中國企業(yè)在海外遭遇第一批反壟斷訴訟，對現有的“政府部門-商會-企業(yè)一體化”出口協調模式提出嚴峻挑戰(zhàn)

正當中國企業(yè)為頻繁遭遇來自美國及歐盟等地反傾銷調查而深感困擾時，新的麻煩不期而至——這一回不是因為價格“太低”，而是“高”了。

9月7日，美國兩家公司向美國新澤西州地區(qū)法院提起反壟斷訴訟，中國17家生產和出口菱鎂礦及其制品的企業(yè)成為被告。起訴書稱，上述公司及其他共謀者操縱菱鎂礦及其制品價格，控制向美國和世界其他國家的出口，因此違反了美國公平貿易的法律。

這已是中國企業(yè)遭遇的第二起反壟斷官司。此前，今年1月2日，兩家美國公司向位于舊金山的加利福尼亞州地區(qū)法院提起訴訟，稱中國六家維生素C（下稱維C）生產商聯合控制維C的國際市場價格和供應，中國企業(yè)首度遭遇反壟斷調查。

中國企業(yè)主導全球維C產業(yè)，去年全球維C產量約12萬噸，我國僅前四大維C生產企業(yè)——東北制藥集團、江蘇江山制藥有限責任公司、華北制藥集團、石家莊制藥集團的產量合計為8.2萬噸，占當年全球產量的68％。此次，這四家企業(yè)中有三家——江山制藥、東北制藥和石家莊制藥集團成為被告。

菱鎂礦則是中國具有資源優(yōu)勢的產業(yè)。目前，中國擁有世界已探明儲量的約80％，并主要集中在遼寧省海城一帶。起訴書顯示，美國去年菱鎂礦進口量為65萬噸，其中60％來自中國。而在此次被訴的17家中國公司中，12家公司位于遼寧。

美國反壟斷法是一部反限制競爭自由的法律，被稱為“經濟自由的憲法”。相對于反傾銷等貿易法律，反壟斷法對觸犯者規(guī)定了更為嚴峻的罰則——一旦被認定存在壟斷行為，企業(yè)將面臨高額的民事賠償，管理層則可能被處以刑罰。

初次遭遇反壟斷的中國企業(yè)面對的將是一場艱難的訴訟之旅。

卡特爾嫌疑

在反壟斷行為的認定中，操縱價格是一個重要因素，這也構成了上述兩起訴訟指控的核心內容。

菱鎂礦案的起訴書稱，在1999年菱鎂礦價格下降后，中國菱鎂礦企業(yè)在2000年4月開始組成價格聯盟。

2001年2月，“中國菱鎂礦出口協會”成立，其時成員有23家，此次17家被告亦在其中。2003年3月，包括17家被告在內的19家企業(yè)在遼寧省沈陽市召開會議，成立了“中國菱鎂礦論壇”，以加強成員之間的自律和協調。

原告稱，中國菱鎂礦“卡特爾”成功地穩(wěn)住了其在美國的產品價格，并且通過操縱價格和控制，向美國及其他國家的出口量進行持續(xù)的聯合和共謀，從而避免了價格競爭。

類似指控同樣出現在年初的維C案中。對中國維C企業(yè)的起訴書稱，2001年12月，六家中國藥廠在“中國醫(yī)藥保健品進出口商會西藥部”組織的會議中，達成了維C出口數量和價格方面的協議，故意操縱產量，造成全球維C市場供不應求，以抬高價格，謀求高額利潤。維C價格從2001年12月的每公斤2.5美元迅速升高到2002年12月的每公斤7美元。

兩份起訴書指控中國企業(yè)違反了美國《謝爾曼法》第一條。該條款規(guī)定，“限制洲際之間或者與外國之間的任何部分的貿易或者商業(yè)的任何合同，采取托拉斯或者其他形式的聯合或者共謀”。兩起訴訟的原告都要求中國企業(yè)支付3倍的損害賠償金，同時法院發(fā)布禁令禁止被告繼續(xù)當前的行為。

目前，美國的反壟斷法主要由《謝爾曼法》、《克萊頓法》和《聯邦貿易委員會法》及與這些法律配套和關聯的特別法律組成。《謝爾曼法》出臺于1890年，是美國第一部成文的反壟斷法。

據德恒律師事務所黃文俊律師介紹，美國的反壟斷法主要有三大支柱：一是禁止限制性協議、決議或者協同行為的內容，也叫卡特爾協議；二是禁止濫用獨占地位的行為；三是控制集中或者購并。他分析，目前中國企業(yè)遭遇的兩起案件中，原告的指控主要涉及第一項內容，“一旦這一條被認定，即法院判定卡特爾協議存在，企業(yè)控制了價格和數量，敗訴將很難避免?！秉S文俊指出。

敗訴的后果將是嚴重的。據悉，美國反壟斷法對所謂壟斷行為的處罰主要是采取罰款、監(jiān)禁、賠償、民事制裁、分拆以及強制解散等手段。據介紹，罰款的計算方式是：（壟斷后的價格－壟斷前的價格）×壟斷期間的總進口量×3——這也正是維C案和菱鎂礦案中原告要求的所謂“3倍損害賠償金”。而據美國法律規(guī)定，罰金將最多只允許三分之一在稅金中扣除。

此前，內存芯片生產商韓國三星電子在美承認其犯有價格操縱罪，并同意支付總額達3億美元的罰金。這也是美國歷史上金額第二大的反壟斷案損害賠償金。

可能的后果并非僅限于民事責任。美國Paul，Hastings，Janofsky Walker律師事務所合伙人柯比比赫（KirbyBehre）告訴《財經》，就中國企業(yè)目前涉訴的兩起案件而言，盡管尚處于民事訴訟階段，但刑事調查有被提起的可能。實際上，1961年的通用電氣公司案中，七位電器行業(yè)的高級經理就因協商價格而最終被判入獄。

比赫指出，美國反壟斷法賦予司法部門“域外管轄權”，即無論在歐洲、日本還是中國，只要企業(yè)存在的壟斷行為影響了美國某種商品的市場價格，美國司法部門就可能對其進行調查，“問題的關鍵在于是否影響了美國的市場價格?！彼f。

誰在控制價格？

據菱鎂礦案的起訴書指控，17家中國企業(yè)及其同謀者參加了中國及其他地方舉行的多次會議與談話，就菱鎂礦及其產品的價格、銷量及其市場進行討論并達成一致。在這些會議和實施“共謀”的過程中，被告及相關方“同意并也確實消滅、壓制和限制”了競爭，包括討論菱鎂礦及菱鎂礦產品的產量、出口供應量，同意提高并保持菱鎂礦及產品的價格。

對于突如其來的官司和嚴厲的指控，被訴的中國企業(yè)均表現出無奈與詫異。他們指出，中國的單個企業(yè)沒有能力控制菱鎂礦的價格，所謂被指控的會議，每年都是在商務部的組織下召開的。

據介紹，菱鎂礦屬政府限制出口的資源性產品，企業(yè)出口需要獲得配額指標。基于國家對出口總量的控制，菱煤礦及其產品價格難免受到影響。德恒律師事務所律師黃文俊就此認為，如果國家在菱鎂礦的價格形成中起了主導作用，可適用美國的《外國主權豁免法》，企業(yè)將可以免受處罰。

據反壟斷法專家、中國社科院法學所經濟法室主任王曉曄教授介紹，從美國現有判例來看，應訴企業(yè)獲勝總體上分兩種情況：一是企業(yè)證明自己根本沒有價格協調行為；二是證明企業(yè)必須服從本國政府在出口價格方面的強制性規(guī)定。由于制定強制性出口價格是一國政府的主權行為，美國法院將根據國際禮讓原則給予相關企業(yè)豁免。

事實上，1992年，中國原對外貿易經濟合作部發(fā)布了《關于加強鎂制品出口管理的通知》。文件中規(guī)定，鎂制品是我國傳統(tǒng)的資源性出口商品，鎂制品出口實行出口許可證跟蹤管理；各經營鎂制品出口的單位在向發(fā)證機關申領鎂制品出口許可證時，必須將上一次出運的結匯水單提供給發(fā)證機關。若結匯水單金額與合同價格不符，發(fā)證機關可不予發(fā)證，并將有關情況上報有關部門嚴肅處理。

去年3月，《輕（重）燒鎂出口配額招標實施細則》（下稱細則）頒布實施。據此，中國五礦化工進出口配額招標委員會成立，負責有關出口配額的招標。同時細則規(guī)定，中標企業(yè)的出口結匯價格低于中國五礦化工進出口商會協調價格，一經查實，停止其三年投標和受讓資格。此外，招標方式為有償招標——招標價高于平均招標價的，即中標。

據此次菱煤礦案的被告之一——遼寧省海城市西洋集團銷售人員介紹，目前該公司菱鎂礦年出口配額為130萬噸，協議標的配額費和許可證費為每噸380元（含資源費190元），由五礦進出口商會統(tǒng)一代收。

業(yè)內人士指出，被美國公司指控為價格卡特爾的“中國菱鎂礦論壇”是在2003年3月成立的，旨在規(guī)范國內市場的低價惡性競爭。此前，菱鎂礦每噸僅100美元左右，而配額費用為400元人民幣；加之每噸300元的生產成本，企業(yè)幾乎沒有利潤可言，甚至經常處于虧損。

盡管該論壇屬于行業(yè)自律組織，每年的會議卻是由五礦進出口商會組織和召集?！懊磕晟虝峁┮粋€建議價，只要出口不低于這個價格就行了。”西洋集團的銷售人員告訴《財經》。

實際上，類似的松散性價格協調組織正是被控價格卡特爾的主要原因。這樣的情況在國內各個行業(yè)并不鮮見，如2000年成立的國內彩電價格聯盟和不久前成立的鋼鐵價格誠信聯盟。然而，一方面，這些價格聯盟對業(yè)內的價格控制并不那么嚴格，另一方面往往卻成為國外反襲斷的口實。

同為被告的遼寧海城后英經貿集團有限公司進而認為，制定最低價格實際是國家的事情，靠單個企業(yè)是做不到的。因此，有關訴訟應由國家出面解決。

有專家指出，從《關于加強鎂制品出口管理的通知》和細則兩部政府規(guī)章來看，有關部門將菱鎂礦出口的管理和配額監(jiān)管職責委托給了商會，使后者具有一定的政府職能。另一方面，商會是以社團法人身份進行組織，調控價格。這往往成為原告提起反壟斷訴訟的關鍵所在。

在接受采訪時，五礦化工進出口商會的工作人員明確告知《財經》，應訴是“企業(yè)自己的事情，跟商會沒有關系”。

比赫則認為，如果沒有國家的支持，對17家中國企業(yè)而言，“這個案子（結局）似乎有點玄?！?/p>

顧此失彼之憂

使得中國企業(yè)存在價格操縱嫌疑的還不僅于此。商會控制出口產品價格的另一項制度——預核簽章，也使得某些行業(yè)容易引致反壟斷官司上身。反壟斷法專家王曉曄教授針對維C案指出，“在維C出口遵守預核簽章制度的情況下，商會所扮演的角色將成為最大的爭議?！?/p>

預核簽章制度起源于1995年2月中國海關實施的“海關對出口商品審價制度”。其時，為了防止向國外低價傾銷商品，海關制定了審定價格，并對申報低于審定價格的出口商收取差價保證金。事實上，經各家進出口商會協調的價格成為海關的審價價格，對應的出口商品也被列入重點審價范圍。

1997年，外經貿部出臺了《關于對出口審價重點產品進行價格預核簽章的暫行規(guī)定》，預核簽章制度正式推出。2002年5月，海關審價取消。此前，兩大制度并存。這一時期，實行預核簽章的產品為30種，分別由機電、輕工工藝、五礦化工、醫(yī)保和食品土畜幾大進出口商會負責進行審價。

商務部與海關總署2003年第36號聯合公告規(guī)定，自2004年1月1日起，對單缸柴油機、雙筒望遠鏡、蜂蜜、蘋果汁等六類36種商品試行出口預核簽章管理。預核簽章制度要求出口商將上述產品簽訂的外銷合同傳真到所屬的商會進行審核。商會對符合要求的合同蓋章確認后，出口商憑此辦理出口報關手續(xù)，海關則驗放貨物。

據有關部門介紹，此舉旨在統(tǒng)一協調和控制出口價格，維持良好的出口秩序。

據悉，預核簽章制度的本意是避免日益增加的反傾銷官司。該項制度出臺后，海關統(tǒng)計顯示，去年上半年，36種預核簽章商品出口金額達133.3億美元，同比上升46.7％。36種商品中有28種商品出口價格有不同幅度的上升。

王曉曄則認為，需要注意的是，商會這種民間組織在組織企業(yè)控制價格時落入另外的法律陷阱。在中國的反壟斷法尚未出臺之際，這種顧此失彼的問題顯然更需有關部門和企業(yè)的警惕。

值得注意的是，在菱鎂礦和維C案中有一個共同的原告，即Animal Science Products，Inc.。這家公司位于美國得克薩斯州的飼料添加劑生產商對維Ｃ和菱鎂礦的購買量其實很少。此外，兩個案子同為Boies，Schiller Flexner律師事務所代理。德恒律師事務所律師黃文俊表示，中國企業(yè)在產業(yè)結構和產業(yè)鏈中的某些缺陷被原告及其代理人抓住，可能是兩次官司發(fā)生的重要原因。

目前，這兩起反壟斷案均為集團訴訟。這意味著還有更多不確定的原告可能出現，賠償的數額也將更為巨大。黃文俊律師還告訴《財經》，被告將承擔連帶責任，即有被告不履行判決時，可供執(zhí)行的被告將首先承擔所有的法律責任。

對于被訴的中國企業(yè)，面對的將是漫長的訴訟期。據悉，被告須在20至30天內將應訴狀通過郵寄的方式送至原告或原告律師。法院在接到應訴狀后，則會召開一次到數次法庭會議，與雙方的律師確定案件進行的日程。接下來，法院將主持進行認定“集團訴訟”的聽證會。此后，案件進入取證階段，往往持續(xù)一到兩年。取證完成后的庭審時間一般少則數周，多則數月。

當然，除了時間，還有高昂的律師費用和訴訟費用。

本刊實習研究員柯蘭如對此文亦有貢獻