最近，國務院召開第四次廉政工作會議，提出要把開展治理商業(yè)賄賂作為今年反腐重點，于是，從2004年“朗訊風波”到2005年“謝瑞麟”事件、“天津德普”案，人們對懲治商業(yè)賄賂有了太多的期待。本期以“反商業(yè)賄賂，懸反腐利劍”為話題進行討論，希望引起讀者的共鳴。

用刑法利劍割除“商業(yè)受賄”毒瘤

時下，理論和實踐中對于《刑法修正案（六）》草案討論的焦點之一是：日常生活中被稱之為“商業(yè)受賄”犯罪（刑法上稱之為：“公司、企業(yè)人員受賄罪”）如何在刑事立法上加以完善的問題。這是因為，在我國社會生活中商業(yè)受賄現(xiàn)象十分普遍，它已經(jīng)成為商業(yè)領域內(nèi)大家心照不宣的一種“行規(guī)”、“慣例”或企業(yè)運行的“潛規(guī)則”。在某些行業(yè)內(nèi)甚至出現(xiàn)沒有回扣、傭金就無法進行正常的交易，相關業(yè)務人員離開了商業(yè)受賄就不會或不愿辦事等不正常現(xiàn)象。應該看到，在社會主義市場經(jīng)濟體制下，這種現(xiàn)象無疑是經(jīng)濟社會肌體上的一個“毒瘤”，其對我國的經(jīng)濟發(fā)展必將帶來巨大的危害（集中體現(xiàn)為對市場經(jīng)濟秩序和對公平競爭原則的破壞）；其對腐敗現(xiàn)象的蔓延以及公司、企業(yè)和其他單位人員的腐蝕實際上起著推波助瀾的作用。

現(xiàn)行刑法第163條規(guī)定公司、企業(yè)人員受賄罪。但是，現(xiàn)行刑法中公司、企業(yè)之外的其他單位之工作人員未列入商業(yè)受賄的主體范圍之中，這就給司法實踐中打擊商業(yè)受賄犯罪帶來了很大的障礙，特別是對于如醫(yī)療機構、學校等事業(yè)單位中的非國家工作人員利用職務上的便利收受或者索取賄賂的情況則更無法用刑法加以懲治。從而在實際上形成了刑法調(diào)整的盲區(qū)，這無疑令人十分遺憾。

理論上和司法實踐中許多有識之士均提出應該及時地對現(xiàn)行刑法有關商業(yè)受賄罪的規(guī)定加以完善。為此，《刑法修正案（六）》草案明確將商業(yè)受賄罪的主體擴大至公司、企業(yè)以外的其他單位的工作人員。

筆者認為，完善刑法中有關商業(yè)受賄罪的規(guī)定是完全必要的，理由是：首先，現(xiàn)行刑法中有關公司、企業(yè)人員受賄罪與職務侵占罪、挪用資金罪在主體的規(guī)定上并不完全一致。對于職務侵占罪和挪用資金罪的主體，刑法均在公司、企業(yè)后加上了“或者其他單位”的工作人員，而對公司、企業(yè)人員受賄罪的主體則只有公司、企業(yè)的工作人員的規(guī)定，這在很大程度上反映了立法上的不協(xié)調(diào)。其次，近年來，公司、企業(yè)以外的其他單位中的工作人員利用職務上的便利受賄現(xiàn)象十分嚴重，其社會危害性程度并不亞于公司、企業(yè)相關人員受賄，不將其他單位的工作人員列入此種犯罪主體范圍，在立法和司法上顯然均存在有不公平。最后，我國已經(jīng)加入了聯(lián)合國反腐敗公約，該公約也要求將公司、企業(yè)以外的其他單位中的人員列入商業(yè)受賄的范圍之中，作為公約的成員國確實也有義務對現(xiàn)行刑法中的相關規(guī)定進行調(diào)整和完善。

應該看到，盡管《刑法修正案（六）》草案中有關商業(yè)受賄罪的修正尚未通過，但是，筆者認為這僅僅是時間和程序上的問題，無論如何，草案中已經(jīng)明白無誤地透露出一個信息，那就是：我國刑法對于市場經(jīng)濟活動中一度存在的某些不規(guī)范現(xiàn)象再也不會熟視無睹了，刑罰的利劍將直接指向商業(yè)受賄這一經(jīng)濟社會肌體上的毒瘤。

商業(yè)賄賂，誰為你“買單”？

從2004年的“朗訊風波”到去年的“張恩照事件”和德普“回扣門”，數(shù)家跨國公司因在我國行賄，受到美國《海外反腐敗法》的制裁。信譽企業(yè)的經(jīng)濟失范行為頻頻曝光，掀開了中國商業(yè)賄賂的冰山一角。在我國的許多行業(yè)，商業(yè)賄賂已成“行規(guī)”和企業(yè)運行的“潛規(guī)則”，從業(yè)者已陷入惡性競爭的環(huán)境。如果不及時治理，商業(yè)賄賂導致的市場腐敗將成為我國經(jīng)濟發(fā)展的瓶頸，而消費者將成為最終的買單者。

商業(yè)賄賂已經(jīng)對中國經(jīng)濟造成了嚴重損害，據(jù)商務部的統(tǒng)計資料表明，僅在全國藥品行業(yè)，作為商業(yè)賄賂的藥品回扣，每年就侵害國家資產(chǎn)約7.72億元，約占全國醫(yī)藥行業(yè)全年稅收收入的16%。另一組數(shù)據(jù)表明，從2000年至2005年上半年，全國各級工商行政機關共查處商業(yè)賄賂案件1.36萬件，案值達52.8億元，罰沒款約8.1億元。而這些僅僅是被查處的大、要案，還有許多案件作為“違法黑數(shù)”沒有擺上臺面。

表面上看，商業(yè)賄賂似乎成為商業(yè)運行的潤滑劑，提高了辦事效率，無怪乎有業(yè)內(nèi)人士在國家處理了一些商業(yè)賄賂案件后，驚呼：“允許拿回扣、傭金，發(fā)票可以高開，費用可以虛報，這些都是行規(guī)，只要你手中擁有資源，哪一個環(huán)節(jié)沒有灰色地帶？”一些外企負責營銷、公關的人士認為，如果他們不“入鄉(xiāng)隨俗”，他們就無法參與中國市場的競爭，或者說他們在這場商業(yè)賄賂前提下的競爭必將敗下陣來。從這些言語當中，我們恰恰可以看出商業(yè)賄賂從根本上背離了市場經(jīng)濟對公平競爭的要求，破壞了正常的市場秩序和市場資源的合理配置。因此，從實質(zhì)上剖析，商業(yè)賄賂不僅損害平等、開放的市場交易秩序，甚至動搖、腐蝕整個社會秩序的價值核心，直接破壞了社會正義，其社會危害不可不謂之大。

我們不得不清醒地認識到，商業(yè)賄賂對消費者和守法商家的損害是有形的，可以計算的；而對市場經(jīng)濟秩序的破壞則是無形的，對一個國家、民族文化構成和價值體系的破壞是無法計算的。有專家預言：如果不及時治理，商業(yè)賄賂導致的市場腐敗將成為我國經(jīng)濟發(fā)展的瓶頸，有可能使我國市場經(jīng)濟出現(xiàn)“拉美化”傾向。

所幸的是：無論是我國高層，還是社會民眾，都堅決地認為，該出重拳懲治商業(yè)賄賂了。日前提請最高立法機關審議的《〈刑法〉修正案（六）草案》將商業(yè)賄賂犯罪的主體擴大到公司、企業(yè)以外的其他單位的工作人員，除了表明國家嚴格立法的決心外，從另一個側面也表明，商業(yè)賄賂的泛濫已經(jīng)到不得不嚴懲的地步。據(jù)1月2日《中國經(jīng)營報》報道，中央也已經(jīng)決定在2006年聯(lián)合18個部委對商業(yè)賄賂進行整治，力爭建立清廉的市場經(jīng)濟秩序。反對商業(yè)賄賂將成為2006年反腐敗工作的重點，“治理商業(yè)賄賂辦公室”也在醞釀之中。到那時，我們有理由相信，商業(yè)賄賂的買單者不會再是我們的消費者，恐怕正是商業(yè)賄賂的肇事人——行賄者與受賄者。

從外國立法看商業(yè)賄賂的法律治理

在我國，商業(yè)賄賂愈演愈烈，其所導致的市場腐敗將成為我國經(jīng)濟發(fā)展的瓶頸，對此掉以輕心必將危及市場經(jīng)濟的健康運行，治理商業(yè)賄賂已迫在眉睫。而要根治商業(yè)賄賂行為，外國的一些立法以及做法具有重大的借鑒價值。

美國是世界上專門制定反商業(yè)賄賂法律的唯一國家。早在1863年，美國就制定了《虛假索取法》（The False Claims Act）（簡稱“FCA”），該法對于舉報人的鼓勵和保護方面頗有特色，值得借鑒。首先，特設重獎舉報人制度。這種獎勵就是舉報人有權分享政府對于商業(yè)賄賂者的罰款。其次，“FCA”還強調(diào)對于舉報人的保護制度，以使舉報人免受打擊報復。這表現(xiàn)在秘密起訴、秘密調(diào)查、禁止雇主對舉報人進行報復等。另外，美國司法部還專門規(guī)定利用該法揭露詐騙行為的指南。

1977年，美國開始對不正當金錢授予（包括回扣等）實施規(guī)制。同年，《反海外腐敗法》（Foreign Corrupt Practices Act）（簡稱“FCPA”）出臺?！癋CPA”適用的行為主體，包括了任何代表公司行為的公司、自然人、董事、雇員、代理等。1998年，“FCPA”的修正案甚至將使用對象擴大到外國公司和個人。如果一個公司被指控違反了“FCPA”，就將面臨如下的結局：第一，美國司法部的刑事制裁，數(shù)目巨大的高額罰金甚至是牢獄之災；第二，美國證監(jiān)會根據(jù)其檢測情況可隨時提請法院頒布禁止令阻止公司的有關違法行為；第三，任何個人或公司一旦被指控違反“FCPA”，將被終止其參與政府采購的資格。如其非法行為一旦被法院判決確認，就失去了獲得出口資質(zhì)的資格。同時還將承受美國證監(jiān)會、美國期貨貿(mào)易委員會和美國海外私人投資委員會的各種禁止事項；最后是面臨商業(yè)競爭對手提起的不正當競爭訴訟。其嚴厲可見一斑。

日本雖然沒有制定專門的反商業(yè)賄賂法律，但是，政府對各種商業(yè)賄賂的打擊力度很大。1970年，美國洛克希德公司為了使日本的“全日空”購入自家制造的飛機，委托丸紅商社向日本前首相田中角榮支付5億日元，導致日本對田中提起刑事指控，而且牽連了三名國會議員，震動日、美朝野內(nèi)外。在日本的商業(yè)賄賂案件中，分布領域最多的是“公共建設工程”。因此，日本所有的地方政府都專門設置“指名業(yè)者指名停止標準”。

在國際或者區(qū)域合作方面，治理商業(yè)賄賂的立法主要有《聯(lián)合國反腐敗公約》與《國際商務活動中反對賄賂外國公職人員公約》。其中，為方便商業(yè)賄賂行為的舉報，后者要求各加盟國有義務進行會計上的變更。

通過上述的外國立法等現(xiàn)狀以及成效看，我們應該從四個方面加強對商業(yè)賄賂的法律治理。首先，要梳理懲處商業(yè)賄賂行為立法的基本思路，加大民事和行政的處罰力度。其次，要通過立法，設置保護和獎勵商業(yè)賄賂案件舉報人的制度。再次，要在刑事立法中明確商業(yè)賄賂行為的立案與懲處的依據(jù)。最后，鑒于我國商業(yè)賄賂現(xiàn)狀的嚴峻性，我國有必要將分散于各法律中的反商業(yè)賄賂規(guī)定統(tǒng)一起來，建立一部單行的、統(tǒng)一的《反商業(yè)賄賂法》。

毋庸置疑，打擊泛濫的商業(yè)賄賂行為，需要強有力的法律來保證。因此，在加強立法與執(zhí)法力度的同時，我們還需要營造一個清廉、透明、誠信的企業(yè)文化。這也是“透明國際”（Transparency Internanional，“TI”）組織所希望的。

（編輯／孫薇薇）