，因此具有定位準(zhǔn)確的特點(diǎn)，據(jù)說憑借此廣告地，公司可月收百萬元。

流氓軟件無疑具有很大的危害性，列數(shù)起來，至少有三大“罪狀”。

首先，侵犯隱私權(quán)。每個(gè)人都有不受外來干擾，獨(dú)享其生活空間的權(quán)利，這種權(quán)利被稱為隱私權(quán)的重要內(nèi)容之一。而流氓軟件不斷彈出的廣告，限制某些軟件的正常使用，迫使用戶花費(fèi)時(shí)間進(jìn)行修復(fù)或清除，嚴(yán)重干擾用戶學(xué)習(xí)、生活和工作。有些軟件具有收集用戶個(gè)人信息的功能，在這種情形下，也造成對(duì)用戶個(gè)人隱私的侵害。因此，流氓軟件對(duì)用戶隱私權(quán)構(gòu)成侵害。

其次，侵犯用戶計(jì)算機(jī)系統(tǒng)。眾所周知，用戶電腦是個(gè)人財(cái)產(chǎn)，惡意的流氓軟件修改用戶個(gè)人注冊(cè)表、改變系統(tǒng)運(yùn)行環(huán)境、占用系統(tǒng)資源，這種行為本身構(gòu)成無形的侵害、侵占。相當(dāng)于對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的侵入行為和侵占行為，只是它是在電子環(huán)境下的，屬于無形侵害、侵占。

第三大“罪狀”，流氓軟件侵犯用戶選擇權(quán)和知情權(quán)?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第8條、第9條規(guī)定：“消費(fèi)者在選擇商品和服務(wù)時(shí)有知悉其真實(shí)情況的權(quán)利，消費(fèi)者有自主選擇商品和接受服務(wù)的權(quán)利?！碑?dāng)用戶瀏覽網(wǎng)頁或安裝軟件時(shí)，流氓軟件制造或傳播者強(qiáng)迫或欺騙用戶的方法去安裝，侵犯了這些電腦用戶作為消費(fèi)者的選擇權(quán)和知情權(quán)。這一點(diǎn)也必須與前面聯(lián)系起來看，在公共場所消費(fèi)者無從選擇，而當(dāng)消費(fèi)者使用自己的電腦系統(tǒng)選擇商品和服務(wù)時(shí)，消費(fèi)者有權(quán)拒絕不當(dāng)推銷或廣告。

對(duì)于流氓軟件這樣的網(wǎng)絡(luò)公害如何治理，已經(jīng)成為核心問題。

首先一個(gè)問題是，這種廣告方式合法嗎?我認(rèn)為，這種廣告方式傳播方式具有危害性，應(yīng)當(dāng)為法律禁止或限制。任何一種廣告的傳播總要限定在受眾能夠接受的限度內(nèi)，并為公共秩序所容許。當(dāng)然，是否所有的這種廣告行為都應(yīng)當(dāng)予以禁止，也是一個(gè)需要深入研究的事情。在政府對(duì)此做出政策選擇后，政府即可以采取行動(dòng)制止那些帶有危害的以流氓軟件方式進(jìn)行的網(wǎng)絡(luò)廣告。因此，政府可以從網(wǎng)絡(luò)廣告管制入手，治理流氓軟件式廣告，打擊這種帶有侵害個(gè)人隱私，侵犯消費(fèi)者知情權(quán)、選擇權(quán)的網(wǎng)絡(luò)廣告行為。

其次，制止各種侵權(quán)行為。流氓軟件可能構(gòu)成侵害個(gè)人隱私權(quán)、侵犯用戶計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，二者都是一種民事侵權(quán)行為。但是，由于我國對(duì)隱私權(quán)保護(hù)較弱，尤其對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵權(quán)形式?jīng)]有確定說法，可能導(dǎo)致受害人提起訴訟面臨困難；而對(duì)于侵犯用戶計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的侵權(quán)形式，由于它是無形的侵權(quán)形式，更需要法律加以明確。因此，這兩種侵權(quán)行為均需要立法予以明確，才有利于受害人獲得司法救濟(jì)。實(shí)質(zhì)上，從法理上講，救濟(jì)先于權(quán)利，對(duì)于侵權(quán)救濟(jì)也并不是任何侵權(quán)行為都要通過立法加以明確，只要受害人合法利益受到不法行為的侵害，就應(yīng)當(dāng)給予侵權(quán)救濟(jì)。這需要法院充分發(fā)揮自由裁量權(quán)，運(yùn)用民法的基本原則，對(duì)受害提起的訴訟進(jìn)行審理，并給予適當(dāng)?shù)木葷?jì)。所以我在這里聲援現(xiàn)在提交到法院的種類訴訟案件，希望法院能夠邁出侵權(quán)救濟(jì)的第一步。

最后，傳播惡意軟件，嚴(yán)重的侵害用戶信息系統(tǒng)的，還可能構(gòu)成犯罪。在這方面，由于刑法實(shí)行罪行法定原則，在《刑法》修改之前，法院很難對(duì)這種行為定性量刑。因此，在此也建議刑法界對(duì)計(jì)算機(jī)犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪進(jìn)行研究，對(duì)各種流氓軟件或類似行為的社會(huì)危害程度進(jìn)行立法評(píng)價(jià)，確立這種侵入或侵害計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的罪名。

華東政法學(xué)院教授、電子商務(wù)法專家

冷靜看待反“流氓軟件”

近期，反流氓軟件成為一個(gè)熱門話題，社會(huì)輿論對(duì)流氓軟件一片討伐之聲，一些流氓軟件的受害者拿起了法律武器，更多的人則期望國家通過一定的法律手段來徹底清除流氓軟件的危害。但是，法律作為人類理性的反映，它雖然并不完全排斥人們的情感，但絕不應(yīng)受情感的左右。面對(duì)反流氓軟件的種種法律上的訴求，我們必須冷靜下來，用法律的思維去考慮下面兩個(gè)最基本的問題。

其一，反流氓軟件的法律性質(zhì)。按照通常的說法，流氓軟件是介于正規(guī)軟件和計(jì)算機(jī)病毒之間的一種軟件，它既有正常的功能，又具有某些計(jì)算機(jī)病毒的行為特征。有一種說法，認(rèn)為正規(guī)軟件屬于白色軟件，計(jì)算機(jī)病毒屬于黑色軟件，而流氓軟件則處于灰色狀態(tài)。在技術(shù)層面上，這種說法或許是正確的；但在法律上，這種說法是不準(zhǔn)確的，因?yàn)槊恳粋€(gè)計(jì)算機(jī)用戶所面對(duì)的都是一個(gè)個(gè)具體的流氓軟件，有些顯然屬于非法軟件，有些顯然屬于合法軟件，有些則需要根據(jù)情況進(jìn)行進(jìn)一步判斷，不宜籠統(tǒng)地將流氓軟件稱為灰色軟件從而完全否認(rèn)其合法性。

其二，用戶受到損害的法律性質(zhì)。幾乎每一個(gè)計(jì)算機(jī)用戶都不喜歡流氓軟件，但不喜歡本身并不是一種法律上的損害。在法律上，能夠稱得上“損害”的必須是法律所保護(hù)的某種利益的損失。用戶的電腦數(shù)據(jù)、隱私及個(gè)人信息等毫無疑問都屬于法律所保護(hù)的利益，損壞用戶電腦數(shù)據(jù)、盜取用戶隱私及個(gè)人信息的流氓軟件都屬于非法軟件，應(yīng)受法律禁止。但那些廣告軟件，以及在瀏覽器上添加工具條的流氓軟件，固然給用戶帶來了很大不便，但這種不便(包括計(jì)算機(jī)運(yùn)行速度下降、占用計(jì)算機(jī)時(shí)間及空間)究竟是否能夠稱為法律意義上的“損害”，尚不能十分確定。

根據(jù)有關(guān)新聞報(bào)道，在有關(guān)訴訟案件中一些律師主張依據(jù)民法通則和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法來追究流氓軟件的制作者、發(fā)布者的責(zé)任。這恰恰表明，人們對(duì)流氓軟件所造成的損害的法律性質(zhì)，并沒有一個(gè)清晰的認(rèn)識(shí)。無論是消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法所規(guī)定的知情權(quán)、選擇權(quán)還是公平交易權(quán)，只與經(jīng)營者的經(jīng)營方式有關(guān)，而與被交易的對(duì)象(商品或服務(wù))無關(guān)。將流氓軟件與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)聯(lián)系在一起，在法律上似乎并不適合。

依筆者觀點(diǎn)，流氓軟件的確需要整治，但必須根據(jù)不同情況施以不同的法律手段。對(duì)于那些間諜軟件、惡意的瀏覽器劫持軟件，其性質(zhì)與計(jì)算機(jī)病毒無異，應(yīng)予一般性禁止，計(jì)算機(jī)用戶可根據(jù)國務(wù)院制定的《計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》及有關(guān)法律、法規(guī)請(qǐng)求損害賠償；對(duì)于廣告軟件及插件等，不應(yīng)全面禁止，而應(yīng)規(guī)范其安裝及運(yùn)行，尊重計(jì)算機(jī)用戶的意愿。這些軟件之“流氓”，并不在軟件本身，而在軟件安裝及運(yùn)行的方式，亦即軟件的制作者、發(fā)布者。

蘇州大學(xué)法學(xué)院教授，中國社會(huì)科學(xué)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)中心博士后

“流氓軟件”急需依法治理

“流氓軟件”現(xiàn)已發(fā)展成為與黑客，網(wǎng)絡(luò)病毒并列的網(wǎng)絡(luò)三大公害。據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國90％以上網(wǎng)民遭受過“流氓軟件”的騷擾?！傲髅ボ浖睂?duì)用戶造成的侵害，輕者浪費(fèi)用戶的電腦資源，減緩電腦運(yùn)行速度，上網(wǎng)過程中頻繁彈出廣告窗口，影響工作、生活；重者侵犯用戶的個(gè)人資料和隱私，給用戶造成巨大經(jīng)濟(jì)損失等。2005年6月，美國發(fā)生了迄今最大的一起個(gè)人金融信息被盜案件，4000萬張信用卡賬號(hào)和有效日期等信息被盜，發(fā)案時(shí)已發(fā)生至少6800多起盜用信用卡消費(fèi)案件。該案件的作案手段是，盜竊者在美國亞利桑那州的一家信用卡數(shù)據(jù)處理中心的電腦系統(tǒng)中植入一個(gè)“流氓軟件”，借此源源不斷地盜取用戶信息。2005年黃金周，我國發(fā)生了多起信用卡短信詐騙案件，作案者群發(fā)短信誘騙用戶登陸“網(wǎng)絡(luò)釣魚”的網(wǎng)站，竊取用戶信息后盜取信用卡賬戶資金，其中某用戶一次被盜人民幣31萬元。

“流氓軟件”在我國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)中泛濫成災(zāi)，主要原因是經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動(dòng)，其背后有一條產(chǎn)生暴利的灰色產(chǎn)業(yè)鏈，目前市場規(guī)模每年達(dá)人民幣10億元，而對(duì)此的監(jiān)管卻處于真空地帶。網(wǎng)絡(luò)廣告公司、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)、“流氓軟件”制造者共同構(gòu)成了灰色產(chǎn)業(yè)鏈。通常，網(wǎng)絡(luò)廣告公司買通網(wǎng)站或軟件作者，把廣告、間諜程序捆綁到網(wǎng)頁或軟件中。只要網(wǎng)民瀏覽網(wǎng)頁或下載安裝，“流氓軟件”就悄悄植入用戶電腦。網(wǎng)絡(luò)廣告公司通過后臺(tái)操控用戶電腦強(qiáng)行彈出廣告、收集商業(yè)情報(bào)、個(gè)人隱私，為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的商業(yè)目的服務(wù)?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)通過使用“流氓軟件”虛增點(diǎn)擊率，以提高網(wǎng)站身價(jià)，吸引投資者；網(wǎng)絡(luò)廣告公司利用“流氓軟件”散布廣告，提高廣告收入(網(wǎng)絡(luò)廣告收費(fèi)通常是按照彈出次數(shù)計(jì)費(fèi)的)。目前，國內(nèi)一些較大的網(wǎng)絡(luò)廣告公司可以用“流氓軟件”操控和入侵的電腦超過2000萬臺(tái)，小的公司也能入侵100萬臺(tái)左右。僅此一項(xiàng)，一家公司的年收入就達(dá)幾百萬甚至上千萬元。

“流氓軟件”已經(jīng)到了不得不治理的時(shí)候了。治理“流氓軟件”應(yīng)統(tǒng)籌兼顧，標(biāo)本兼治，從“定義”、“立法”、“明責(zé)”、“嚴(yán)打”、“自律”等方面多管齊下?！岸x”就是要判定何為“流氓軟件”?可由信息產(chǎn)業(yè)部牽頭，公安、文化、司法等部委及互聯(lián)網(wǎng)公司、行業(yè)協(xié)會(huì)代表共同參與調(diào)研，準(zhǔn)確界定“流氓軟件”的內(nèi)涵與外延，為立法奠定基礎(chǔ)?！傲⒎ā本褪侵鸩浇⒔∪卫怼傲髅ボ浖钡南嚓P(guān)法律或法規(guī)，明確“流氓軟件”的法律標(biāo)準(zhǔn)，以及制作、傳播“流氓軟件”的相關(guān)法律責(zé)任?！懊髫?zé)”就是明確信息產(chǎn)業(yè)、公安、文化、網(wǎng)絡(luò)行業(yè)協(xié)會(huì)等職能部門及互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在網(wǎng)絡(luò)管理中的職責(zé)，盡快建立“流氓軟件”長效治理協(xié)調(diào)機(jī)制，加強(qiáng)和改進(jìn)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)的管理。“嚴(yán)打”就是公安機(jī)關(guān)進(jìn)一步加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)案件的偵破，依法嚴(yán)厲打擊利用“流氓軟件”實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)，讓不法之徒得不償失?！白月伞本褪羌訌?qiáng)網(wǎng)絡(luò)行業(yè)協(xié)會(huì)建設(shè)，充分發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)行業(yè)協(xié)會(huì)的業(yè)務(wù)指導(dǎo)和監(jiān)督管理職能，大力培育網(wǎng)絡(luò)道德，強(qiáng)化行業(yè)自律。

上海市公安局法學(xué)博士