書 評美國聯(lián)邦第七上訴法院的理查德A波斯納法官開創(chuàng)了用經(jīng)濟學方法分析法律現(xiàn)象的經(jīng)濟分析法學，近十年在中國法學界紅透了半邊天。迄今，煌煌十大本的《波斯納文叢》譯著已經(jīng)出齊。

人還沒過世就在異域出了著作全譯本，此等隆遇，不僅外國法學界無他人可以匹敵，國人當中也鮮少人可以與之媲美。

近些年來，波斯納法官一心要借新實用主義哲學開路，把他的經(jīng)濟分析法學推廣到全球。但是無論在美國本土還是在歐洲，波斯納都遭到了來自主流法學界的激烈批判。倒是在中國大陸，雖然波斯納對發(fā)展中國家的法學向來不以為意，這么浩大的《波斯納文叢》工程都沒見他來做個序，但是，波斯納的話語霸權卻著實確立起來了。

臺灣淡江大學歐洲研究所的林立先生對大陸法學的“波斯納現(xiàn)象”頗為驚奇，對波斯納本人的觀點也不甚贊同，于是寫了《波斯納與法律經(jīng)濟分析》，以與大陸法學界同仁探討。此書體系完備，考據(jù)翔實，足見林先生受德國法學浸淫多年的深厚功力。更難能可貴的是，此書于繁復學術考據(jù)中，始終貫穿一股對人心維善和社會公義的濃濃人文關懷，讀來讓人感奮不已。

經(jīng)濟學和法學本來都為社會科學中的顯學，但是二者相遇，又有一些根本的前提性沖突；用林先生書中的話來講，經(jīng)濟學家和法學家在有些問題上是無法對話的，其立場和視角是“不可共量的”（incommensurable）。經(jīng)濟學以效率為終極追求，而法學自古都是“人事和正義的科學”。經(jīng)濟學家們對于這種“不可共量性”也有深刻的體察。波斯納創(chuàng)立經(jīng)濟分析法學主要是受了科斯定理的啟發(fā)，但是科斯從來都不熱衷于把他的理論推廣到法律領域，因為法律領域存在太多的非市場行為；他還毫不客氣地指出，波斯納根本就沒搞明白他的理論。

經(jīng)濟學大師們都知道經(jīng)濟學自身的界限所在，但是，波斯納法官是個半路出家的業(yè)余經(jīng)濟學家，他眼里就沒有這樣的界限。他的經(jīng)濟分析法學就是要追求法律制度的效率，實現(xiàn)社會的“財富最大化”。對于非市場行為，要將其視為虛擬的市場行為，然后運用科斯定理來重新界定法律的權利義務配置；如果自愿交易費用很低，就應當創(chuàng)建絕對的權利，如果交易費用為正，就應該把權利初始授給那些出價最高因而也最珍視這些權利的人，以此來使交易費用最小化。

就是順著這種“誰出錢最多就給誰權利”的一根筋思維，再加上驚人的寫作熱情，波斯納法官已經(jīng)把法律改寫為刺激財富最大化的代價體系，改寫了幾乎所有部門法中的權利義務體系。而為了貫徹他的思維的一致性，他已經(jīng)作出很多驚世駭俗的結論；出錢多的人有“權利”違約，有“權利”歧視劣等種族，甚至還有“權利”強奸，只要能夠促進社會的財富最大化。

林先生在書中指出了波斯納理論中的三大死結：第一，財富最大化到底是什么意思，到底是誰的“財富最大化”？第二，“財富最大化”一定帶來幸福嗎？第三，如果為了追求“財富最大化”，造成一些違背正義、踐踏人性尊嚴的荒謬個案，怎樣證明這樣做的正當性？波斯納迄今都沒有解決這些難題。近期他推出的新著題為《征服法律》（overcoming law，大陸中譯本譯為《超越法律》），聲稱要用實用主義的解毒劑來使他的經(jīng)濟分析法學變得更為實用。但是實用主義本身不是一種自足的哲學，同樣存在自身的死結：第一，對誰實用？第二，怎么才算“實用”？第三，不同主體之間的效用存在沖突，厚此薄彼如何證明其正當性？這三個問題，可以同上面的三個問題相呼應。而這三個問題，不光波斯納本人解決不了，實用主義哲學自己也解決不了。波斯納在法官席上的作為也表明，他的理論根本不像他說的那樣實用。

讀林先生的書，不但深刻地意識到法學與經(jīng)濟學之間的“不可共量性”，也更深地體會到不同學者之間學術態(tài)度的“不可共量性”。誠如林先生書中所言，波斯納是一個極其不嚴謹?shù)膶W者；他對傳統(tǒng)道德哲學和法哲學的攻擊經(jīng)常是歇斯底里的和不負責任的，很多言論和市井俗人對學術的鄙夷幾無二致，無怪乎德沃金說他有“反理論”傾向。

如林先生所言，經(jīng)濟分析法學是因為意識到法學自身不科學、不嚴密的局限，力圖用經(jīng)濟學科學將法學規(guī)范化的一個“科學帝國主義”的迷夢。然而經(jīng)濟學家們誰敢斷言經(jīng)濟學是嚴密的經(jīng)驗科學呢？“五四”以降，科學是與民主法治攜手而來改良中國文化的舶來品。但是，波斯納法官的科學帝國主義大廈里卻很少民主的氣味。

20世紀70年代經(jīng)濟分析法學草創(chuàng)伊始，一位評論家就敏銳地指出，波斯納的經(jīng)濟分析法學是一種意識形態(tài)，一種財閥的意識形態(tài)。在這個意義上講，誤用新制度經(jīng)濟學原理的經(jīng)濟分析法學不過是一種偽科學；雖然學識淵博但品味低俗的波斯納法官，不過是時下西方滿地都是的后工業(yè)資本極權統(tǒng)治的一個十分賣力的吹鼓手罷了。

（《波斯納與法律經(jīng)濟分析》，參見2005年第11期《財經(jīng)》雜志“讀書”欄目“本刊6月薦書”）