［摘 要］ 誠實(shí)信用原則是民法的基本原則之一，大陸法系學(xué)者稱之為“帝王條款”。本文通過闡述誠實(shí)信用原則的內(nèi)容與實(shí)質(zhì)，以及我國尚無適用該原則的基礎(chǔ)與條件，來論證該原則處于從屬地位，屬于一般條款，并非“帝王條款”，并應(yīng)受到嚴(yán)格限制。

［關(guān)鍵詞］ 誠實(shí)信用原則 帝王條款 自由裁量權(quán) 適用限制

一、對誠實(shí)信用原則的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)

何謂誠實(shí)信用原則，學(xué)者對此有不同的見解。在德國，施塔姆勒從自然法角度建立自己的理論，他認(rèn)為，法律的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是社會(huì)的理想——愛人如己的人類最高理想，行為符合這種理想即符合誠實(shí)信用原則；鄧柏格以道德眼光看待誠實(shí)信用原則，他認(rèn)為，誠實(shí)信用原則的作用在于使人們在交易場上得到交易上道德的保障。費(fèi)雷伊拉認(rèn)為，誠信是道德的法律化。法國學(xué)者希貝爾也認(rèn)為，誠信是立法者和法院用來將道德規(guī)則貫穿于實(shí)在法的手段之一［1］(p61)。我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者蔡章麟先生認(rèn)為，法律為社會(huì)生活的規(guī)范，非以誠實(shí)信用原則為最高法律原則，無以實(shí)現(xiàn)社會(huì)的妥當(dāng)性與公平。王澤鑒教授認(rèn)為，在德國法中，盡管誠信原則在體系上規(guī)定于債篇之中，但實(shí)際上它是一項(xiàng)基本的法律，不僅要適用于民法，而且公法及訴訟法也要受其支配。所以誠實(shí)信用實(shí)際上被稱為“帝王條款”［2］(P123)，大陸法系學(xué)者將誠信原則稱之為“帝王條款”或“帝王規(guī)則”。

二、誠實(shí)信用原則的重新定位

誠實(shí)信用原則是現(xiàn)代民法的基本原則之一，也僅是基本原則之一，筆者認(rèn)為稱其為“帝王條款”或“帝王規(guī)則”不妥當(dāng)。

（一）誠實(shí)信用原則的模糊性和不確定性。

誠實(shí)信用原則是一個(gè)高度抽象的概念，其內(nèi)涵和外延具有不確定性。正如學(xué)者蔡章麟所說，誠信原則是概括的、抽象的，沒有色彩、無色透明。它所包含的范圍極大，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其他一般條款的范圍。它是未形成的法規(guī)，是白紙規(guī)定［3］(p416)。鄭玉波先生認(rèn)為，誠實(shí)信用為極端抽象的名詞［4］(p262)。美國學(xué)者羅伯特·薩莫斯認(rèn)為誠實(shí)信用原則只是一個(gè)不能確定的短語［5］(p14)。由于誠信原則的內(nèi)容極為模糊，在法律上沒有確定的內(nèi)涵和外延，其適用范圍幾乎沒有限制，倒不如像英美法中建立具體的制度來規(guī)范。而且誠信原則不符合合同自由原則，合同明示條款應(yīng)當(dāng)優(yōu)于誠信原則，如果僅僅用所謂“良知”、“善意”去否定合同當(dāng)事人明確訂立的條款，那么當(dāng)事人最初的約定將變得毫無意義，已經(jīng)訂立的合同條款將處于十分不確定的狀態(tài)，法官的自由裁量也將毫無節(jié)制。英國法有自己一套現(xiàn)成的東西可以達(dá)到同樣的效果，如欺詐、允諾不得反言、虛假陳述、錯(cuò)誤、合同落空等具體制度運(yùn)行良好，自然沒有必要再以誠信原則作補(bǔ)充。事實(shí)上英國法更傾向于選擇清晰、精確的具體原則，而不是寬泛的一般原則［6］(p98-99)。這對我國具有借鑒意義。

徐國棟教授認(rèn)為，貫徹經(jīng)濟(jì)人假說的民法一般規(guī)范是處理普通案件的，而誠信原則是處理疑難案件的。當(dāng)適用誠信原則時(shí)，實(shí)際上適用的是“上人”道德。由此造成這樣的局面：市民法之適用，對普通案件適用的是經(jīng)濟(jì)人標(biāo)準(zhǔn)；對疑難案件適用的是“上人”標(biāo)準(zhǔn)。于是，又導(dǎo)致了普通案件的當(dāng)事人與疑難案件的當(dāng)事人在法律適用上的不平等的新問題。對此問題，似乎應(yīng)通過減少市民法的漏洞，從而減少誠信原則的適用機(jī)會(huì)的途徑加以解決［1］(P160)。

（二）誠實(shí)信用原則的實(shí)質(zhì)與我國國情不協(xié)調(diào)。

正如一位學(xué)者所分析的，誠實(shí)信用原則的適用需要成熟的立法技術(shù)、相對靈活的司法體制以及具有高度法律素養(yǎng)的法官階層；而該原則適用的“軟件”基礎(chǔ)則是悠久的法治傳統(tǒng)、發(fā)達(dá)的訴訟文化以及公民自主自律的訴訟意識(shí)［8］。西方的性惡論似乎在某種意義上為其法治建設(shè)找到了一種依據(jù)。在古希臘，杰出的思想家們圍繞著城邦“是由最好的一人還是由最好的法律來統(tǒng)治更為有利”的問題展開了激烈的辯論。亞里士多德明確提出了“相對于一人之治來說，法治更可取”。他認(rèn)為，法治“應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從；而大家所服從的法律又應(yīng)該是本身制定得良好的法律。”［9］(P199)如果人是天使，便毋需法律［10］(P88)。

反觀我國，中國的文化傳統(tǒng)更強(qiáng)調(diào)德治與禮治，所以在中國今天的法治建設(shè)難以在自己的文化傳統(tǒng)里獲得一種習(xí)慣性的支持。中國缺乏法治的傳統(tǒng)，有的是人治的遺產(chǎn)。而無訟是中國傳統(tǒng)法律文化的價(jià)值取向和終極目標(biāo)，“聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎﹗”受無訟觀念支配的人們，不習(xí)慣以訴訟的方式解決糾紛來維護(hù)自己的合法權(quán)益，而甘愿“息事寧人”，以無訟為有德，形成傳統(tǒng)的無訟、息訟和厭訟的觀念，“和為貴”、“忍為上”、“私了”現(xiàn)象普遍存在。誠如法國比較法學(xué)家勒內(nèi)·達(dá)維德所言，“中國人民一般是在不用法的情況下生活的。他們對法律制定些什么決定不感興趣，也不愿站在法官面前去。他們處理與別人的關(guān)系以是否合乎情理為準(zhǔn)則。他們不要什么權(quán)利，要的只是和睦相處。”［11］(p487)而且我國的立法技術(shù)亟待改進(jìn)，司法體制尚未真正獨(dú)立，我國法官素質(zhì)不高，以及法官素質(zhì)之高低隨法院級別的高低依次遞減的客觀情況等，均要求我們認(rèn)真對待誠信原則，實(shí)事求是地作出評價(jià)，并對法官的自由裁量權(quán)加以規(guī)制。法國革命家和思想家羅伯斯比爾指出：“法律籠統(tǒng)地授予法官無限的權(quán)力，容許他可以去做他認(rèn)為有利于達(dá)到這個(gè)目的的一切事情，法律以人的榮譽(yù)和良心代替它的神圣權(quán)力，它不再認(rèn)為它的頭等天職恰恰與此相反，乃是制止常常喜歡濫用自己權(quán)力的人們的任性和野心。它向我們的刑事法庭庭長提供一次有利于一切貪婪要求、掩蓋一切錯(cuò)誤、為一切濫用權(quán)力作辯護(hù)的明確條文”。［12］(P30-31)

(三)誠信原則在英美法上的法律地位。

英美法上也有誠實(shí)信用原則，但僅限于合同法。即便如此，誠實(shí)信用原則在英美法上從來沒有取得過在大陸法系國家那么高的地位，誠實(shí)信用原則無論在英國法還是美國法都沒有被認(rèn)為是民法的基本原則。即使在合同法領(lǐng)域，英國律師也沒有明示接受誠信原則為合同法基本原則。在20世紀(jì)的大部分時(shí)期，英國學(xué)界對誠信原則從來不感興趣，他們不認(rèn)為欠缺誠信原則有何不妥。然而在20世紀(jì)的后20年間，英國法開始承認(rèn)誠信是合同法上重要的原則。這一巨大轉(zhuǎn)變開始于一些著名的判例，對英國而言更大的沖擊來自于歐共體的一體化。美國普通法、制定法也確立了誠信原則在合同法基本原則的地位。但即便英美合同法承認(rèn)誠信原則的地位，大部分人仍反對引入誠信原則［13］。

在民法基本原則體系中，誠實(shí)信用原則與平等原則、意思自治原則、公平原則一樣，并沒有孰重孰輕之分、地位高低之別，應(yīng)當(dāng)一視同仁對待。從本質(zhì)上看，平等原則、意思自治原則、公平原則更能直接反映民法的特征，而誠信原則屬于一般性條款，處于從屬地位?？梢姡\信原則并非“帝王條款”。

三、誠實(shí)信用原則適用的限制

誠實(shí)信用原則作為我國民法的基本原則之一，其效力貫穿于民法始終。同時(shí)，我們也要看到，英美法曾經(jīng)排斥誠信原則的經(jīng)歷有助于大陸法系的人們看到這一原則潛在的危害，尤其看到它與意思自治原則的矛盾，從而更加客觀地看待這一原則［1］(p157)。如果對誠實(shí)信用原則的運(yùn)用不加以限制，則有可能導(dǎo)致誠實(shí)信用原則的濫用，以致?lián)p害法律的權(quán)威和法體系的安定，或者導(dǎo)致枉法裁判，助長司法腐敗，破壞當(dāng)事人之間及其與社會(huì)之間的權(quán)利義務(wù)平衡關(guān)系［14］(p62)。美國學(xué)者羅伯特·薩莫斯主張應(yīng)有限制地適用誠信原則：首先必須證明沒有其他的替代手段；其次必須證明有采用誠信要求的充分的積極理由，然后才可適用這一原則，以防止這一原則的副作用［1］(p154)。

梁慧星教授歸納了三個(gè)原則：第一原則，具體規(guī)定應(yīng)優(yōu)先適用。即現(xiàn)行法律有明確具體規(guī)定，而適用誠實(shí)信用原則與適用該具體規(guī)定均能得到同一結(jié)果時(shí)，應(yīng)適用具體法律規(guī)定而不適用誠信原則。這是因?yàn)?，一是具體規(guī)定法官易于掌握，便于操作，不必再探求立法者的意圖；二是不致于降低法律條文的權(quán)威性。第二原則，類推適用等漏洞補(bǔ)充方法應(yīng)優(yōu)先適用。即對某一具體案件，雖無具體法律規(guī)定可供援用，但可依類推適用等補(bǔ)充方法予以補(bǔ)充時(shí)，應(yīng)依類推適用等方法補(bǔ)充法律漏洞，不得適用誠實(shí)信用原則。因?yàn)樵谶@一情形下，不依類推適用等方法補(bǔ)充法律漏洞而直接援用法律基本原則，屬于向“一般條款的逃避”，應(yīng)予禁止。這種情形，在法解釋學(xué)上稱為“法律的軟化”。禁止“法律的軟化”同樣是為維護(hù)法律的權(quán)威，況且在具體案件上，過多地適用基本原則，難免有恣意解釋法律或?yàn)E用原則之嫌。第三原則，適用誠實(shí)信用原則與適用判例的沖突解決。即當(dāng)適用誠實(shí)信用原則與適用判例得出同一結(jié)論時(shí)，則應(yīng)適用判例，而不得適用誠實(shí)信用原則；如得出相反結(jié)論，則適用誠實(shí)信用原則［7］(p69-73)。

誠實(shí)信用原則的適用應(yīng)受到嚴(yán)格的限制，我們不能動(dòng)輒越過具體的民法規(guī)定直接適用該原則，否則會(huì)造成民法規(guī)定的軟化和向一般條款的逃避。只有在合同條款不完備或具體法律規(guī)定不敷使用時(shí)，才可適用誠實(shí)信用原則。可見，誠實(shí)信用原則的適用是有條件的，并不是隨時(shí)可以拿來就用，其“帝王規(guī)則”的稱謂顯然是言過其實(shí)的。

注 釋：

［1］徐國棟.民法基本原則解釋（增刪本）［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.

［2］王利明.民法總則研究［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2003.

［3］蔡章麟.債權(quán)契約與誠實(shí)信用原則［A］.刁榮華.中國法學(xué)論集［C］.臺(tái)北：漢林出版社，1976.

［4］鄭玉波.民法債篇總論［M］.臺(tái)北：臺(tái)灣三民書局，1978.

［5］轉(zhuǎn)引自楊海.論誠實(shí)信用原則［J］.鹽城工學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2005，（3）.

［6］蘇俊涼等.淺議誠實(shí)信用原則在我國民法中的定位［J］.企業(yè)家天地，2006，（3）.

［7］梁慧星.誠實(shí)信用原則與漏洞補(bǔ)充［A］.梁慧星.民商法論叢·第2卷［C］.北京：法律出版社，1994.

［8］黃娟.對在我國民事訴訟法中確立誠實(shí)信用原則的冷思考［J］.法商研究，2001，(6).

［9］亞里士多德.政治學(xué)［M］.北京：商務(wù)印書館，1983.

［10］轉(zhuǎn)引自埃爾曼.比較法律文化［M］.北京：三聯(lián)書店，1990.

［11］［法］勒內(nèi)·達(dá)維德.當(dāng)代主要法律體系［M］.上海：上海譯文出版社，1984.

［12］羅伯斯比爾.革命法制和審判［M］.北京：商務(wù)印書館，1965.

［13］程宗璋.論英美法上的誠實(shí)信用原則及其啟示意義［Ｊ］.太原理工大學(xué)學(xué)報(bào)，2003，(1).

［14］劉春英.誠實(shí)信用原則綜論［J］.河北法學(xué)，2006，（5）.

責(zé)任編輯 鐘海連