桑本謙

當(dāng)人們普遍將法治狀況不佳歸咎于執(zhí)法不力、司法不公或公民法治觀念淡漠的時(shí)候，蘇力卻把他的視線投向了立法，他開始反思當(dāng)代中國立法實(shí)踐的合理性，并在上個(gè)世紀(jì)末提出了在中國法學(xué)界頗具影響的“本土資源”說。蘇力敏銳地指出，“就總體來說，法治是一種實(shí)踐的事業(yè)，而不是一種冥想的事業(yè)。它所要回應(yīng)和關(guān)注的是社會(huì)的需要?！币?yàn)?，“法治的惟一源泉和真正基礎(chǔ)只能是社會(huì)生活本身?！?《道路通向城市——轉(zhuǎn)型中國的法治》，第31頁)。蘇力懷疑法律移植，反對過分強(qiáng)調(diào)國家立法主導(dǎo)，尤其反對以國家壟斷的方式來維持秩序。他主張當(dāng)代中國法治建設(shè)應(yīng)當(dāng)注重利用本土的傳統(tǒng)和慣例。蘇力暗示，如果能夠成功利用本土資源，中國法治建設(shè)的艱難處境可望從根本上得到緩解。

蘇力懷疑法律移植與他強(qiáng)調(diào)“本土資源”的重要性是一個(gè)問題的兩個(gè)方面，二者基于一個(gè)共同的前提預(yù)設(shè)，即在當(dāng)代中國社會(huì)法治實(shí)踐與西方國家，乃至與其他任何一個(gè)國家之間都存在著深刻的差別，因此，中國的法治建設(shè)不可能是西方國家法治建設(shè)在中國社會(huì)的一個(gè)重演，中國的法治實(shí)踐必須根據(jù)中國的國情來選擇自己的道路。

在1996年發(fā)表的《秋菊的困惑和山杠爺?shù)谋瘎　芬晃闹?，蘇力分析了電影《秋菊打官司》中的案例(《法治及其本土資源》，第23～37頁)。這個(gè)并非現(xiàn)實(shí)生活中的案例在蘇力筆下被分析得相當(dāng)精彩。蘇力的目的顯然不在于分析這個(gè)案例，而是通過分析案例來揭示正式法律制度和中國社會(huì)背景之間的深刻裂痕。

按照蘇力的敘述——請注意，蘇力對電影故事情節(jié)的敘述是有選擇的，當(dāng)然，為了自己的理論需要而對電影故事情節(jié)做出有選擇的敘述，既不可避免，也無可厚非。但我的目的不是重新分析電影的故事情節(jié)，而是重新檢視蘇力對電影故事情節(jié)的分析，所以我只能“按照蘇力的敘述”，而不是按照原電影故事情節(jié)來簡介這個(gè)案例——女主人公秋菊的丈夫因和村長爭吵被村長朝下身踢了幾腳，秋菊因此怒而上告村長。秋菊認(rèn)為，村長可以踢她的丈夫，但“不能往那個(gè)地方踢”。秋菊要討個(gè)“說法”，這是她打官司的目的，但幾次告狀都沒有達(dá)到這個(gè)目的。最后，公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)村長的“毆打”已經(jīng)構(gòu)成“輕傷害”，就把村長抓走并處以15天行政拘留，這是正式法律制度處理秋菊案的最終結(jié)果，然而這個(gè)結(jié)果卻不是秋菊想要的，秋菊打官司的目的僅僅是要討個(gè)“說法”。需要說明的是，在這里，蘇力的描述和電影的情節(jié)都出現(xiàn)了法律錯(cuò)誤，倘若村長的毆打構(gòu)成“輕傷”，就屬于刑事管轄的范圍了。但這個(gè)法律錯(cuò)誤不影響蘇力的分析，也不影響我的分析。

在蘇力看來，正式的法律制度沒有對秋菊的訴訟請求做出恰當(dāng)回應(yīng)，它“無法理解、也沒有試圖理解什么是秋菊要的‘說法。”因?yàn)檎椒芍贫鹊脑O(shè)計(jì)和安排上沒有這個(gè)“說法”的制度空間。盡管蘇力說他承認(rèn)這種法律運(yùn)作作為制度的合理性，但他仍然認(rèn)為正式的法律制度是需要改進(jìn)的，但后來的論述中。蘇力實(shí)際上對正式法律制度的合理性產(chǎn)生了懷疑。蘇力寫道：

就秋菊的情況來看，秋菊的要求更為合乎情理和可行，而且其社會(huì)結(jié)果也更好一些。因?yàn)樵谖铱磥恚魏畏芍贫群退痉▽?shí)踐的根本目的都不應(yīng)當(dāng)是為了確立一種威權(quán)化的思想，而是為了解決實(shí)際問題，調(diào)整社會(huì)關(guān)系，使人們比較協(xié)調(diào)，達(dá)到一種制度上的正義。從這個(gè)角度看，界定權(quán)利和建立權(quán)利保護(hù)機(jī)制的權(quán)力應(yīng)當(dāng)是分散化的，在可能的情況下應(yīng)更多地考慮當(dāng)事人的偏好，而不是依據(jù)一種令人懷疑的普遍永恒真理而加以中心化。因此至少從秋菊的困惑來看，我們應(yīng)當(dāng)說，中國當(dāng)代正式法律的運(yùn)作邏輯在某些方面與中國的社會(huì)背景脫節(jié)了。(同上，第28頁)

在引文的最后一句話里，蘇力闡明了他一貫的學(xué)術(shù)立場，進(jìn)而在文章結(jié)尾，他利用這種邏輯反思并質(zhì)疑了中國當(dāng)代法律移植的學(xué)理和實(shí)踐。顯然，在蘇力看來，“秋菊的困惑”反映出中國當(dāng)代法律制度存在著一個(gè)嚴(yán)重的問題：正是由于中國當(dāng)代正式法律的運(yùn)作邏輯基本上是從西方移植過來的，所以它在某些方面與中國的社會(huì)背景脫節(jié)了。然而在我看來，蘇力的分析有些片面，“秋菊的困惑”完全可能來自于另外的原因。正因?yàn)槿绱?，我們需要重新檢視蘇力對于秋菊案的分析。

其實(shí)，對于處理秋菊案來說，正式的法律制度并不像蘇力所理解得那么笨拙?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定的承擔(dān)民事責(zé)任的多種方式中，就有“賠禮道歉”這一項(xiàng)(《民法通則》第一百三十四條第(十)項(xiàng))。如果按照蘇力所說的，秋菊所要討的說法，“大致是要上級領(lǐng)導(dǎo)批評村長，村長認(rèn)個(gè)錯(cuò)”，那么正式法律制度完全能夠滿足秋菊的這一訴訟請求，如果法院判決村長承擔(dān)“賠禮道歉”的民事責(zé)任，就等于“法院批評了村長，并且要求村長認(rèn)錯(cuò)”。當(dāng)然，在電影故事情節(jié)里，法院沒有如此判決，這不難理解，因?yàn)榫巹『蛯?dǎo)演需要追求電影的戲劇效果。但蘇力卻不應(yīng)沉溺于電影的戲劇效果并因此責(zé)怪正式的法律制度。

在蘇力看來，正式的法律制度對秋菊案的最后處理結(jié)果(把村長行政拘留)“損害了社區(qū)中原來存在的、盡管有糾紛但仍能互助的社會(huì)關(guān)系，損害了社區(qū)中曾長期有效、且在可預(yù)見的未來村民們?nèi)詫⒁蕾嚨?、看不見的社?huì)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)?！碧K力的判斷也許沒錯(cuò)，然而——如果按照蘇力的邏輯——不把村長抓起來的結(jié)果是否會(huì)更好呢?當(dāng)然，就這個(gè)案例本身來說，結(jié)果顯然要好得多，但就法律制度來說，這個(gè)結(jié)果也許更糟。法律是一個(gè)激勵(lì)機(jī)制，它通常忽略已經(jīng)沉淀的成本，但必須防范或最大限度地減少未來可能發(fā)生的損失。如果不把村長抓起來，法律就很難震懾鄉(xiāng)村社會(huì)中經(jīng)常出現(xiàn)的毆打行為，也就會(huì)有更多的人在毆打他人的時(shí)候缺少顧忌，并因此，社會(huì)關(guān)系(包括互助的社會(huì)關(guān)系)就會(huì)在更大程度上受到損害。如果兩種處理方案都會(huì)對社會(huì)關(guān)系造成破壞，那么法律就有理由選擇對社會(huì)關(guān)系造成較輕損害的一種方案。我承認(rèn)，法律對秋菊案的最后處理結(jié)果是一個(gè)悲劇，這在很大程度上是因?yàn)榇彘L在秋菊打官司之后又為秋菊幫了個(gè)大忙(村長組織村民把難產(chǎn)的秋菊送到幾十里外的縣醫(yī)院)，然而這只是個(gè)戲劇性事件，是導(dǎo)演和編劇為追求電影戲劇效果而刻意設(shè)計(jì)的一個(gè)出人意料的情節(jié)。但生活畢竟不是戲劇，在現(xiàn)實(shí)生活中，傷害人在做出傷害行為之后又為受害人提供幫助的概率有多少呢?如果這個(gè)概率足夠高，秋菊還會(huì)和村長打官司嗎?

蘇力還提到，在鄉(xiāng)村社會(huì)的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中，村長和秋菊的丈夫之間隱約存在著一種權(quán)利和義務(wù)的交換，也就是說，由于村長承擔(dān)了村民陷于危難時(shí)的救助義務(wù)，他因此獲得了對村民“踢幾腳”——為準(zhǔn)確表達(dá)蘇力的意思，我放棄使用“毆打”這個(gè)正式的法律概念——的權(quán)利。蘇力暗示，村長和秋菊丈夫之間的這種權(quán)利和義務(wù)的交換具有社會(huì)學(xué)意義(而不是法律意義)上的合理性。當(dāng)然，我無須強(qiáng)調(diào)交換必須是“自愿”的，因?yàn)樘K力所說的交換是制度性的，交換一旦被固定為制度就必然包含著某種強(qiáng)制。但作為制度的交換，其形成必須依賴于足夠高的交換成功的概率，如果交換總是失敗，這種制度性交換就必定難以為繼。但就中國目前絕大多數(shù)鄉(xiāng)村而言，在村長和村民之間似乎根本不存在這種制度性交換，如果法律根據(jù)這種憑空想象的制度性交換而對毆打案件中的“村長”網(wǎng)開一面，在某

些地方已經(jīng)出現(xiàn)的“惡霸治村”的局面就勢必會(huì)愈演愈烈。不僅如此，據(jù)我推測，在秋菊生活的那個(gè)村落里，好像也沒有這種制度性交換，否則就會(huì)出現(xiàn)另外一個(gè)戲劇性結(jié)果——秋菊可以從法院討回一個(gè)“說法”(如果法院判決村長承擔(dān)賠禮道歉的民事責(zé)任的話)，但在她自己生活的村子里，卻什么“說法”也討不出來了。

至于秋菊認(rèn)為村長可以踢他的丈夫(但不能踢下身)，只是表明她承認(rèn)村長有權(quán)對他丈夫?qū)嵤﹫?bào)復(fù)(因?yàn)樗煞蛄R村長“斷子絕孫”)，而不能被理解為村長和他丈夫之間存在一種權(quán)利義務(wù)的交換。秋菊之所以對村長踢他丈夫的下身感到憤怒，是因?yàn)樵谒磥?，村長的報(bào)復(fù)過分了，這是她決定打官司的起因，也是她要討“說法”的依據(jù)。由此看來，秋菊的邏輯和法律的邏輯并沒有太大的出入，二者之間唯一的區(qū)別似乎僅在于，秋菊承認(rèn)、但法律不承認(rèn)村長有權(quán)踢她的丈夫。盡管如此，法律仍然對這種差別表現(xiàn)了相當(dāng)程度的尊重，如果村長踢得并不嚴(yán)重、甚至連“輕微傷”都算不上的話，只要秋菊不告狀，法律就不會(huì)追究村長的責(zé)任。也就是說，法律上的“不告不理”原則已經(jīng)為秋菊的邏輯——這種“地方性知識”——保留了充分的制度空間，換言之，盡管法律不認(rèn)同秋菊的邏輯，但法律卻不妨礙秋菊按照她自己的邏輯去處理糾紛。

在另一篇文章中，蘇力指出，“司法不會(huì)接受秋菊對人體各部位重要性的判斷和區(qū)分，不會(huì)接受秋菊和她所在的那個(gè)社區(qū)賦予‘那個(gè)地方的特定的文化含義。”(《法治及其本土資源》，第188～189頁)蘇力在這里明顯判斷失誤了，實(shí)際上，秋菊對人體各部位重要性的區(qū)分在司法上是能夠得到確認(rèn)的，根據(jù)1990年《人體輕傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)(試行)》第三十八條的有關(guān)規(guī)定，陰囊血腫應(yīng)被鑒定為“輕傷”，但人體其他外露部位的血腫卻一般連“輕微傷”都算不上。這意味著，和秋菊一樣，法律也認(rèn)為“不能朝那個(gè)地方踢”。

退一步說，即便如蘇力所說的，“正式的法律制度無法理解、也沒有試圖去理解什么是秋菊所要的‘說法”，我們也缺乏足夠的理由去責(zé)怪法律。如果法律試圖理解每一個(gè)當(dāng)事人的“說法”，法律的運(yùn)作成本就會(huì)攀升到令社會(huì)無法承受的程度，與此同時(shí)，伴隨著規(guī)則的弱化以及自由裁量權(quán)的擴(kuò)張，徇私舞弊和枉法裁判也極有可能乘虛而入。最基本的形式合理性要求法律不能屈從于當(dāng)事人的意志，法律永遠(yuǎn)以相對固定的規(guī)則來應(yīng)對現(xiàn)實(shí)世界的無限多樣性、無限復(fù)雜性和無限可變性，這正是規(guī)則與事實(shí)之間的永恒緊張。其實(shí)，蘇力對這些道理是再清楚不過的了，在另一篇分析“梁祝悲劇”的文章中，蘇力就對這個(gè)道理做出了相當(dāng)透徹的解說。(《制度變遷中的行動(dòng)者：從梁祝悲劇說起》，載于《比較法研究》2003年第2期。)但我不明白蘇力為什么區(qū)別對待“梁祝的悲劇”和“秋菊的困惑”。

任何一個(gè)國家的法律制度和繁復(fù)龐雜、紛擾凌亂的社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間都會(huì)有一段距離，用法律來處理糾紛，個(gè)案正義就難免會(huì)有一些折損，但這是一個(gè)社會(huì)選擇服從規(guī)則治理的法治模式所必須付出的代價(jià)。并且無論如何，這不能成為蘇力質(zhì)疑法律移植的理由，因?yàn)榧幢闶潜就羷?chuàng)造的法律制度，也存在同樣的問題，“梁祝的悲劇”就是一個(gè)典型的例子，“媒妁之言、父母之命”的中國傳統(tǒng)婚姻制度顯然不是移植而來。問題的根源更多不是來自于法律的內(nèi)容，而是來自于法律的形式。頗具諷刺意味的是，中國關(guān)于處理毆打案件的法律制度，至少就其內(nèi)容而言，恰恰不是移植來的，這個(gè)制度目前的確存在很多迫切需要解決的問題——諸如公安機(jī)關(guān)處理輕傷害案件是否可以調(diào)解；公安機(jī)關(guān)和法院的管轄權(quán)爭議；派出所和刑偵部門的管轄權(quán)爭議；刑事強(qiáng)制措施的運(yùn)用等等——但無論其中哪個(gè)問題，都不是蘇力從分析秋菊案中所發(fā)現(xiàn)的問題。并且就中國總體的法律制度來說，存在問題最多的、最嚴(yán)重的法律也恰恰不是移植來的民事、商事法律，而是中國立法機(jī)構(gòu)自己創(chuàng)造的大量行政法規(guī)。不僅如此，目前中國法治建設(shè)最嚴(yán)重的問題，諸如欠債不還錢、“三亂”、貪污腐敗、幕后交易、制假售假、走私販毒、偷稅漏稅、抽逃注冊資金、不正當(dāng)競爭以及各種地下產(chǎn)業(yè)等等，其中似乎沒有哪個(gè)問題能夠順理成章地歸咎于法律移植。

如果按照蘇力所認(rèn)為的，法律移植導(dǎo)致了移植來的法律與中國社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間缺乏親和力，那么一個(gè)合乎邏輯的推測應(yīng)當(dāng)是，現(xiàn)階段中國的司法審判就必然要應(yīng)對大量“疑難案件”(所謂“疑難案件”就是規(guī)則和事實(shí)發(fā)生沖突的案件，這種案件的典型特征是，如果判決嚴(yán)格依從法律，就會(huì)背離公認(rèn)的正義標(biāo)準(zhǔn))，然而，據(jù)我了解，幾乎所有的法官都認(rèn)為他們在司法審判中很少遇到這類“疑難案件”。此外，如果按照蘇力所說的，正式的法律制度和中國的社會(huì)背景脫節(jié)了，那么另一個(gè)合乎邏輯的推測應(yīng)當(dāng)是，中國務(wù)所大學(xué)里的法科學(xué)生(尤其是來自鄉(xiāng)村的學(xué)生)在初學(xué)法律時(shí)會(huì)感到法律在許多地方不可理喻，然而，據(jù)我所知，所有的法科學(xué)生在初學(xué)法律時(shí)都感覺法律非常公平，并且在他們接觸法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的知識之前，他們一直認(rèn)定法律的基本原則就是公平。

由于蘇力的原因，至少部分地與蘇力有關(guān)，中國法學(xué)界關(guān)于法律移植的呼聲已經(jīng)不像過去那么高漲了?！扒锞盏睦Щ蟆币呀?jīng)成為中國法學(xué)界用來反思或質(zhì)疑法律移植的一個(gè)著名隱喻，然而，正如本文的分析所揭示的，“秋菊的困惑”與法律移植的負(fù)面效應(yīng)之間其實(shí)并沒有嚴(yán)格的因果關(guān)系，對于蘇力所闡述的學(xué)術(shù)主張而言，它只是一個(gè)巧妙的修辭。

(《道路通向城市——轉(zhuǎn)型中國的法治》，蘇力著，法律出版社2004年5月版，28．00元；《法治及其本土資源》，蘇力著，中國政法大學(xué)出版社1996年10月版，17．00元)