李燕萍

公元2003—2004年間，中華大地上最為激蕩的話題莫過于“公民財產(chǎn)權(quán)寫進(jìn)憲法”的討論了。事實上，中華人民共和國第十屆全國人民代表大會第二次會議也的確不負(fù)眾望，于2004年3月14日通過的憲法修正案中醒目的寫入了“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”字樣。私有財產(chǎn)權(quán)明文寫進(jìn)憲法是中國憲法乃至中國憲政史上的里程碑式的事件。但是，這并不意味著問題的終結(jié)，恰恰相反，它拉開了正式討論私有財產(chǎn)權(quán)保護(hù)的序幕，更為重大和意義深遠(yuǎn)的問題等待著給出現(xiàn)實的答案。本文結(jié)合新的憲法修正案，分析私有財產(chǎn)權(quán)寫進(jìn)憲法之后對中國憲政的挑戰(zhàn)，提出可能的解決方法，以期推動更深入的討論。

一、司有財產(chǎn)權(quán)入憲后的挑戰(zhàn)

2004年3月，憲法第十三條有重要的修正：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯(第一款)”；“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償(第三款)”。作為對1993年修憲的回應(yīng)，明確私有財產(chǎn)權(quán)憲法地位具有重大意義。一方面，作為市場經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)性條件之一就是要求對財產(chǎn)權(quán)確定的保障，財產(chǎn)權(quán)與契約自由一起共同構(gòu)成了市場經(jīng)濟(jì)的兩大法律支柱。確立財產(chǎn)權(quán)的憲法保障機制，可以增強人們投資信心以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長。推動市民社會的形成和發(fā)展，維護(hù)社會的安定秩序。另一方面，有利于推進(jìn)國家權(quán)力和公民權(quán)利二元相對的社會結(jié)構(gòu)的形成，憲法作為權(quán)利保障法的功能逐漸凸現(xiàn)出來。但是，財產(chǎn)權(quán)寫進(jìn)憲法容易，如何獲得有效的憲法保障則成為財產(chǎn)權(quán)入憲之后無可回避的課題。

憲法是國家的根本大法，它詳盡地規(guī)定了一國的政治、經(jīng)濟(jì)、文化和其他各項基本制度，決定了一國的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和國家性質(zhì)，因而，憲法的有效實施就顯得尤為重要。德國的《魏瑪憲法》實施僅僅14年就被希特勒撕毀，我國的1954年憲法實施僅8個多月就處于半癱瘓狀態(tài)，這些都是因為缺乏卓有成效的憲法保障措施。不論憲法規(guī)定得多么完善，缺少有效的保障措施終將使其變成一紙空文。違憲審查制度就是保證憲法得以有效實施，裁定并處罰違憲行為的一項根本的憲法制度。從另一方面來看，違憲審查也是憲法學(xué)研究的核心問題之一。

違憲審查制度是指特定的國家機關(guān)對某項立法或某種行為是否合憲進(jìn)行的具有法律意義的審查和處理。具體分析這一概念，主要包括以下要點：(1)違憲審查制度的主體是特定的國家機關(guān)。(2)違憲審查的客體是某項立法或某種行為，前者包括法律法規(guī)和規(guī)章，后者包括國家機關(guān)行為，有些國家還包括政黨的行為。(3)違憲審查的標(biāo)準(zhǔn)是以憲法為依據(jù)。(4)違憲審查機關(guān)不僅有權(quán)進(jìn)行合憲性審查，而且有權(quán)對違憲行為做出制裁。

縱觀各國憲法，依據(jù)違憲審查的主體不同，大致可以將違憲審查制度分為以下四種模式：立法機關(guān)行使違憲審查權(quán)；普通法院行使違憲審查權(quán)；憲法委員會行使違憲審查權(quán)和憲法法院行使違憲審查權(quán)四類。由立法機關(guān)行使違憲審查權(quán)的國家主要包括社會主義國家和進(jìn)行資產(chǎn)階級革命較早或者說資產(chǎn)階級革命不太徹底的資本主義國家，例如，英國、盧森堡、新西蘭等。有學(xué)者不承認(rèn)立法機關(guān)行使違憲審查權(quán)是真正意義上的違憲審查，理由有以下兩點：立法機關(guān)對其自身頒布的法律進(jìn)行自我監(jiān)督毫無意義，無異于一個人用手來監(jiān)督大腦，完全是形同虛設(shè)；從來沒有聽說過哪個立法者會宣布自己制定的法律違憲，因為立法者完全可以通過頒布新的法律來否定違憲的法律或法案，而不必非要宣布其違法不可。確實，立法機關(guān)違憲審查模式的缺點是顯而易見的，包括：(1)理論依據(jù)不足。因為憲法是人民意志真實和完全的表達(dá)，而立法機關(guān)只不過是民意代表機關(guān)，充其量是人民的代表而已，代表的意志有可能和人民的意志發(fā)生沖突。當(dāng)沖突發(fā)生時，如果由代表自己來判斷其意志是否違憲，勢必造成這種違憲審查機制形同虛設(shè)。(2)審查不利。這種模式的實質(zhì)是立法機關(guān)自己審查自己，失去了違憲審查的真正意義，達(dá)不到違憲審查的效果。(3)審查不能。因為在實行這種模式的國家中，立法機關(guān)往往是最高權(quán)力機關(guān)，由于權(quán)力集中，要處理的事情很多，沒有更多的精力進(jìn)行違憲審查。且召開議會或者代表大會都要求一段時間間隔，但違憲事件的發(fā)生卻是不分時間的，這也造成了違憲審查的困難。也就是說，沒有經(jīng)常性的違憲審查機關(guān)保證違憲審查制度得以經(jīng)常性的貫徹，對于保證憲法實施不利。以私有財產(chǎn)權(quán)的憲法保護(hù)為例，生活中公權(quán)力對財產(chǎn)權(quán)的侵犯是沒有固定時間的，如果只能由全國人民代表大會對違憲立法進(jìn)行審查，無論從時間上還是效率方面考慮都是不現(xiàn)實的。

從目前來看，由憲法法院和普通法院行使違憲審查權(quán)的國家占絕大多數(shù)，即使是由立法機關(guān)行使違憲審查權(quán)的國家也在逐步進(jìn)行改革。例如在英國，由于議會職能的不斷加強，議會將一部分違憲審查權(quán)賦予了高等法院，高等法院在審理具體案件的過程中有權(quán)審查樞密院令和行政機關(guān)頒布的規(guī)章是否合憲；前蘇聯(lián)在解體前，也開始了改革違憲審查體制的步伐，1988和1989年修改憲法時，設(shè)立了憲法監(jiān)督委員會，以協(xié)助最高權(quán)力機關(guān)并在其領(lǐng)導(dǎo)下具體行使違憲審查權(quán)。因而說，設(shè)立專門的違憲審查機構(gòu)是今后發(fā)展的大方向。

對于中國來說，早在近代，不少的仁人志士就對中國落后的局面做了艱苦的探索，發(fā)現(xiàn)西方的強大不在于船堅炮利，而在于走憲政之路，即依靠憲法來治理國家，使“靜態(tài)”的憲法轉(zhuǎn)化成“動態(tài)”的憲法。而憲法的核心在于制約權(quán)力以保障權(quán)利，否則權(quán)利不僅難以實現(xiàn)，甚至可能出現(xiàn)權(quán)力凌駕于權(quán)利之上的倒置現(xiàn)象。這種制約也是全方位的，不僅對權(quán)力產(chǎn)生進(jìn)行制約，對權(quán)力具體運行過程進(jìn)行制約，而且對權(quán)力運行效果進(jìn)行制約。這種制約通常遵循“權(quán)利”制約“權(quán)力”的模式而進(jìn)行，而這種模式客觀上就要求建立剛性的違憲審查制度。如果缺乏剛性的違憲審查制度，則公民權(quán)利保障和救濟(jì)的途徑缺乏或阻塞，憲政也就無所謂真正實現(xiàn)。

違憲審查制度是否剛性是依據(jù)制度設(shè)立及運行的效果來看的，包括違憲審查機構(gòu)職能的定位、程序的確定、裁決的效力等，同各國的權(quán)力運行體制、法律傳統(tǒng)、民族的法感情、法意識等密切相關(guān)。受這些因素的制約，現(xiàn)代各國都在探求自己的違憲審查制度，形成了各具特色的模式，如歐洲盛行的凱爾森模式。但是，不管何種模式，有個現(xiàn)象值得注意，那就是違憲審查程序的司法化趨向，這種趨向甚至成為剛性違憲審查制度的象征。追其原因，從立法者的角度看，這也許是基于控制權(quán)力又保障權(quán)力高效運行的理性化的憲法制度的選擇；從公民的角度看，這更多的應(yīng)當(dāng)歸功于法意識尤其是憲法意識高漲和

對司法救濟(jì)手段的鐘情。因此實行違憲審查制度的司法化，建立違憲審查可以說是大勢所趨。在實踐層面，違憲審查制度司法化則是必要途徑。

二、違憲審查制度司法化的若干建議

(一)違憲審查的機構(gòu)

由于憲法的根本大法地位，與一國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的水準(zhǔn)、權(quán)力運行機制、民族的法律文化等密切相關(guān)，這就要求進(jìn)行違憲審查的機構(gòu)應(yīng)當(dāng)具有相當(dāng)?shù)臋?quán)威性，對憲法立法本身的含義、背景、精神、價值以及與社會發(fā)展趨勢的吻合性有透徹的理解。因此，進(jìn)行違憲審查的機構(gòu)應(yīng)當(dāng)是專門建立的機構(gòu)。為不與現(xiàn)行的審判體制發(fā)生沖突，這個機構(gòu)可以不作為審判組織的序列?，F(xiàn)行憲法規(guī)定的違憲審查機構(gòu)是全國人民代表大會及其常委會，因此設(shè)立的特定違憲審查機構(gòu)可以獨立的專門審查機構(gòu)的形象出現(xiàn)，達(dá)到與現(xiàn)行憲法監(jiān)督體制的相容，但是程序應(yīng)當(dāng)司法化。事實上，沒有必要糾纏于專門審查機構(gòu)是否隸屬于司法部門，關(guān)鍵在于運用司法方式處理問題。在組成人員上則應(yīng)該全部由憲法專家構(gòu)成。違憲審查機構(gòu)不能是一個民意機構(gòu)，從而達(dá)到與現(xiàn)行的憲法監(jiān)督體制相容的目的。

更重要的是，根據(jù)中國目前的人大代表制度，普通法院已經(jīng)被普遍認(rèn)為在人大的領(lǐng)導(dǎo)與監(jiān)督下工作，因而似乎不是適當(dāng)行使憲政審查的獨立機構(gòu)。同時，普通法院目前相對于人大的被領(lǐng)導(dǎo)地位，也使之沒有足夠的憲法權(quán)威來審查立法行為。因而有必要建立憲法權(quán)威更高的獨立審查機構(gòu)，真正實現(xiàn)違憲審查的目的。

(二)違憲審查機構(gòu)的管轄范圍

縱觀世界各國違憲司法審查的發(fā)展進(jìn)程不難看出，各國在對違憲的司法審查進(jìn)行定位時，都明確了違憲審查機構(gòu)的管轄范圍。否則，違憲審查及其效能的過度發(fā)展，導(dǎo)致類似憲法法院等違憲審查機構(gòu)的法官直接或間接地介入很多案件，普通的案件也會送到憲法法院，違憲司法審查也變得平庸不堪，違憲審查機構(gòu)最終失去應(yīng)有的作用。在確立違憲審查機構(gòu)的管轄范圍時，各國通常將有關(guān)公民基本權(quán)利的保護(hù)、國家機關(guān)間的沖突、法律法規(guī)的合憲性問題等作為違憲審查機構(gòu)管轄的首選。特別值得說明的是對公民基本權(quán)利的憲法保護(hù)必須僅限于公權(quán)力對公民基本權(quán)利的侵犯，排除純粹私人行為造成的憲法權(quán)利侵害訴訟。這是因為憲法一直以來被視為規(guī)定政府主要機構(gòu)的組成、權(quán)力和運作方式的規(guī)則以及政府機構(gòu)與公民之間關(guān)系的一般原則，是規(guī)定個人和公民與政府之間的關(guān)系，而不是個人和公民相互之間的關(guān)系。進(jìn)而，憲法基本權(quán)利規(guī)范，旨在保障人民免受國家權(quán)力濫用的侵害，其富有針對國家的性質(zhì)而非針對人民性質(zhì)。依此傳統(tǒng)理論，憲法基本權(quán)利規(guī)范，只是關(guān)乎國家權(quán)力的行使，對私人之間，無任何效力可言。

(三)審查程序和訴訟主體

審查程序分為事前與事后審查兩類。所謂事后審查是指法案在正式通過后進(jìn)行的審查，這時審查的對象是已經(jīng)生效的立法。事前審查則是指在法案生效以前進(jìn)行的審查，審查的對象一般是議會已經(jīng)通過但尚未正式生效的法案。世界上大多數(shù)憲政國家采取事后審查機制，如美國、德國和歐洲聯(lián)盟等。但法國采取了事前審查機制，其特點在于，如果法律未經(jīng)挑戰(zhàn)而生效，那么法律在生效之后就不能再受憲政院的審查，這時，唯一的補救辦法就是通過議會自己修改立法。法國的處理方式固然限制了審查立法合憲性的時間范圍，但確實有助于提高法律效力的確定性，因而有其獨到的合理之處。就程序而言，還應(yīng)當(dāng)制定專門的違憲審查程序而不能將憲法直接適用于普通的民事、行政或刑事程序中，以保證憲法適用的最高權(quán)威。

訴訟主體可以區(qū)分為原告與被告兩個方面。就原告資格而言，能提起憲法訴訟的主體除了主要是國家機關(guān)，如國家元首、中央政府、立法機構(gòu)、立法機構(gòu)一定數(shù)量的成員、總檢察長、憲法法院、普通法院以及聲稱法律侵犯了憲法所賦予其權(quán)限的地方國家機構(gòu)之外，值得注意的是，公民可以基于憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利條款直接提起憲法訴訟，以維護(hù)自己的權(quán)益。被告方面則應(yīng)該嚴(yán)格排除私人主體成為違憲審查的對象，而只能限于公權(quán)力機關(guān)。

(四)違憲審查機關(guān)裁決的效力問題

如果違憲審查機構(gòu)作出的裁決不具備法律效力，意味著憲法作為國家根本大法僅僅停留在形式上，違憲司法審查也就不具有任何實質(zhì)意義。如果肯定違憲司法審查的判決具有法律效力，那么如何體現(xiàn)這一效力呢?是由原立法機關(guān)依照一定的程序撤銷，還是直接由違憲審查機構(gòu)廢除?筆者認(rèn)為在對待違憲審查機構(gòu)作出的判決的效力這一問題上，應(yīng)當(dāng)同我國目前的立法體制相銜接?，F(xiàn)行立法體制中包含著上級立法機關(guān)對下級立法機關(guān)的否決權(quán)，如全國人大常務(wù)委員會可以撤銷國務(wù)院不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令。再如針對下級立法機關(guān)頒布的與憲法相悖的規(guī)范，上級立法機關(guān)可以根據(jù)違憲審查機構(gòu)的判決來行使否決權(quán)。至于最高權(quán)力機關(guān)作出的違憲規(guī)范性文件，應(yīng)當(dāng)制定特別的程序來修改。從對違憲的制裁措施上看，我國憲法監(jiān)督采取撤銷違憲法律、不批準(zhǔn)違憲法案和罷免違憲責(zé)任者的職務(wù)等措施。此外，在我國憲法監(jiān)督的實踐中，還有監(jiān)督機關(guān)責(zé)成違憲機關(guān)糾正違憲行為的做法。這也可視為一種違憲制裁措施。總之，違憲審查效力的關(guān)鍵在于裁決的可執(zhí)行性，從而維護(hù)憲法至上的權(quán)威性。

(作者單位：南京大學(xué)哲學(xué)系2003級博士生)

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