內(nèi)容提要 研究近代中國的不平等條約，有兩個基礎性概念需要厘清，即“條約”與“不平等”。只有清楚什么樣的涉外文件屬于條約，什么樣的條約屬于不平等條約，我們才有可能搞清近代中國究竟訂立了多少個不平等條約。相對于“不平等概念”而言，“條約概念”是基礎的基礎，對不平等研究具有不可或缺的重要性。學者們亦已注意到這一問題的重要性，并在自己的研究中嘗試引入國際法中有關條約概念的解釋。但遺憾的是，僅限于對國際法中“條約”概念的簡單引用。②在研究近代中國不平等條約的過程中，面對各種復雜情形，如何運用條約概念對外交文件進行厘定，進而確定什么樣的文件屬于條約，是一個艱巨的任務。③

關鍵詞 條約 不平等 國際法

〔中圖分類號〕K25

〔文獻標識碼〕A

〔文章編號〕0447-662X(2006)06-0131-08

一、條約的定義

研究近代中國的條約，需要考慮適用何時的國際法，即應該是以近代的國際法為準，還是現(xiàn)代的國際法為據(jù)。對國際法學和歷史學兩方面的情況進行粗略探討，可能有益于我們對這個問題做出合理回答。近代國際法誕生于歐洲三十年戰(zhàn)爭之際，第二次世界大戰(zhàn)后，國際法完成了由近代到現(xiàn)代的轉變?，F(xiàn)代國際法在吸取近代國際法主要特點的基礎上，充分反映了新獨立民族國家的要求和呼聲。近代國際法的主要原理和規(guī)則在現(xiàn)代國際法中都已經(jīng)得到了體現(xiàn)。作為國際法上一個重要問題，條約概念亦隨著國際法的演變而不斷調(diào)整，本文對條約概念的理論界定是建立在現(xiàn)代國際法的相關理論基礎之上的。

以史學界目前通常的劃分方法，中國近代史的斷限上起1840年鴉片戰(zhàn)爭，下至1949年中華人民共和國的成立，而近代中國的條約當然處于這個歷史時空的范圍。鑒于近代條約的歷史時空與近現(xiàn)代國際法的重合，因此在研究近代條約時必然要涉及近代國際法與現(xiàn)代國際法?，F(xiàn)代意義上的國際法應是我們的主要依據(jù)，一方面可以采納國際法學界相對成熟的研究成果，另一方面也考慮到了現(xiàn)代國際法的誕生與中國近代史的斷限相互重疊的事實。

以現(xiàn)代國際法的通行規(guī)則，研究時間跨度達一個世紀之久的中國近代史上的條約，需要在一定程度上排除屬于法律適用領域，司法范疇的“不溯既往”原則。以現(xiàn)代國際法的成熟規(guī)則來研究近代史上的條約，目的是為了更好地揭示近代中外關系的本質(zhì)，并不是違反歷史研究領域“不能以今天的標準來看待歷史”這一通常觀點，而是為了更好地解釋歷史，是為了求真務實。由于現(xiàn)代國際法是在近代國際法基礎上的發(fā)展與揚棄，是一套更為科學的法律體系，所以能夠幫助我們更好地認識近代的條約。

國際法學界已經(jīng)對條約的概念進行了系統(tǒng)而深入的研究，定義雖不完全一致，但核心內(nèi)容是一樣的，條約應該包含三個要素：1條約的主體必須是國際法主體，即主權國家或國際組織，且當事者至少必須兩個；2條約的客體是依據(jù)國際法創(chuàng)設締約國之間的權力與義務關系； 3條約應該是書面協(xié)議。

二、條約的主體必須是國際法主體

條約的主體必須是國際法主體，即主權國家或國際組織。但是，歷史上曾經(jīng)出現(xiàn)過非完全主權國家簽訂條約的先例。“非完全主權國家是否有締結條約的能力，須按照各該國家的具體情況決定”，“美國、蘇聯(lián)、聯(lián)邦德國和瑞士的聯(lián)邦成員國都有權在有限的范圍內(nèi)締結條約”。在帝國主義時期，由于帝國主義的侵略，產(chǎn)生了不少保護國。這些保護國雖然沒有完全喪失國際人格，但只是一個半主權國，他們?nèi)匀豢梢栽谝欢嘞迌?nèi)同外國締結條約。即使是殖民地國家，也擁有有限的締約權。有時候，交戰(zhàn)團體和反政府武裝團體是部分的國際法主體，因而在一定范圍有締結條約的能力。但是，國際法主體同非國際法主體，如自然人、私法人之間，不可能締結條約，而只能締結國家契約。

搞清國際法上構成條約主體的要素，是我們判斷近代中國歷史上某個協(xié)定、文件是否是條約的前提之一。雖然條約的締結者必須是國際法主體，即必須是國家和國際組織，但是任何條約文件都是由具體的人簽署的，國家或國際組織的締約能力必須通過他們的代表即合法授權的個人來實現(xiàn)。考察某個外交文件是否是國際法的主體簽訂的，實質(zhì)上就是考察文件的具體簽字人是否得到國家或國際組織的合法授權。在《中外舊約章匯編》1182個文件中，有些文件締結者的身份需要仔細鑒別。

例如1845年蘇松太道宮慕久與英國駐上海領事簽訂《上海租地章程》，該章程就是一個需要加以分辨的典型例子。從條約訂立雙方的身份來看，此章程不符合國際法對締約主體資格的要求，但是我們還不能就此認定這個章程不是一個條約。其締結者是否具有締約資格，要根據(jù)歷史事實進行仔細鑒別。

鴉片戰(zhàn)爭后的中國國門初開，所知的對國際交往的常例幾乎為零。應該由什么機構，什么人與西方列強打交道，清政府并不清楚。清政府仍然停留在自己以往的經(jīng)驗上，視辦理外交為處理“夷務”。在這種情況下，宮慕久被清政府指派為上海道臺，辦理“夷務”。同時被清政府指派辦理夷務的官員還有江蘇巡撫孫善寶、兩江總督璧昌。因此，宮慕久雖然只是上海道臺，但由于他是清政府任命辦理夷務的特派人員，從而具有了辦理外交事務的資格，他所簽訂的《上海租地章程》自然是代表清政府與英國締結的條約。

由于不通曉近代的締約慣例，再加之邊疆事務很難及時地傳達到清政府的最高決策者那里，因此封疆大臣在某種程度上都有一定的對外交往權限，這種權限是得到清政府最高當局允許的。地方大員事后必須向清政府如實匯報，如果能夠得到批準，那么他們簽訂的條約就完全符合國際法。 在近代的國際法上，這種締約行為是存在的，并且也得到法學家們的認可。奧本海認為，“對于某些次要的非政治性事項，有些低級官員被承認為有資格行使他們國家的締約權；這種締約權可以說是委托他們行使的”，“這一類條約稱為越權條約。越權條約如經(jīng)國家批準，也可以成為真正的條約，對該國發(fā)生拘束力。”

1中國政府與國際組織間訂立的條約

為了區(qū)分非國際組織簽訂的文件，以免誤認條約，清楚什么是國際組織是有必要的。盡管有關國際組織的定義很多，但條約法上的國際組織，僅僅限定為政府間國際組織。作為民間團體或個人成立的國際組織當然也是國際社會中非常重要的組成部分，而且其數(shù)量也蔚為龐大，但是這些特點并不意味著該類型的國際組織具有國際法主體資格。只有政府間的國際組織才有可能具有締結條約的能力?！皣H組織（即政府間的國際組織）是部分的國際法主體，從而在一定范圍內(nèi)也有締結條約的能力”。按照國際通行標準，只有政府間的國際組織才有能力締結國際協(xié)定，之所以要強調(diào)只能簽訂限定范圍內(nèi)的協(xié)定，因為國際組織（政府間國際組織）只是部分國際法主體，它沒有能力訂立超出組織規(guī)定以外的協(xié)定。

雖然很多國際法著作中沒有明確說明只有政府間的國際組織才有締結條約的能力，但是這并不能構成對非政府間國際組織亦具有締約能力的誤解。按照通行的標準，條約是兩個以上國際法主體間締結的有關相互之間權利與義務的協(xié)定，之所以只有政府間的國際組織才有締約的資格，原因在于政府間的國際組織的背后是各自的國家政府，政府間國際組織締結條約的合法性源自其成立者——國家——的國際法主體資格。同樣的原因，非政府間的國際組織之所以沒有締結條約的資格，其根源也在于其成立者——民間團體或個人——不具有國際法主體的資格。

即使如此，嚴格區(qū)分各類組織也是困難的，“各類組織之間嚴格分界的困難在于政府間組織和純粹私人的組織之間還有中間的一類。這一類包括公司和財團，他們的結構主要是屬于私法組織的，但卻部分或全部由政府機構組成，他們還可能在有限程度內(nèi)被給予某些國際人格的屬性”。近代中國有多個類似的組織，比如東省鐵路公司、南滿洲鐵道株式會社和國際銀行團等，他們的特殊性非常明顯，難以斷然地將其歸為某一類組織。正是由于此類組織的存在，給我們的條約研究工作帶來了很大困難。

2中國地方政府或政府部門與外國締約的合法性考察

這里的地方政府指歸中央政府節(jié)制、領導下的地方行政管理機構，不同于武裝叛亂團體建立的割據(jù)或獨立政權。作為地方政府，一般來講不是完全的國際法主體，不具有締結條約的能力，但是，也有例外?！霸诿绹?，聯(lián)邦有完全的締約權?？墒?，按照《美國憲法》第一條第十節(jié)，美國的各州并不是完全沒有締約權”。⑤作為清政府的地方政府，如內(nèi)外蒙古、科布多、新疆、青海以及位于山海關外的盛京、吉林、黑龍江都屬于清政府的邊疆特別行政體制，這些地方政府大都地處偏遠邊疆，而且多數(shù)屬于多民族聚居區(qū)，他們必須面對復雜的邊疆、民族事務。事實上，由于邊疆省份與中央政府交流上的滯后與不便，邊疆大吏在處理外務時擁有很大的自主權，這種自主權是得到了中央政府授權的。早有外國觀察家認識到了這一點：“各直省對于中央政府過去是，而現(xiàn)在依然是居于一種半自治的地位……各直省的自治已發(fā)展到了這樣的程度，以致帝國政府在1834年以前和以后的若干年間，力圖回避同外交事務的一切接觸，而要求將這類事務的討論和決定完全交給各省當局去辦理”。

例如1856年3月4日，西藏地方政府與尼泊爾在拉薩簽訂的《藏尼條約》。在條約的序文部分明確指出，“茲議定，按歷來所載，禮敬中國皇帝，如前無異”，表達了締約雙方對清政府的效忠。實際上該約是在清政府駐藏大臣的主持下訂立的，清政府是條約的監(jiān)督者。西藏地方可以締結此類性質(zhì)的條約。

在國際法上，政府部門之間訂立的協(xié)定同樣具有條約性質(zhì)，“這類協(xié)定的國際效力是與普通條約一樣的。各政府部門（如中央郵局）和各部間根據(jù)本國政府的授權所訂立的協(xié)定也是這樣?！?/p>

3武裝叛亂團體或偽政權締結對外條約的合法性考察

近代中國還存在武裝叛亂團體和由此而引發(fā)的傀儡政權。無論武裝叛亂團體是否成為傀儡政權，其在本質(zhì)上都與上文所述及的地方政府有著本質(zhì)區(qū)別，武裝叛亂團體不再受中央政府的節(jié)制，公然打出分裂的大旗。二者在國際法上的區(qū)別決定了各自締結的對外文件的屬性。

武裝叛亂政權是可以締結條約的，這一點在條約法上有明確的說明?！敖粦?zhàn)團體和反政府武裝團體（一般稱為‘反政府武裝團體’）是部分的國際法主體，因而在一定范圍內(nèi)有締結條約的能力”，“如果一個國家的交戰(zhàn)團體或反政府武裝團體同另一國締結一個協(xié)定，規(guī)定在其所控制地區(qū)內(nèi)保護后一國的國民或財產(chǎn)，這個協(xié)定無疑是在該交戰(zhàn)團體或反政府武裝團體的締約能力范圍之內(nèi)，因而是有效的?！?/p>

傀儡政權是在外國勢力的扶植下建立的，本身沒有自主性。相比之下，武裝叛亂團體就不一樣了，他們不再受中央政府的任何節(jié)制，在控制的地域內(nèi)，他們可以進行任何活動，當然也包括對外交往活動。在近代中國歷史上，搞分裂的傀儡政權同外國簽訂了很多涉外文件，其中，也有一部分是條約。對研究近代中國的不平等條約而言，傀儡政權簽訂的條約不屬于研究范圍。

偽滿洲國和汪精衛(wèi)傀儡集團就屬于這類情況。偽滿洲國同日本、還有其他的國家，簽訂了一些條約，這些條約得到了“有效執(zhí)行”。雖然這些條約是有效的(我們這里的有效指的是條約的具體執(zhí)行，但是能否把他們劃歸到中外條約里面卻應該另當別論)。本文研究的是中外條約，這里“中”指的是國際法意義上的中國中央政府，而并不是所有中國版圖內(nèi)的政權。只有中央政府簽訂或授權簽訂的對外條約才是本文要研究的文件，雖然武裝叛亂團體也可以簽訂對外條約，而且此類條約也是有效的，但由于它不能代表中央政府而且也不可能得到中央政府的承認，所以這類條約不屬于本文探討的中外條約的范疇。

4章程、合同類文件是否具有條約性質(zhì)

中國近代史上，中國政府或政府部門與外國的公司或銀行簽訂了大量的章程、合同，判定這些章程、合同是否具有條約性質(zhì)，關鍵在于弄清這些公司或銀行是否是國際法主體，是否是單獨的國際人格者。國際法上認為：“外國人與當?shù)貒一蚱鋰裼喠⒃S多合同，在原則上，這些合同并不發(fā)生特別問題，因為合同的執(zhí)行以及隨之而來的外國人的合同權利的保護，首先是由當?shù)貒业姆梢?guī)定并由當?shù)貒曳ㄔ簣?zhí)行的問題”，可是作者本人也承認“由于合同本身的一個條款或者由于該國與該外國人之間的約定的一個條款，或者由于被認為違反其合同義務的國家和外國人的本國之間的一項協(xié)議，關于是否遵守合同條款的爭議可以提交國際組成的一個法庭，而且至少是部分適用國際法來裁判”。這樣的解釋只是一個含義模糊的原則性說明，對我們正確認識近代史上的約章并無具體的指導。在近代中國，外國在華的公司或銀行往往是各自國家外交政策的具體執(zhí)行者，各國政府給予他們的在華公司或銀行以極大的特權，這種特權已經(jīng)超出了正常的業(yè)務范圍，而部分地具有了他們各自國家政府機構的功能。正是由于此種特權的讓與，使得我們在判定該類公司或銀行與中國簽訂的文件時陷入了困境。

近代中國的章程和合同主要是國際經(jīng)濟合同，以及為此而設立的章程。“國際經(jīng)濟合同是指不同國家當事人之間為一定經(jīng)濟目的而達成的、規(guī)定雙方當事人權利與義務、具有法律約束力的法律文書”，“國際經(jīng)濟合同的主體主要是自然人或法人，國家和國際組織在一定條件下也可以成為國際經(jīng)濟合同的主體”，因此，以國家作為國際經(jīng)濟合同的一方并非沒有法律上的依據(jù)。

章程和合同到底有什么區(qū)別呢？既有章程又有合同的情況經(jīng)常發(fā)生在合資經(jīng)營企業(yè)中?！昂贤窃趨f(xié)議的基礎上訂立的，既是對協(xié)議內(nèi)容的確認，更是對協(xié)議某些方面的具體化，比協(xié)議更為正式、詳細、嚴肅，如果合營各方同意，甚至也可以直接訂立合同而不簽署協(xié)議”，“章程是規(guī)定企業(yè)的宗旨，組織原則和經(jīng)營管理方法等事項的法律文件，是企業(yè)的組織及活動規(guī)章”。

在《中外舊約章匯編》中，很多文件的名稱被冠之以章程。有些章程是清政府或政府部門與外國的公使或領事共同議定的，這類章程就某一具體事件規(guī)定了清政府與外國政府或部門之間的權利或義務關系，并且雙方表示認同，因此，可以把它們劃歸到條約里面。有些章程雖然是與外國的公司訂立的，但外國的公使或領事代表各自的國家也參與了章程的制定，并且在條款中明確注明自己代表國家的身份，因此該章程的性質(zhì)就具有了迷惑性。此類章程是否屬于國家間的協(xié)定，還需要進一步探討。

例如1883年5月7日，清政府與英國大東公司在上海訂立《續(xù)訂上海香港電報章程》，雖然從名義上看，該章程是與英國大東公司訂立，但由于英國駐上海領事署名于該章程之后。

“合同”類文件中也有類似情況。1883年5月19日，清政府與丹麥大北公司訂立《收售上海吳淞電線合同》，該合同就是一個國家間協(xié)定。雖然該合同是中國電報總局與丹麥大北公司訂立，但丹麥駐上海領事署名于該合同之后，因此該合同就不是普通的合同，是否可以列為中外條約的范疇，需要進一步探究。

由于近代中國特殊的情形，帝國主義列強在背后支持本國的壟斷企業(yè)同清政府簽訂了名目繁多的各類章程和合同，名義上雖然是清政府與外國的公司和財團簽訂，實際上在整個的簽訂過程中，帝國主義各國的駐華使節(jié)經(jīng)常親自出面，敲定合同的每一個細節(jié)，竭力擴大在華特權。由于此類合同都有帝國主義國家或明或暗的支持，而且這種支持一般還有外交上的聲明，所以不能簡單把這類合同和章程劃歸到“非條約”里面。有學者把這些章程和合同稱之為“準條約”，似乎這也是一個解決類似文件的可行性辦法，但學界還未達成一致。

國際法學界在處理此類性質(zhì)的文件時也存在分歧，但由于國際法院已經(jīng)給該類性質(zhì)的文件規(guī)定了明確的界限，因此我們遇到此類性質(zhì)的文件時應該以國際通行慣例為準。一個最具有說服力的例子是國際法院1952年對英伊石油公司案的判決。英伊石油公司是一個英國法人，英國政府在其中持有大部分股份。國際法院在判決中認為“他只是一個政府與一個外國公司間的特許契約”，所以，國際法院得出的結論是：既然1933年波斯和英伊石油公司間特許契約不能認為是英波間的條約，那么英伊間有關本案的爭端顯然不在國際法院管轄權的范圍之內(nèi)，從而駁回了英國的訴訟。

英伊石油公司案件對于我們判定一些近代史上的約章是否屬于條約，具有重要的參考價值。《合辦東省鐵路公司合同章程》就是一個這樣的案例。

1896年清政府與華俄道勝銀行訂立《合辦東省鐵路公司合同章程》，通過該章程俄國攫取了巨大的利權。可是該章程的訂立一方是華俄道勝銀行，一個名義上的信貸機構，這就為判斷該章程的性質(zhì)增加了迷惑性。但實際上，華俄道勝銀行是由俄國政府控制的一個政治經(jīng)濟混合機構，該銀行的行為其實就是俄國的國家行為，這一點有很多材料可以證明?！岸韲v日公使羅森稱之為一個政治、金融的混合機構，實際上不過是俄國財政部一個略加偽裝的分支機構而已”，這一點同英伊石油公司的背景非常相似。盡管如此，華俄道勝銀行畢竟是一個公司法人，不管它的背后有多么強大的國家背景，考慮到該公司的法人性質(zhì)，我們不能把它劃歸到中外條約里面。因此它不是一個條約，我們或許可以把它稱為一個準條約。

王鐵崖先生在《中國與國際法——歷史與當代》一文中認為，“自從1895年中日戰(zhàn)爭后外國公司和企業(yè)取得了大量的協(xié)定、章程和合同，他們在形式上和性質(zhì)上不是條約”，在肯定這些文件不是條約后，“然而作為有拘束力的義務強加于中國，他們被廣泛地應用于政治壓迫和經(jīng)濟剝削”，“他們形成中國不平等條約制度的一個重要部分”。

不容否認的是，在《中外舊約章匯編》中有很多章程和合同不具有條約的性質(zhì)，要區(qū)分這些章程和合同，需要對文件的本身進行仔細鑒定。

條約既然是創(chuàng)設締約國之間的權利與義務關系，強調(diào)雙方意思表示的一致，因此清政府自行制定的一些涉外性質(zhì)的條款，不應該屬于條約。這些條款是在外國的壓力下制定的，而且大多數(shù)是喪失國家主權的規(guī)定，但無論如何都難以構成組成條約的要素。

1898年7月13日，在瓜分危機嚴重的時刻，清政府在列強（特別是英國）的壓力下，制定并頒布《內(nèi)港行船章程》，對西方列強部分的開放內(nèi)河。該章程既然是清政府單方面制定，只能屬于外交文件，不具有條約的性質(zhì)。關于長江各口和其他河流的內(nèi)河航行以及通商權問題，清政府制定了一系列章程。其中，有些章程具有條約的性質(zhì)，有的章程的性質(zhì)就不容易辨別。以1861年與英國訂立的 《長江各口通商暫訂章程》為例來說明這個問題 。該章程系江西承宣布政使與英國參贊訂立的，根據(jù)我們上文的介紹，該章程屬于低級官員締結的條約，而且該章程事后得到了清政府的批準，因此它無疑具有條約的性質(zhì)。

在中外簽訂的約章中，合同與章程類文件的性質(zhì)需要逐條進行仔細地分析，可以判定， 凡中國政府與外國公司法人簽訂的文件一般不具有條約的性質(zhì)。但是，也有例外。在清政府早期簽訂的一些合同章程中，一些外國公司延請本國的駐華使節(jié)作為文件的簽字代表之一 ，這樣的文件是否具有了國家間條約的性質(zhì)需要我們找出國際法上的根據(jù)。這樣的特殊文件，或許是半殖民地的中國一種特有的現(xiàn)象，是西方列強為了掠奪在華特權的一種國際法上的特有案例。在早期的合同和章程中，這種由駐華使節(jié)直接簽字的文件是經(jīng)常見到的，隨著中國半殖民地化程度的加深和清政府對西方列強依賴的加強，外國公司在簽訂類似的條約時不再擔心清政府會單方面違約，因此，他們也不再需要政府在章程上為自己擔保。

同屬與丹麥大北公司訂立的涉外文件，1897年的《電報合同》就不具條約的性質(zhì)。該合同與1883年的《收售上海吳淞電線合同》相比，最大區(qū)別在于該合同內(nèi)沒有丹麥駐華使節(jié)的簽字。雖然該合同也規(guī)定“此合同應有總理各國事務衙門核準，俄、丹駐京大臣核準”，但這與該合同不具有國家間條約性質(zhì)的事實并無幫助。

三、條約必須創(chuàng)立締約國之間的權利與義務關系

“我們認為條約的實質(zhì)是締約各方意思表示的一致，而決不是文書。因為條約涉及國際法主體間相互的法律上的權利義務”，至少兩個一致的意思表示，“必須意在產(chǎn)生、改變或中止原則上按照國際法的相互權利義務。如果欠缺這個條件，就沒有條約存在”，這句話是關于條約客體的國際法解釋，簡而言之，條約必須創(chuàng)立締約國之間的權利與義務關系。《條約法概論》一書于2003年再版的時候，對這一點進行了補充說明，“下面兩種情形，都應認為欠缺這個要件：其一，所謂‘君子協(xié)定’（gentermen's agreement），或非拘束性協(xié)定（non-binding agreement）；其二，適用國內(nèi)法的契約或協(xié)定”。④認真研究這一點，對于如何劃分近代史上的約章，同樣具有不可或缺的意義。這個定義對進一步分析一些“章程”、“合同”類文件，具有指導性作用。

什么是“君子協(xié)定”或非拘束性協(xié)定呢？李浩培先生認為，“在國際關系中，所謂‘君子協(xié)定’是指國家領導人或外交官之間達成的純粹以善意為基礎而在法律上不拘束其所代表的國家的那種協(xié)定”，并且解釋“達成這種協(xié)定的當事人有以其影響和權能使協(xié)定得到履行的道德上的義務”，進而總結到“所以，這是個人的協(xié)定，而不是設定國家間的權利義務的協(xié)定。如果這種協(xié)定沒有得到遵守，在法律上沒有實行這種協(xié)定的可能性”。⑤李浩培先生指出，1941年的《大西洋憲章》就是一個典型的君子協(xié)定，而不是國際條約。該憲章是美國總統(tǒng)羅斯福與英國首相丘吉爾之間的個人協(xié)定，不是具有法律拘束力的條約。

適合國內(nèi)法的契約和協(xié)定不是條約。近代史上的約章中哪些屬于適用國內(nèi)法的契約和協(xié)定，如何適用，還需要進一步深究。鑒于國際法與國際私法界限模糊，某些協(xié)定是否適用國際法必須參考現(xiàn)有的國際案例才能做出判斷。李浩培先生特別指出：“不同國家政府部門之間協(xié)定（部際協(xié)定）一般也涉及私法事項（如關于商品、武器或使館用的房舍的買賣）并且不依《聯(lián)合國憲章》登記，這種協(xié)定顯然也不是條約”。1945年以前的約章是不可能依《聯(lián)合國憲章》登記的，因此這一點對我們判定近代約章沒有借鑒作用。但是近代史上的約章中確有中國政府部門與外國政府部門間商品或武器買賣的協(xié)定，此類協(xié)定按照該條款的解釋不屬于條約范疇，但在近代中國的實踐中，實際情形并非如此。

在《中外舊約章匯編》中有兩個關于使館館舍問題的文件，分別是《增改擴充北京各國使館界址章程》和《北京各國使館界址四至專章》，兩個文件均簽署于1901年5月30日。雖然這兩個文件是關于使館館舍的，但是并沒有涉及到私法上的買賣問題，而是列強在使館周圍強行劃定一個使館區(qū)。使館區(qū)內(nèi)列強享有各種特權，中國商民被迫遷出區(qū)外?？梢哉J為，這兩個文件是在八國聯(lián)軍侵入北京后，中國政府在列強的武力壓迫下被迫簽訂的，所涉及的不是一般私法意義上的中外之間關于館舍的買賣問題，這兩個文件屬于條約，而且是典型的不平等條約。

章程問題。在王鐵崖先生編輯的《中外舊約章匯編》所收錄的章程中，根據(jù)制訂主體的不同，章程可以分為兩個大的類別：一是國內(nèi)章程；二是國與國之間的章程，即國際章程。國內(nèi)章程屬于本國政府職能部門訂立，一般具有行政法規(guī)的效力，典型的如清政府的《礦業(yè)章程》。由于近代中國特殊的歷史環(huán)境，國內(nèi)章程的制訂往往會受到外國勢力的干涉，并不能完全體現(xiàn)自身的意志。如果雙方以照會的形式對某一問題進行外交協(xié)商，那么此類章程就超出了一般意義，由國內(nèi)章程變?yōu)閲H章程，即本文討論的第二種情形。近代中國出現(xiàn)的第二類章程已經(jīng)具有了條約的形式要件，正如奕纖所說：“昔日允之為條約，今日行之為章程”。

上面涉及的只是一種理論假設，未能概括近代所有國家意義上的章程，之所以出現(xiàn)這一問題，關鍵在于傳統(tǒng)時代國家與法人之間的模糊界限。有時候，為了擴張的需要，有些國家故意模糊公司與政府部門之間的區(qū)別，如滿鐵、東省鐵路公司。實質(zhì)上，這些公司就是其國家外交政策的具體執(zhí)行者，遠遠超出一般意義上的商業(yè)行為。例如，東省鐵路公司竟然獲得了鐵路沿線一定范圍內(nèi)的司法會審權，滿鐵竟然擁有在中國境內(nèi)收稅的特權，用一般的觀點無法解釋這些現(xiàn)象。

四、條約應該是書面協(xié)定

如何理解這條規(guī)定對我們鑒定近代史上的約章并不構成障礙。因為，雖然在國際關系史中曾經(jīng)有過口頭訂立條約的先例，但是極為罕見。實際上，我們目前所收錄的近代約章全是書面形式的外交文件。雖然有一個稱為“口約”的文件，但最終還是以文字的形式加以說明，該文件即1932年10月中日之間的《山海關輕便鐵道口約》。

有一個情況，有必要予以足夠重視，那就是條約的組成部分。由于國際法對于條約的形式?jīng)]有定下任何規(guī)則，所以關于書面條約的各部分應如何安排也沒有定下什么規(guī)則。但一個條約所提到的一個文件，按照締約國的意思是否構成條約的完整部分，是一個事實問題。這一點，對于我們判斷某些條約的附件是否是條約的完整部分具有重要意義。因為在舊約章中，有些條約有自己的附件，搞清這些附件是否具有獨立條約的性質(zhì)，是我們查清條約具體數(shù)目的必須直接面對的問題。

《中外舊約章匯編》中以一個單獨條約文件形式出現(xiàn)的附件，不論其名稱如何，本文均視為條約。所有單獨列出的附件類文件，不但自有一套單獨訂立程序，而且在內(nèi)容上亦有自己的獨立部分，在形式以及實質(zhì)上都可以作為一個條約而存在。揆諸近代中國的約章，雖然有些文件名義上是一個附件，屬于某一條約的組成部分，締約國雙方亦均加以承認，但結合我們的條約解釋，這些附件無疑屬于條約。1843年10月8日，清政府與英國在虎門簽訂《五口通商章程：海關稅則》。雖然該稅則被追認為《五口通商附粘善后條款》的一個組成部分，但是他以一個單獨文件的形式出現(xiàn)，并且訂立時間要早于《五口通商附粘善后條款》，亦即在《五口通商附粘善后條款》訂立前，該《稅則》已經(jīng)發(fā)揮了實際效力：“本章程與稅則實際上于一八四三年七月二十二日已在香港公布，但在簽訂‘五口通商附粘善后條款’時，本章程及稅則均視為該善后條款的部分”。④鑒于上述事實，本文認為該約是一個獨立的條約文件。

《中外舊約章匯編》收錄了幾個以議定書為名的文件，對主條約或作補充，或作變通。這些議定書是否屬于一個單獨的條約，在國際法上也沒有統(tǒng)一的標準。李浩培先生認為，如果議定書用作主條約的附屬文件，“以補充、說明、解釋或改變主條約的規(guī)定”，那么這種附屬文件“是廣義條約的一種，而且也是主條約的一個組成部分”。因此，可以把議定書作為一個單獨的條約。近代中國有很多的條約，按照常例，大部分條約都應該有自己議定書，但是《中外舊約章匯編》并沒有收錄這些議定書，王鐵崖先生不是疏漏，而是嚴格按照條約法的定義編撰“匯編”一書的。

只有“補充、說明、解釋”主條約的議定書，才可以作為廣義條約的一種，而不是任何一個議定書都可以作為條約，此種議定書一般稱為“附加議定書”(additional protocol)或“最后議定書”(final protocol)。有一種議定書叫“簽字議定書”(protocol of signature) ，由于只是簽署時作出的單方聲明，不是代表所同意的“條約規(guī)定”，無須批準，因而也就不是廣義條約的一種。但是，李浩培先生也指出“關于這些名稱的使用，外交實踐頗為混亂”。③《中外舊約章匯編》收錄的議定書屬于廣義條約的一種，是“附加議定書”或“最后議定書”。沒有收錄的則屬于“簽字議定書”，不屬于條約。

還需要就條約的批準問題略作說明。關于條約的批準問題，不能一概而論，需要加以鑒別，區(qū)別國內(nèi)的和國際的兩種程序。國內(nèi)的批準程序，通常指的是一國的議會依據(jù)該國憲法對條約認可的程序；國際的批準程序指條約經(jīng)過議會依據(jù)憲法認可后，該國的行政權力機構對締約他方表示該國確定同意締結該約，因而受該約拘束的程序。 李浩培先生特別指出，“因此在國際程序的意義上，批準是指條約簽署國表示其最后同意締結該條約并將該項同意通知他方的行為”，在國際法上，批準指的是上述國際意義上的批準，也就是一國的行政權力機構向對方同意締約的表示。③即使一個條約已經(jīng)一國議會認可，在該國行政機關并未做出批準書并通知對方時，在國際關系上根本沒有批準的效力。

按照前文論述，對于什么樣的約章是近代中國的對外條約，本文結合實例，已經(jīng)基本上厘清了范圍。一個具體的外交文件，首先應該判明該文件的簽訂雙方是否屬于具有簽約資格的國際法主體，如果不是，不論該約章背景如何，都不能作為條約。但并不是所有具有簽約資格的國際法主體訂立的外交文件都是條約，因為條約必須創(chuàng)立締約國之間的權利與義務關系，如果該文件只是一個單方面的照會或者普通的會議記錄，那么毫無疑問，該文件不是條約。最后一點也非常重要，即條約應該是一個締約雙方相互批準的協(xié)議，如果沒有得到締結雙方的批準，也不能劃到中外條約里面。

在涉及到具體的研究對象之前，還有一個問題需要注意。在近代110年間，中國歷遭戰(zhàn)爭之劫，各種規(guī)模的內(nèi)戰(zhàn)與抵抗外來侵略的戰(zhàn)爭接連不斷，戰(zhàn)爭的結果之一是出現(xiàn)了與中央政府并存的地方割據(jù)政權，以及有外國扶植的傀儡政權。這些地方割據(jù)勢力和傀儡組織也同外國簽訂了很多外交文件，其中不乏條約。這些條約是否應該納入到研究的范圍之內(nèi)呢？本文重在對近代史上的中外條約進行統(tǒng)籌研究，這里的“中”指的是中國，限定于能代表中國國家的中央政府。由于割據(jù)政權和傀儡組織對時局施加的影響有限，僅僅局限于他們能夠控制的地域，因此他們所簽訂的條約并不具有全國性意義?；谶@一點考慮，暫不準備把割據(jù)政權和傀儡政權的外交文件收入研究范圍。在這里之所以要對此問題作一個單獨說明，原因在于國際法上的相關規(guī)定。國際法規(guī)定，作為部分國際法主體的武裝叛亂團體具有一定范圍內(nèi)的締約能力。

作者單位：中國社會科學院近代史研究所

助理編輯：黃曉軍

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