1987年8月，國務院法制局成立了反壟斷法起草小組，《反壟斷法》開始醞釀起草但悠悠已近二十載，從數(shù)次列入立法規(guī)劃到屢屢的淡出，中國反壟斷法卻總是神龍見首不見尾，在此期間，壟斷可謂有增無減，并且形式越來越復雜多樣；高昂的費用，性價比不符的商品和服務，市場經(jīng)濟下的中國百姓和消費者們總是如此無奈的承受著這些與市場價值規(guī)律背道而馳的壟斷商品和服務，社會對反壟斷的呼聲日高一日，但是反壟斷法仍是遙遙無期……

反壟斷，反了誰？

提起壟斷，深為世人所詬病的種種現(xiàn)象不可謂不多，行政性壟斷已經(jīng)深為國人所深惡痛絕，不僅妨礙自由市場競爭，妨礙整個社會效率的提高，而且還引發(fā)了社會腐敗，嚴重加劇了社會的不公。壟斷企業(yè)高額利潤借助行政權(quán)力對資源的瓜分和占有，通過對廣大消費者利益的剝奪而獲得，從而實現(xiàn)本行業(yè)、本部門、本集團的利益及成員利益最大化。

作為各個利益主體博弈的結(jié)果，我國反壟斷立法在一定程度上受到壟斷行業(yè)的抵制。在多年的計劃經(jīng)濟中發(fā)展起來的自然壟斷的行業(yè)，如電信、郵政、電力、鐵路等部門，出于自身既得利益的考慮，對反壟斷立法自然頗有微詞。某些部門借此宣揚反壟斷法的頒布和執(zhí)行將會影響現(xiàn)行執(zhí)法體制，動作太大，所以這個法律應當暫緩制定。同時現(xiàn)在也有人在維護某些既得利益下主張，我國不應當出臺反壟斷法，而是應當修改反不正當競爭法和價格法，他們宣稱兩個法律可以解決所有的限制競爭問題。即使在時代的反壟斷呼聲下，他們不得不接受反壟斷法的制定，但也會以種種的理由和借口來規(guī)避它，或者以本行業(yè)的特殊情況為由要求從壟斷法中得到豁免。其實在發(fā)達國家當年制定相關法律時也經(jīng)歷了這種過程。

同時，不同的壟斷背后又有不同的主管行政部門。不同的政府部門有自身的不同利益，而反壟斷法作為規(guī)范市場競爭秩序最重要的法律制度，它的頒布和實施勢必會影響我國現(xiàn)有的涉及市場競爭的其他法律制度，使不少權(quán)利以及它所伴生的利益從政府部門中分離出來，這些行政部門無疑是不愿意的。例如，有些部門就提出，《反壟斷法》出臺后它的主管機關是誰？是設立新的反壟斷執(zhí)法機關獨立行使職能？還是保持現(xiàn)狀，由工商行政管理、價格、技術(shù)監(jiān)督等相關部門分別行使職權(quán)？很多行政部門仍想在這當中分一杯羹。

然而，阻礙《反壟斷法》出臺的難點不僅在于統(tǒng)一的反壟斷機構(gòu)如何設置，同時也在于國有壟斷企業(yè)的問題如何解決。這些企業(yè)擁有強大的博弈能力，同時各行政部門為了本部門的利益，也會“主動”維護本部門下屬企業(yè)的利益。這也使得反壟斷法出臺的過程變得極為艱難。

跨國公司，影響有多大？

最近跨國公司在華的壟斷也日漸浮出水面，同時，鑒于對中國市場的巨大利益，跨國公司也不遺余力的阻礙壟斷

法的出臺。

提到跨國公司的知識產(chǎn)權(quán)壟斷，國內(nèi)不少廠家心有余悸。2002年的DVD事件至今仍讓人歷歷在目，驚心動魄。當時，日立、松下、三菱電機、時代華納、東芝、JVC六大DVD技術(shù)開發(fā)商(簡稱6C)向中國幾十家DVD生產(chǎn)企業(yè)索賠高額專利費。其后，許多外商企業(yè)和行業(yè)聯(lián)盟好像受到提醒，彩電、電池、數(shù)碼相機等產(chǎn)業(yè)因知識產(chǎn)權(quán)而起的貿(mào)易糾紛此起彼伏，使我國眾多企業(yè)和行業(yè)蒙受重大損失……據(jù)透露，從90年代開始，在華跨國公司逐步壟斷中國的高技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)市場，為此，它們有計劃、有步驟、有目的地利用專利與技術(shù)標準等知識權(quán)利在中國跑馬圈地，特別是根據(jù)中國對外公布的各個5年規(guī)劃，提前向中國大量申請相關專利，實現(xiàn)權(quán)利的獨占，迫使中國企業(yè)每年花巨資購買外國的專利使用權(quán)，大大削弱了市場競爭力；即便如此，每年還是有不少的企業(yè)觸雷而受到侵權(quán)的指控，在無奈中蒙受重大的損失。國家外匯管理局歷年的中國國際收支平衡表顯示，2000-2002年，我國對外支付的專利權(quán)使用費和特許費持續(xù)走高，遠遠高于外方支付給我國的費用。在2002年的收支表中，這項費用的逆差接近30億美元……

在2004年5月工商總局完成的《在華跨國公司限制競爭行為表現(xiàn)及對策》調(diào)查報告中，對在華外企提出了“據(jù)稱措辭相當嚴厲”質(zhì)疑，但該報告一出臺便遭到諸多在華跨國公司的強烈否認，面對可能面臨的種種影響，跨國公司努力通過商會和一些行業(yè)組織對中國的經(jīng)濟立法“建言獻策”。如中美商會是美國企業(yè)在華利益的重要代表，其主要的接觸對象便是中國政府，中美商會會長馬誠禮博士在接受媒體采訪時也坦言：“商會與中國官方有良好的聯(lián)系，我們平時會舉辦形式多樣的聚會或者座談，讓會員和中國官員洽談，使中國政府在制定相關法律時所考慮的不僅有本國官員和企業(yè)的意見，也有美國企業(yè)的聲音?！蓖瑫r，跨國公司還利用更多的行業(yè)協(xié)會來廣辟言路。全國人大財經(jīng)委法案室的一位人士就透露說，一些外企行業(yè)協(xié)會經(jīng)常給他打電話，陳述他們所代言的外資企業(yè)對某個法規(guī)的怨言或建言。

的確，從以往的經(jīng)驗來看，在涉外立法上，外企的影響力還是不容忽視的。最為典型的例子就是2000年中國外商投資企業(yè)協(xié)會優(yōu)質(zhì)品牌保護委員會（簡稱“品保委”）對《商標法》和《產(chǎn)品質(zhì)量法》修改的推動。當年，在全國打假的高潮下，品保委提出當時的工作重點之一就是提出對中國相關立法修改的立場報告，并積極付諸實施。最終《商標法》采納了該建議。此后，《產(chǎn)品質(zhì)量法》的修正意見、兩高在辦理生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品若干問題的司法解釋中，品保委成員提交的意見得到了采納。

如何鑒定壟斷？

當世人翹首期待通過立法來規(guī)制壟斷的時候，行政立法本身卻開了一個不小的玩笑，因為正是行政法規(guī)給了壟斷一把把的“尚方寶劍”，讓一些行政部門及其屬下企業(yè)為所欲為，肆無忌憚的截取種種壟斷利潤。

本來，我國不少的行業(yè)性法律(法規(guī))就帶有濃厚的具有計劃經(jīng)濟特色，其本身就是反壟斷不小的“攔路虎”；現(xiàn)在，在現(xiàn)行的立法體制下，有很多部門在行政立法(決策)時，為維護自身及所屬企業(yè)的利益而出臺法規(guī)、決策等妨礙市場公平競爭?？梢哉f，行政立法(決策)壟斷是我國現(xiàn)階段經(jīng)濟領域中各種壟斷行為的源頭，各行各業(yè)的壟斷者，總是能為自己的壟斷行為，從政府的現(xiàn)行政策法規(guī)體系中找出幾條合法化的依據(jù)。行業(yè)壟斷、地區(qū)壟斷、定價壟斷、招生壟斷、教材壟斷、市場禁入、獨家經(jīng)營、春運漲價、牌照拍賣……生活中各式各樣的壟斷行為，無不與政府的政策法令相關聯(lián)。理論上講，政府作為社會公共權(quán)力的執(zhí)掌者，為了實現(xiàn)其經(jīng)濟職能，對社會經(jīng)濟生活中的重大問題進行立法(決策)是天經(jīng)地義、無可厚非之事。但我國的一些“條塊政府”在經(jīng)濟決策時，往往非理性地過多維護了自身及所屬利益團體的既得利益，破壞了市場的公平競爭。這與現(xiàn)代公共行政立法中應遵循市場規(guī)則背道而馳。

在對反壟斷法制定的討論中，如何處理反壟斷法與行業(yè)監(jiān)管法律(法規(guī))的關系，以及反壟斷執(zhí)法機構(gòu)與行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)的關系成為一個爭論激烈而又無法回避的重要問題。在對這類行業(yè)性法律(法規(guī))進行大規(guī)模清理和修改的過程中，清除那些在體制上阻礙競爭的規(guī)定，是破除以行業(yè)特殊性為理由而實行各種專營、準入限制及讓消費者和行業(yè)競爭者承擔不合理負擔等“行業(yè)性壟斷”的前提。由于反壟斷法的制定與許多行業(yè)性法律(法規(guī))的制定、修訂處于同步階段，反壟斷法不可能等待各專門法完善之后再對相關行業(yè)的壟斷進行規(guī)范，因此，在反壟斷法中明確反壟斷法與各行業(yè)性法律在反壟斷問題上的關系，及其二者在反壟斷監(jiān)管上的權(quán)限劃分，就是解決這一問題無法回避的路徑。

除此以外，即便是反壟斷法本身，很多重要問題也是爭論得難解難分，如“不正當競爭”的概念從來都是難以捕捉的：廠商如果漲價，就涉嫌“搶掠”；如果降價，就涉嫌“傾銷”；如果穩(wěn)住價格，就涉嫌“勾結(jié)”……畢竟，現(xiàn)實的市場壟斷形態(tài)是復雜的。資源獨特、創(chuàng)新、成功和成本優(yōu)勢的壟斷，也可能派生出形形色色強制性排他性獨占的要求。假如讓微軟退出一半的桌面操作系統(tǒng)，哪個公司的操作系統(tǒng)會比微軟的更好？電腦生產(chǎn)商會支持嗎？消費者會買其他的操作系統(tǒng)嗎？讓柯達、富士、樂凱三分中國彩卷市場，任何一方只要多賣一個膠卷，即構(gòu)成“壟斷”，這豈不滑稽？強迫利樂退出占有的部分無菌紙包裝市場，讓其他廠商進入，乳業(yè)公司會同意嗎？高昂的設備成本誰來支付？這種做法符合市場經(jīng)濟的規(guī)則嗎，是否構(gòu)成了政府的強行壟斷？

不少專家認為，中國已經(jīng)進入市場經(jīng)濟，我們不應該用計劃經(jīng)濟的眼光來看待市場經(jīng)濟中的競爭，不能片面地以所謂市場占有率的高低作為認定壟斷的唯一標準，否則，反“壟斷”利劍冒失落下，就會傷了國外公司投資中國的信心和消費者自由選擇商品的權(quán)利。的確，如果籠統(tǒng)反對一切壟斷，發(fā)展成不分青紅皂白地反對一切大公司、反對一切市場贏家、反對任何情況下市場份額的寡占和獨占，甚至反對創(chuàng)新領先，那就變成反對產(chǎn)權(quán)、反對市場競爭、反對技術(shù)進步和反對經(jīng)濟增長。

哲學上有一句名言：“存在即合理”，我們的政府應該是市場經(jīng)濟秩序的維護者而不是市場經(jīng)濟秩序的制定者。對付市場壟斷，關鍵是消除市場準入的強制性障礙，以此為界，不越雷池一步，這才是反壟斷的真正目的。

但是這一范圍如何界定，法律當真就是科學的嗎？無人能夠解答。

誰來掌控立法“話語權(quán)”？

據(jù)報道，2004年3月，商務部率先完成了《中華人民共和國反壟斷法(送審稿)》的起草工作，并提交國務院法制辦；國家工商總局在5月發(fā)布了《在華跨國公司限制競爭行為表現(xiàn)及對策》，而一向關注這部法律的國家發(fā)改委也堅持對這部法律的推動，在去年年末發(fā)布的權(quán)威報告《當前經(jīng)濟形勢及2005年的政策取向》中，國家發(fā)改委呼吁“盡快制定和出臺《反壟斷法》，從依法管理、提高信息透明度和價格監(jiān)管等方面加強對壟斷行業(yè)的管理”。

爭奪立法權(quán)這也已經(jīng)不是什么新鮮事了，從立法體制上說，我國現(xiàn)時期總體上還是行政主導型的立法時期。法律的修改、制定更多地取決于相關部門意見。這造成了事實上中國大多數(shù)的立法仍由行政主管系統(tǒng)作為起草與制定的主導力量：教師法由教育部門管理，個人所得稅法由稅務部門主導，物業(yè)管理由建行政部門與半官方的物業(yè)管理協(xié)會掌控，水利立法自然由水利行政部門掌握著話語權(quán)……

正是在這種體制下，一段時間以來，部門利益和部門保護成為中央和地方立法過程中的突出問題。

部門利益反映的是立法中為部門謀私利，是立法的動機不純。一些部門在立法過程中以增加和鞏固部門權(quán)力為出發(fā)點，不適當?shù)丶舆M有利于本部門利益的條款，回避規(guī)定部門責任，造成“權(quán)力部門化，部門利益化，利益法制化”。還有的在立法中，自己起草，自己執(zhí)行，為部門的權(quán)力和利益，積極擴大自身的收費、處罰和許可權(quán)等。特別需要引起人們警惕的是，這些部門在此過程中，往往打著維護國家利益、強化行業(yè)管理的旗號，具有迷惑性。

另一方面，立法機關與行政機關、地方和中央以及政府各部門之間的職能和立法權(quán)限關系缺乏明晰的界限，為地方和部門自行或參與經(jīng)濟立法謀取自身利益創(chuàng)造了客觀的條件。由此導致了立法保權(quán)或爭立法權(quán)，并借此維護自身地位和擴大利益范圍的現(xiàn)象發(fā)生。

面對日益復雜的立法活動，特別是立法活動中各方面的利益表達渠道，我們應當積極采取措施，預先建立起一套制度，以防止和克服立法活動中的不良動機，唯有如此才能制定真正反映民意的法律制度，真正符合市場需求的反壟斷法也才能應運而生。