摘要：在介紹國外累犯處罰原則的基礎(chǔ)上，對于我國累犯制度的處罰原則提出了新的解讀和建議：將再犯從累犯中分離出來，再犯的處罰原則是“可以從重”，累犯的處罰是“應(yīng)該從重”；將從重原則理解為從重處遇，拓寬累犯的處罰內(nèi)容。并對累犯處遇內(nèi)容的完善提出了看法。

關(guān)鍵詞：累犯處罰原則；從重；完善

中圖分類號：D920．4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1004-0544(2006)01-0117-04

一、累犯處罰原則在世界各國刑法中的不同體現(xiàn)

由于受到不同刑法學(xué)說與流派的影響，各國雖然對于累犯采取了同樣的從嚴(yán)處罰原則，但是由于具體情況的差異，各國具體的從重或者加重原則并不完全相同。根據(jù)各國確立累犯處罰所依據(jù)的理論基礎(chǔ)的不同，可以將累犯從嚴(yán)處罰規(guī)定從宏觀上分為以下兩種類型：^[1]

(一)行為中心累犯制處罰原則

此原則受到刑事古典學(xué)派理論的影響，各國的立法選擇方式存在以下幾種：

1．特別處罰主義。所謂特別處罰主義，是指刑法規(guī)定對于累犯處以特別的嚴(yán)厲之刑。主要有無期放逐于殖民地和長期苦役刑。前者由法國首先采用，而后者由比利時首先采用。

2．加重處罰主義。加重處罰主義，是指對于累犯應(yīng)當(dāng)加重處罰。此種立法處理模式又可以分為兩種情況，一是加重刑罰；二是加倍刑罰。加重刑罰的加重處罰主義，可以再細(xì)分為兩種立法例。(1)確定加重，即刑法明確規(guī)定對累犯處罰某一確定的刑罰。(2)不確定加重，即刑法并未規(guī)定對累犯要處何種處罰，而是規(guī)定對累犯要在原罪刑罰的基礎(chǔ)上，加重處罰的比例。具體加重方法存在以下幾種類型：其一，在后罪法定刑的范圍內(nèi)處以相對較重的刑罰或者較長的刑期。中國現(xiàn)行刑法典的規(guī)定即是如此。其二，提高后罪法定刑的下限而上限不改變。其三，以后罪應(yīng)判處的刑罰為基礎(chǔ)，將本刑加重一定比例。其四，以后罪應(yīng)判處的刑罰為基礎(chǔ)，加重相應(yīng)法定刑幅度最高刑和最低刑差的幾分之幾。

3．變更主義。所謂變更主義，是指將累犯之后罪的法定刑變更提高為更重的刑種，即在刑種上加以變更。

(二)行為人中心累犯制處罰原則

此原則受到刑事人類學(xué)派和刑事社會學(xué)派理論的影響，特別強調(diào)目的刑，其刑罰手段廣泛使用保安處分與不定期刑。行為人中心累犯制處罰原則包括以下幾種方式：

1．保安處分與刑罰并科。刑罰與保安處分并科，是指一些國家的刑事立法認(rèn)為，由于累犯存在過大的人身危險性，僅加重后罪之刑罰已經(jīng)不足以消除其人身危險性，因而并科刑罰與保安處分：以刑罰對其后罪進(jìn)行否定性評價，以保安處分預(yù)防未然之罪。

2．代替主義。所謂代替主義，是指對于累犯適用保安處分，以代替自由刑的適用。其中有的國家對于累犯科以定期的保安處分，有的國家則科以不定期保安處分。

3．不定期刑主義。所謂不定期刑主義，是指對累犯進(jìn)行判決時，只宣布判處刑罰而不確定具體刑期，或者僅確定刑期的上限或下限，至于最終所執(zhí)行的刑期，則依犯人在行刑中的具體表現(xiàn)而定。

二、累犯處罰原則的比較

就以上幾種關(guān)于累犯的處罰原則而言，特別處罰主義最不可取，該處罰原則是對犯罪人人權(quán)的最大傷害，使得犯罪人因一時之過錯而被推至社會的絕對對立面，再無悔過自新的機會，并終身為一時過錯而承擔(dān)極重的刑罰負(fù)擔(dān)，而且這種刑罰不能從報應(yīng)刑論或者預(yù)防刑論的角度加以合理解釋，既不符合刑罰的正義性要求，又不符合刑罰的功利性要求，僅僅屬于重刑主義思想的極端體現(xiàn)。

“不定期刑主義”的處罰原則過度損害犯罪人的合法權(quán)益，使其被迫長期脫離正常的社會生活而生活于交叉感染的不良監(jiān)管環(huán)境中，難以期望其人身危險性能夠得以早日減少，因而很難取得令人滿意的司法效果。從理論上來看，這一處罰原則存在功利有余而正義明顯不足的缺陷。罪刑法定原則堅決排斥不定期刑正是出于對正義追求。

完全取代刑罰適用的代替主義，首先是理論根據(jù)不足。刑罰雖然不是萬能的，但數(shù)千年的歷史可以證明其存在內(nèi)在的價值，是其它手段或措施無法替代的：二來實踐中以相對較為輕緩的保安處分來代替嚴(yán)格的刑罰制裁，對于人身危險性已經(jīng)極大的累犯，能否真正取得更佳的改造效果沒有先例，后來的事實證明了代替主義的試驗是失敗的。

對于累犯采取“加重”處罰的立法模式相對最為可取，但是這里所稱的“加重處罰”，是指對于后罪的刑罰在量上的加重處罰而言的，而并非將“加重處罰”理解為在刑罰法定幅度外的升格處罰。顯然，加重主義在一定程度上遵循了報應(yīng)優(yōu)先兼顧功利的理性選擇。

保安處分與刑罰并科的原則雖然有較大的不合理性，但筆者認(rèn)為它為我們完善累犯的處罰原則提供了新思路。對累犯單獨適用刑罰，不管是從重處罰，還是加重處罰，都存在效果不佳的通病。如果對累犯在刑罰上從重處罰的同時，適用一些合適、恰當(dāng)?shù)奶幱龃胧缋鄯赣^察措施，應(yīng)當(dāng)能取得更好的效果。其實，刑法規(guī)定對累犯不適用假釋、緩刑，也可以說是一種并科主義。

三、我國刑法累犯處罰原則分析

(一)累犯處罰原則的確立與沿革：從重處罰、加重處罰搖擺不定

中國刑法對于累犯的處罰原則，總體上經(jīng)歷了一個由“加重處罰”到“從重處罰”之由嚴(yán)到寬的過程，但在局部領(lǐng)域或某段時期存在反復(fù)。

1．加重處罰時期。民主革命時期的人民民主政權(quán)所頒行的單行刑事法律以及建國之初的有關(guān)單行刑事法律中，有關(guān)累犯的規(guī)范均對累犯采取加重處罰的原則。①

2．從重處罰時期。1979的刑法典作為新中國第一部生效刑法典，確立了累犯從重處罰的基本原則，在此之后，無論是單行刑法，還是附屬刑法，在確立不同的特殊累犯制度之時，基本上均堅持這一原則，1997年修訂通過的新刑法典仍然堅持了這一原則。

3．反復(fù)時期。1997年11月4日最高人民法院審判委員會第942次會議通過的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中第六條第三款規(guī)定，盜竊數(shù)額達(dá)到“數(shù)額較大”或者“數(shù)額巨大”的起點，又具有累犯情形的，可以分別認(rèn)定為“其他嚴(yán)重情節(jié)”，或者“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，從而可以在上一量刑幅度內(nèi)適用刑罰，因而實際確立了對盜竊罪累犯的“應(yīng)當(dāng)加重處罰”的新處罰原則。事實上，在此之前，司法實踐中對盜竊罪累犯也適用加重處罰。

(二)刑法理論界的看法：從重處罰為主流，不同觀點始終存在

針對于中國現(xiàn)行刑法典所堅持的累犯從重處罰原則，在中國刑事司法實踐二十余年適用，對于打擊和改造累犯起到了重要作用，基本上得到了刑法理論界的認(rèn)同，但是并非不存在反向觀點。我國刑法理論存在的不同觀點主要有：

1．“可以加重處罰”論。持這一觀點的學(xué)者認(rèn)為，對多數(shù)累犯應(yīng)當(dāng)從重處罰，情節(jié)特別嚴(yán)重的，可以在法定最高刑以上處罰；有的學(xué)者認(rèn)為，在此基礎(chǔ)上還應(yīng)當(dāng)把“情況特別嚴(yán)重”加以具體化，這既反映了罪刑法定原則的要求，又可彌補我國刑法未對一般累犯作詳盡分類的不足；還有的學(xué)者主張在刑法分則中明確規(guī)定對幾種性質(zhì)嚴(yán)重、危害性大犯罪的累犯，“可以加重處罰”。但是“加重應(yīng)予以限制，不能把有期徒刑升格為無期徒刑，把無期徒刑升格為死刑，否則，就會導(dǎo)致死刑的擴大：同時“加重”也是有限制的，“可以加重”的表達(dá)方法本身就是一種限制。

2．“應(yīng)當(dāng)加重或者從重處罰”論。持這一觀點的學(xué)者主張，既然對于再犯和勞教人員犯特定之罪時都可以加重處罰，對累犯就更應(yīng)當(dāng)加重處罰。況且，累犯之間的社會危害性也是千差萬別的，規(guī)定對累犯應(yīng)當(dāng)從重處罰或者加重處罰，審判人員可以視具體情況，分別給予從重或者加重處罰，從而可以真正體現(xiàn)“罪刑相適應(yīng)原則”。

3．在普通累犯和特別累犯的科學(xué)分類基礎(chǔ)上，主張把這兩種累犯的處罰原則同再犯的處罰原則區(qū)別開來，使之形成一個科學(xué)的從嚴(yán)處罰層次：普通累犯的處罰原則維持現(xiàn)行規(guī)定，對特別累犯應(yīng)當(dāng)加重或者從重處罰。^[2]

(三)累犯處罰原則的解讀與完善：累犯從重應(yīng)理解為從重處遇

鑒于累犯再次犯罪的客觀事實和由此所反映出的犯罪人所固有的相對較大的人身危險性，因而對累犯之后罪給予相對較重的否定性評價和較重的刑罰裁量是可取的，也是合理的。但對累犯單獨適用刑罰效果不佳的事實，使得我們不得不把部分目光投向保安處分與刑罰并科原則的思路。

1．對累犯處罰原則中加重處罰的解讀。世界其它國家累犯處罰原則的立法例中有堅持加重處罰主義的。例如《意大利刑法典》第99條規(guī)定：“犯罪被科刑后，再犯他罪者，加重其刑六分之一。具有法定的某些情節(jié)后(如再犯同等之罪者)，加重其刑二分之一?！?sup>[3]可見“加重處罰主義”中的“加重處罰”是指對于后罪的刑罰在量上加重，并非我國刑法學(xué)中所理解的在法定刑之外的升格處罰，其實在大多數(shù)情況下，還是相當(dāng)于我國刑法中的“從重處罰”。相比較而言，“從重處罰”的原則較為合理，不至于過于機械而強行抬高犯罪人實際所承擔(dān)的刑罰之最低度。如果采用加重處罰的原則，則過于機械和生硬，一次性將犯罪人的再次犯罪的刑罰抬高至另一量刑幅度甚至是實質(zhì)上變更為另一刑種，過于漠視犯罪人的合法權(quán)益，尤其是在上一量刑幅度是絕對死刑等極端情況下，將罪不至死的犯罪人因前罪(可能是極為輕微之罪)的存在而硬性判處死刑，因而這種累犯處罰模式不可取。

2．我國刑法中“應(yīng)當(dāng)從重處罰”原則的理解。我國現(xiàn)行刑法典規(guī)定，對于累犯“應(yīng)當(dāng)從重處罰?！标P(guān)于這一原則的應(yīng)有含義，包括以下幾個方面：所謂“應(yīng)當(dāng)”從重處罰，是指只要犯罪人前后罪具備了累犯的構(gòu)成條件，均必須進(jìn)行從重處罰，沒有靈活的余地，不存在可以進(jìn)行從重處罰也可以不進(jìn)行從重處罰的選擇權(quán)。我國刑法中的有兩個術(shù)語“可以”和“應(yīng)當(dāng)”，應(yīng)當(dāng)是具有命令性的，而可以則是具有選擇性。那么，何謂應(yīng)當(dāng)“從重”處罰?這里所稱的“從重”，是較初犯從重進(jìn)行處罰，也就是說，對累犯的從重處罰不是無原則的從重，而是以初犯為參照系的從重。當(dāng)累犯所實施的犯罪行為與某一初犯實施的犯罪行為相似時，比照該初犯應(yīng)判的刑罰，在此基礎(chǔ)上再從重一些。應(yīng)當(dāng)特別注意的是，對于累犯的從重處罰，絕不是一律按某一法定幅度的最高刑來判處刑罰，當(dāng)然這種判處方式也是符合累犯“從重處罰”的原則，但是一律判處最高刑，顯然違背立法原意，也是一種不負(fù)責(zé)任的量刑方式，應(yīng)當(dāng)盡量避免。正確的做法是，要根據(jù)全案的綜合情況加以考慮如何從重。

3．“從重處罰”不能涵蓋我國累犯處罰原則的全部內(nèi)容。對我國刑法規(guī)定的累犯不區(qū)分具體情況一律從重處罰是不妥當(dāng)?shù)?。筆者認(rèn)為，用“從重處罰”來表述累犯的處罰原則不是準(zhǔn)確的，例如對于累犯，不得適用緩刑與假釋就不屬于從重處罰，應(yīng)當(dāng)將累犯的處罰原則理解為“從重處遇”，具體包括：(1)對于再犯^①“可以”從重處罰，對于累犯“應(yīng)當(dāng)”從重處罰，即對累犯之后罪在法定刑范圍內(nèi)根據(jù)全案的綜合情況決定從重的幅度。(2)對于累犯，不得適用緩刑和假釋。其一，累犯不適用緩刑已成為很多國家刑事立法上的通例。例如《瑞士聯(lián)邦刑法典》第41條規(guī)定：“如果被判刑人在犯罪前5年中因故意犯重罪或輕罪而被科處懲或3個月以上監(jiān)禁刑的，不得推遲執(zhí)行?！贝送猓兑獯罄谭ǖ洹?、《西班牙刑法典》均有類似規(guī)定。其二，累犯不適用假釋也為很多國家刑事立法所認(rèn)同。(3)對于累犯，在執(zhí)行中處遇從嚴(yán)。從世界各國刑事立法的通行做法來看，一般都規(guī)定累犯應(yīng)當(dāng)在特別場所服刑，與初犯分開關(guān)押和改造，以避免成為獄內(nèi)交叉?zhèn)魅镜膫魅驹?。我國監(jiān)獄在刑罰的執(zhí)行中也堅持了分管、分押的原則。根據(jù)最高人民法院的司法解釋，對于累犯在減刑的時間和次數(shù)上嚴(yán)格把握。

四、我國累犯處罰原則的完善

(一)對累犯“從重處罰”的完善

我國刑事立法上的累犯處罰原則，無論是什么類型的累犯，也不論具體案情如何，均適用相同的“從重處罰”，實際上不同的累犯存在大小不同的人身危險性，顯然我國現(xiàn)行刑法中累犯的處罰原則存在不足。筆者建議將再犯與累犯予以區(qū)別，對“再犯”可以從重處罰；增加“再犯以上為累犯”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)從重處罰，并且可以根據(jù)具體案情給予其它的從重處遇。有學(xué)者主張適用“加重處罰”的原則來彌補應(yīng)當(dāng)從重處罰的不足。筆者認(rèn)為既沒有這個現(xiàn)實必要，又不符合報應(yīng)優(yōu)先的理性要求。我國刑法分則規(guī)范中的法定刑大多為相對確定的法定刑，法定刑的幅度較大，既有時間跨度，又有刑種的選擇，只要參照一些國家和地區(qū)的立法例，根據(jù)不同情況在刑法中明文規(guī)定不同的從重幅度便可解決。在總結(jié)司法實踐的基礎(chǔ)上，可在刑法典中明確規(guī)定對具有法定情節(jié)的累犯可在法定刑之內(nèi)頂格判處，例如對2次以上構(gòu)成累犯的、以犯罪為職業(yè)的犯罪人又構(gòu)成累犯且其它情節(jié)特別嚴(yán)重的等情形可以進(jìn)行適用。

(二)再犯可適用假釋、緩刑，累犯不得適用假釋、緩刑

累犯不得適用緩刑，理論界已取得公識并為立法所支持。對于累犯是否可以假釋，有學(xué)者認(rèn)為，對于累犯不得適用假釋是不合理的，原因是累犯不得假釋不符合假釋的目的，不利于累犯人的教育改造和改過自新等，因此對于累犯應(yīng)可以一概適用假釋。^[4]依筆者的觀點，將累犯不作劃分強求一律可能不妥，可以換個角度，不把累犯作為一個整體進(jìn)行考慮，而是把累犯進(jìn)行劃分，如俄羅斯刑法將累犯分為一般危險的累犯，特別危險的累犯，對于一般危險的累犯可以適用假釋，對于特別危險的累犯則不能適用假釋。這種角度進(jìn)行考慮，可能比那種不作區(qū)別的對累犯一律適用假釋的做法更加科學(xué)和現(xiàn)實。具體到我國，可以將再犯從累犯制度中分離出來，對于再犯可以適用假釋，對于累犯(僅指三犯或三犯以上)則不能適用假釋。

(三)判決確定后發(fā)現(xiàn)為累犯者的補救處置

我國現(xiàn)行刑法典關(guān)于累犯處罰原則的立法設(shè)計，僅適用于正常構(gòu)成累犯的情況，而對于某些例外情況，則未涉及，最不應(yīng)當(dāng)遺漏的是判決之后發(fā)覺為累犯的情況。如果在司法實踐中出現(xiàn)此種情況，是立即停止已經(jīng)宣告的刑罰或者已經(jīng)執(zhí)行的刑罰，還是重新宣判呢?或是置之不理而輕縱犯罪人呢?顯然立法規(guī)定的欠缺導(dǎo)致了司法困惑的產(chǎn)生。對于此種情況，域外有立法例可資借鑒。韓國刑法典第36條規(guī)定：“判決宣告后發(fā)現(xiàn)為累犯的，可以將宣告的刑罰期重算，重新確定刑期。但宣告的刑期執(zhí)行完畢或者被免除的除外?！?sup>[5]我國臺灣地區(qū)刑法典第48條規(guī)定：“裁判確定后，發(fā)覺為累犯者，依前條之規(guī)定更定其刑。但刑之執(zhí)行完畢或赦免后發(fā)覺者，不在此限?！睂ι鲜鰞煞N情況加以分析可以發(fā)現(xiàn)，兩者的處理方式基本上是一致的，即在已宣告之刑罰執(zhí)行完畢或者被免除之后的，就不再追究；而在此之前的，則應(yīng)當(dāng)重新評價和確定其應(yīng)當(dāng)依照累犯制度而承擔(dān)的刑罰?？梢?，韓國和臺灣地區(qū)的立法處置措施是妥當(dāng)?shù)?，因而我們可以借鑒。據(jù)此，筆者建議我國刑法典在修訂時，應(yīng)當(dāng)在累犯的立法上增訂一款：“刑罰確定后，發(fā)覺為累犯者，應(yīng)當(dāng)依照前款規(guī)定重新判決。但刑罰執(zhí)行完畢或者赦免后發(fā)現(xiàn)的除外?！?/p>

(四)累犯從嚴(yán)處遇上增設(shè)累犯觀察制度

我國現(xiàn)行刑法典中規(guī)定有考察制度，例如要求緩刑犯、假釋犯在考察期間遵守刑法規(guī)定的考察條件。筆者建議，為了減少累犯再次犯罪的機會，對累犯在刑罰執(zhí)行完畢后可附加適用一種考察制度，刑法規(guī)定適用條件、考察內(nèi)容、時間長短；法院依案情決定是否適用、適用時間的長短；專門機關(guān)執(zhí)行：專人負(fù)責(zé)、建立執(zhí)行檔案、考察結(jié)果影響再犯之罪的量刑等；考察中發(fā)現(xiàn)問題及時處理。

(五)對于累犯在執(zhí)行中處遇從嚴(yán)的制度進(jìn)行進(jìn)一步的完善

1．執(zhí)行場所方面完善分管分押制度。關(guān)于累犯的行刑處遇行刑個別化，已經(jīng)成為現(xiàn)代各國的行刑理念之一，^[6]如日本法律規(guī)定，對累犯專門關(guān)押在B級設(shè)施，B級設(shè)施的戒備程度和紀(jì)律要求都比其他嚴(yán)格。我國刑法沒有對累犯的行刑處遇專門規(guī)定，監(jiān)獄法雖然籠統(tǒng)規(guī)定了分類關(guān)押制度，但一般也只是針對未成年犯、女犯、犯罪類型等而言，對累犯并未規(guī)定專門的行刑處遇制度。筆者建議在我國刑法典修訂時可明文規(guī)定“對累犯實行分管分押”或在監(jiān)獄法對累犯的行刑處遇作出專門規(guī)定，如將累犯關(guān)押在專門的監(jiān)獄或在同一監(jiān)獄里另行關(guān)押等。

2．開始上報減刑材料的時間、減刑的長短、減刑的時間間隔、減刑的次數(shù)等均可從嚴(yán)把握。

這里需要注意的是，我們說對累犯的處罰要從重處遇，并不是說對累犯就不積極進(jìn)行改造、放棄改造，不采取一些社會幫助措施對累犯進(jìn)行更生保護(hù)。這是一個問題的兩個方面，一方面，要對累犯的處罰從重處遇，包括量刑、執(zhí)行的制度設(shè)計上要與普通犯罪相區(qū)別；另一方面，我們也應(yīng)該對累犯采取各方面的措施進(jìn)行感化，促進(jìn)其回歸社會，這并不矛盾。累犯是人身危險性較大的犯人，具有比初犯者較為頑固的犯罪心理，因而，在累犯的教育改造中，應(yīng)注意累犯類型的特點。對累犯積極地進(jìn)行職業(yè)教育、生活指導(dǎo)和治療式處遇。監(jiān)獄機關(guān)應(yīng)重視累犯的獄中處遇和教育改造等。同時，累犯刑罰執(zhí)行完畢或赦免出獄后，回歸社會時往往遭遇許多困難，如工作技能欠缺、就業(yè)困難、生活物資匱乏等，一時難適應(yīng)社會、極易再犯。因此，要積極開展更生保護(hù)制度。更生保護(hù)制度，因其鞏固行刑效果、預(yù)防再犯的作用，而被美國、英國、法國、德國、日本、比利時等越來越多的國家采納。各國規(guī)定的更生保護(hù)措施，有提供住宿場所、提供醫(yī)療與保健、生活輔導(dǎo)、就業(yè)或就學(xué)輔導(dǎo)、金錢資助等。我國的受刑人，包括累犯人，同樣面臨著出獄后如何適應(yīng)社會的問題，但我國并沒有專門的立法規(guī)定對出獄者提供幫助和保護(hù)的問題。筆者認(rèn)為，國外關(guān)于對出獄者的更生保護(hù)立法值得我們學(xué)習(xí)。

責(zé)任編輯 劉鳳剛

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