張學(xué)亮　孫新國

摘要：鄉(xiāng)村社區(qū)的風(fēng)俗、情理等民間法的普遍存在是轉(zhuǎn)型期鄉(xiāng)村社會(huì)的客觀現(xiàn)實(shí)。鄉(xiāng)村社會(huì)法治秩序的建構(gòu)，無法撇開民間法來談?wù)撪l(xiāng)村的法治建設(shè)?；诖?，處理好國家法與民間法的關(guān)系便成為構(gòu)建鄉(xiāng)村社會(huì)法治秩序的關(guān)鍵。

關(guān)鍵詞：法治秩序；國家法；民間法

中圖分類號(hào)：D 920．0文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1004—1605(2005)07—0049—04

一、問題的提出：對兩則鄉(xiāng)村生活圖景的解讀

材料一：無論是從我國農(nóng)村經(jīng)濟(jì)狀況還是文化傳統(tǒng)，家庭養(yǎng)老現(xiàn)在和今后相當(dāng)長的時(shí)期內(nèi)，仍然是一種主要的養(yǎng)老方式。然而，當(dāng)前在農(nóng)村，老人訴說兒子兒媳婦不孝的越來越多，可以說已經(jīng)達(dá)到怨聲載道的地步，反映遺棄、虐待和侵犯老人合法權(quán)益的人和事不斷見諸報(bào)端。據(jù)司法部門提供的資料，各級(jí)法院受理的贍養(yǎng)糾紛案件逐年上升。農(nóng)民普遍富裕起來以后為何不愿盡孝的反而多了起來，這是當(dāng)前農(nóng)村家庭養(yǎng)老出現(xiàn)的一個(gè)新問題。

材料二：藁城市廉州鎮(zhèn)南街村24歲的田鳳英，2001年與本村馬永飛結(jié)婚，孕后5個(gè)月出現(xiàn)連續(xù)高燒，后經(jīng)醫(yī)院檢查其雙腎積水，在藁城市人民醫(yī)院做了左腎造瘺和引產(chǎn)手術(shù)，在其病情仍需治療時(shí)，丈夫卻把家門換了鎖，她只好長期住在娘家；在她以后的四次住院、兩次手術(shù)中，丈夫沒有露面，幾萬元的治療費(fèi)都是她東挪西湊來的，之后，丈夫又向她提出了離婚……，妻子孕后重病反遭遺棄，傷心女將丈夫告上法庭。

應(yīng)該指出，盡管材料二是個(gè)個(gè)案，但不可否認(rèn)，它同材料一樣，在當(dāng)今的中國鄉(xiāng)村，也是一個(gè)帶有普遍性的問題。在轉(zhuǎn)型期的中國，上述現(xiàn)象的增多，原因無疑是復(fù)雜的，有經(jīng)濟(jì)方面的原因，也有道德倫理方面的原因。其中，我們認(rèn)為，它同當(dāng)前的“鄉(xiāng)村法治化”運(yùn)動(dòng)不無關(guān)系。當(dāng)前，中國正在進(jìn)行著一場以政府推動(dòng)為主導(dǎo)力量的社會(huì)法治化運(yùn)動(dòng)，走上了一條政府“變法”的道路。通過大規(guī)模的“送法下鄉(xiāng)”運(yùn)動(dòng)，在建構(gòu)一體化的國家法律秩序的同時(shí)，國家法對鄉(xiāng)土社會(huì)的民間法、宗教法等地方性法治資源也開始了全方位的“格式化”征程。由于國家法及其權(quán)威的強(qiáng)力推進(jìn)，在鄉(xiāng)土社會(huì)，鄉(xiāng)規(guī)民約已不能獨(dú)立支撐起村莊治權(quán)，特別是鄉(xiāng)村中原有的鄉(xiāng)紳、社會(huì)賢達(dá)、宗教人士等民間權(quán)力資源大量消失，使鄉(xiāng)規(guī)民約失去民間依賴。家法、族規(guī)也面臨同樣的境遇。特別是在現(xiàn)代性觀念及其話語借助于電視廣播等媒體進(jìn)行大規(guī)模的、先導(dǎo)性的傳播之下，這一進(jìn)程卻被空前加速。然而，在這種背景之下，國家法權(quán)威及其硬件設(shè)施卻未能同步跟進(jìn)，由此所形成的“時(shí)空錯(cuò)位”及其張力直接導(dǎo)致了鄉(xiāng)村社會(huì)的“秩序真空”。同時(shí)，現(xiàn)代傳媒還在鄉(xiāng)村產(chǎn)生了一種“時(shí)空延伸”的效果，使不在場的、遠(yuǎn)距離發(fā)生的現(xiàn)代工商社會(huì)生活圖景被不斷置入鄉(xiāng)民的頭腦之中，并與鄉(xiāng)土生活的客觀場景形成強(qiáng)烈的反差，從而進(jìn)一步加劇了人們內(nèi)心的躁動(dòng)不安。這樣，在鄉(xiāng)村傳統(tǒng)法律文化的整合功能被削弱而現(xiàn)代性法律文化及其制度救濟(jì)功能尚未到位，甚至在短期內(nèi)也無法完全到位的情形下，行為失范將無法避免。

我們看到，隨著現(xiàn)代法律文化及其平等自主意識(shí)的侵入和社會(huì)關(guān)系結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變，在所謂平等權(quán)、獨(dú)立權(quán)、自主權(quán)等現(xiàn)代性觀念的驅(qū)使下，現(xiàn)代社會(huì)法定的父母子女之間撫養(yǎng)和贍養(yǎng)的權(quán)利與義務(wù)往往落到了空處，像往昔那種回報(bào)父母養(yǎng)育之恩的“孝道”觀念少得出奇，子女虐待、遺棄父母的現(xiàn)象在農(nóng)村地區(qū)屢見不鮮。此即所謂“民法成而忠孝亡”。然而，在廣大的農(nóng)村地區(qū)，農(nóng)民不享有任何醫(yī)療和養(yǎng)老保險(xiǎn)，加之收入微薄，一旦年老后被子女遺棄，生活將會(huì)雪上加霜。當(dāng)現(xiàn)代性的法律文化“解構(gòu)”了傳統(tǒng)的具有“社會(huì)保險(xiǎn)”功能的“孝道”之后，又缺乏有效的制度安排去救濟(jì)“不孝”行為的嚴(yán)重后果。這在老齡化社會(huì)日益逼近的農(nóng)村地區(qū)，已經(jīng)或正在成為嚴(yán)重的社會(huì)問題。因此，現(xiàn)代性法律文化所倡導(dǎo)的個(gè)體本位、獨(dú)立自主的理念必然要受制于特定的語境。在農(nóng)村地區(qū)的經(jīng)濟(jì)生活條件未根本改善之前，由傳統(tǒng)法律文化所孕育的“孝道”觀念在農(nóng)村中的“社會(huì)保險(xiǎn)”功能是無法替代的。同樣，如材料二所揭示的，現(xiàn)代性法律文化所崇尚的“離婚自由”等個(gè)體權(quán)利意識(shí)也被濫用，成為拋棄殘疾或弱勢配偶的工具。然而，在農(nóng)村，牢固的“責(zé)任型”婚姻仍然具有重要的、有時(shí)甚至是唯一的“社會(huì)保險(xiǎn)”功能，維系一種在現(xiàn)代主義者看來并沒有愛情的婚姻，這在鄉(xiāng)土社會(huì)仍具有一定的現(xiàn)實(shí)合理性。要知道，西方發(fā)達(dá)國家的離婚自由是以社會(huì)保障機(jī)制的完善和充分的就業(yè)以及獨(dú)立支配的個(gè)體收入為前提的。在中國鄉(xiāng)村地區(qū)的社會(huì)保障機(jī)制建立和完善之前，允許大量的不孝行為和自由離婚行為的存在，無疑會(huì)造成嚴(yán)重的社會(huì)后果。

由此看來，承載著更多西方法律文化基因的國家法制度及其實(shí)踐能否完全適應(yīng)于中國國情，特別是能否適應(yīng)中國鄉(xiāng)村，這并不是一個(gè)不證自明的問題。長期以來，在鄉(xiāng)村法治變革的理路上，我們更多地關(guān)注了一種“建構(gòu)論唯理主義”的理論，而忽視了一種法治生成的“進(jìn)化論理性主義”的理論，它遮蔽了社會(huì)歷史變化的相當(dāng)重要的復(fù)雜性、多樣性，容易誘致人們對社會(huì)建設(shè)出現(xiàn)片面的、直線的、純粹的理解，容易使人們對社會(huì)建設(shè)方案的“他者”要素視而不見，并可能遮擋人們觀察捕捉另外可能存在的制度建設(shè)資源的視野。

二、善待民間法：一種法律多元的視角

如上所述，中國法治的主導(dǎo)力量應(yīng)定位在國家、政府，這是毋庸置疑的。但問題是當(dāng)法律被以行政手段托付給國家從上到下傳遞到鄉(xiāng)土農(nóng)村時(shí)，其傳遞的途徑和效果并不令人滿意，甚至可以說，這種強(qiáng)制性的制度變遷與急功近利的推動(dòng)給鄉(xiāng)村秩序帶來了一定的危害與不利?；诖?，在分析轉(zhuǎn)型條件下鄉(xiāng)村社會(huì)法治秩序的構(gòu)建時(shí)，許多學(xué)者提出了各自的分析理路。蘇力認(rèn)為，鄉(xiāng)村法治秩序的構(gòu)建不能忽視鄉(xiāng)村現(xiàn)實(shí)生活中的“無言之知”，應(yīng)該關(guān)注地方性知識(shí)，從社會(huì)生活中的各種非正式法律制度中去尋找法治秩序的合理建構(gòu)。趙曉力、強(qiáng)世功等深入農(nóng)村，以陜北B鎮(zhèn)信用社“依法收貸”、“炕上開庭”為個(gè)案，分別寫出了研究論文。其中趙曉力在其論文中深有感觸地說，法律所提供的合法與非法的差別使得‘依法收貸這種政治經(jīng)濟(jì)的管理成為一種可實(shí)現(xiàn)的選擇，而這種管理的實(shí)現(xiàn)還依賴著管理者對各種關(guān)系及其含義的利用與把握。強(qiáng)世功認(rèn)為，在具體調(diào)查中，尤其在親臨這樣的案子時(shí)，我們感受到的并不是中西法律文化的差異，也不是國家與社會(huì)的對立。在具體的場景中，我們感受到的是權(quán)力運(yùn)作的策略與戰(zhàn)術(shù)，比如擺事實(shí)、講道理的道德論證、人情面子機(jī)制等等?？傊?，上述學(xué)者從法理學(xué)的研究角度證明：鄉(xiāng)村：法治秩序的建構(gòu)不應(yīng)只從自上而下的法律文本中去尋找，而應(yīng)以鄉(xiāng)村現(xiàn)實(shí)生活中“活著”的情與理為基礎(chǔ)。

這里的“鄉(xiāng)村情理”，也稱為“民間法”，這是學(xué)術(shù)界近年來在討論相關(guān)問題時(shí)最為常用的一個(gè)指稱。關(guān)于這一概念的界定，國內(nèi)著名：學(xué)者梁治平先生認(rèn)為：“民間法具有極其多樣的形態(tài)，它可以是家

族的，也可以是民族的；可能見諸文學(xué)，也可能口耳相傳；它們或是人為創(chuàng)造，或是自然生成；或有明確的規(guī)則，或表現(xiàn)為富有彈性的規(guī)范；其實(shí)施可能由特定的人負(fù)責(zé)，也可能依靠公眾輿論或某種微妙的心理機(jī)制，民間法產(chǎn)生和流行于各種社會(huì)組織和社會(huì)亞團(tuán)體之中?！碧K力先生則將其大致概括為“在社會(huì)中衍生的，為社會(huì)所接受的規(guī)則”。可以看出，學(xué)者眼中的民間法是一個(gè)內(nèi)涵和外延較為寬泛的稱謂，我們還可將其稱為“非官方法”、“非正式法”、“活的法”。

在過去很長的時(shí)間，理論界對法的研究主要集中且停留于國家法律上。法，被理解為由特定國家機(jī)關(guān)制定或者認(rèn)可并以國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的行為規(guī)范。這種研究對民間法重視不夠，而且忽視了國家法的缺陷。事實(shí)上，國家法調(diào)整范圍有限，它不可能面面俱到，無法涉及到人們生活的各個(gè)層面，同時(shí)，它具有相對穩(wěn)定性，無法及時(shí)滿足社會(huì)對國家法的需求，再者，它具有原則性、普遍性的特點(diǎn)，無法顧及到鄉(xiāng)村社會(huì)中的一些特殊情形。這樣一來，既簡單又能幫助農(nóng)民獲得最大效益的民間法在我國特定的社會(huì)文化背景下就有了其存在的現(xiàn)實(shí)合理性，包含傳統(tǒng)法律制度和文化底蘊(yùn)的民間法易于為農(nóng)民所選擇適用。也就是說，國家法只是人們法律生活的一部分，無論其作用多么重要，它也只能構(gòu)建部分法律秩序。“只要對社會(huì)生活簡單地觀察一下就可使我們相信，除了由政權(quán)強(qiáng)加的法律規(guī)則外，還存在著某些法律規(guī)定，或至少是具有法律效力的規(guī)定。過去存在，現(xiàn)在仍然存在著一些并非從總體社會(huì)的組織權(quán)限中產(chǎn)生的法律，既有超國家法，也有亞國家法?！笨梢?，在實(shí)際的鄉(xiāng)村生活中，國家法與非國家法并存，相互作用，共同維持社會(huì)秩序。社會(huì)學(xué)的研究表明，在我國地域廣袤的鄉(xiāng)村，國家制定法對維持鄉(xiāng)村社會(huì)秩序所起的作用是甚小的，絕大多數(shù)情況是通過一些民間習(xí)慣、宗法族規(guī)、鄉(xiāng)規(guī)民約來維持鄉(xiāng)村社會(huì)秩序。法律秩序在鄉(xiāng)村社會(huì)中尚未占據(jù)主導(dǎo)地位，鄉(xiāng)村社會(huì)仍然處于“法治秩序”與“禮治秩序”、“德治秩序”、“人治秩序”、“宗法秩序”等組合而成的“多元混合秩序”的調(diào)控之下。因此，在鄉(xiāng)村社會(huì)法治秩序的型構(gòu)上，我們不能只重視國家法，還應(yīng)該重視在鄉(xiāng)村社會(huì)生活中經(jīng)過長期的、在各種現(xiàn)有的制約條件下通過人們的行為互動(dòng)逐步形成的一些民間習(xí)慣、習(xí)俗的作用。如果僅從國家角度出發(fā)，僅強(qiáng)調(diào)國家法對鄉(xiāng)村社會(huì)的調(diào)控，就無法建構(gòu)符合我國鄉(xiāng)村社會(huì)實(shí)際的法治秩序。在這一意義上，怎樣處理好國家法與民間法的關(guān)系是構(gòu)建鄉(xiāng)村社會(huì)法治秩序的關(guān)鍵。

三、走向具體的鄉(xiāng)村法治：國家法與民間法的良性互動(dòng)

目前，學(xué)術(shù)界就國家法與民間法關(guān)系的探討，大致形成了三種觀點(diǎn)；第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不論是國家法還是民間法，都代表了一定的知識(shí)傳統(tǒng)和文化形態(tài)，并且受到了不同原則的支配。因此，要以“規(guī)劃”的方式進(jìn)行文化移植和知識(shí)傳統(tǒng)的新陳代謝，消除兩者矛盾的最好方式是使民間法不斷明確化、系統(tǒng)化并使之納入國家法律體系之中；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，兩者具有根本的矛盾，而矛盾主要是由民間法的落后生成的，民間法無論從形式上內(nèi)容上，還是從結(jié)構(gòu)功能、系統(tǒng)化的程度上都與現(xiàn)代國家法的要求相去甚遠(yuǎn)，因此，兩者矛盾的解決應(yīng)從根本上對民間法予以否定、擯棄，并用國家法取而代之；第三種觀點(diǎn)是建立在前兩種觀點(diǎn)基礎(chǔ)之上，認(rèn)為對于農(nóng)村法治實(shí)踐，既不應(yīng)理解為農(nóng)村非正式制度或秩序的完全“自治”以及對國家法律制度或秩序的分庭抗禮與平起平坐，而應(yīng)該理解為是兩者在農(nóng)村社會(huì)中的“分工”及“配合”，也就是說國家法與民間法要建立一種良性互動(dòng)機(jī)制。

從上述三種觀點(diǎn)關(guān)于國家法與民間法的關(guān)系問題的論述，可以清楚地看出，前兩種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)國家法的全能作用，而否定民間法的獨(dú)立存在，民間法要么被國家法吸納，要么被國家法摒棄。這兩種觀點(diǎn)過于簡單化。第三種觀點(diǎn)是對前兩種觀點(diǎn)的結(jié)合和創(chuàng)造性運(yùn)用，它肯定了除國家法之外，民間法有其獨(dú)立的存在價(jià)值，因而強(qiáng)調(diào)合理建構(gòu)國家法與民間法的關(guān)系在鄉(xiāng)村社會(huì)中所具有的作用。筆者認(rèn)為，第三種觀點(diǎn)值得借鑒，如提出建構(gòu)國家法與民間法良性互動(dòng)的關(guān)系。但它沒有分清國家法與民間法的主次、地位的高低，只說明了兩者調(diào)整社會(huì)關(guān)系時(shí)應(yīng)該相互分工、相互配合。固然，在有些領(lǐng)域這種分工是必要的，但并不是所有的領(lǐng)域都相互分工。有些領(lǐng)域只能由國家法調(diào)整。即使在某些領(lǐng)域需要民間法的相互配合，國家法也應(yīng)該始終居于主導(dǎo)地位，而民間法只是起著補(bǔ)充的作用。而且這種現(xiàn)象也是過渡性的。因?yàn)?，法治社?huì)應(yīng)是一個(gè)有良好法律體系并被嚴(yán)格執(zhí)行和遵守的狀態(tài)，是一個(gè)系統(tǒng)工程，在這個(gè)系統(tǒng)中，包括在鄉(xiāng)村，國家法應(yīng)是廣義的國家法律體系中位階最高的法，而民間法則是這個(gè)法律系統(tǒng)的“邊緣”。民間法應(yīng)是國家法的延伸部分和重要補(bǔ)充，對民間法的作用既要全面客觀肯定，也要看到其不足之處，有些民間法內(nèi)容的一些不良因素對國家法會(huì)帶來沖擊和影響，不利于鄉(xiāng)村法治秩序的建構(gòu)。只有在這個(gè)前提下，建構(gòu)國家法與民間法的良性互動(dòng)關(guān)系才符合法治秩序建構(gòu)的要求。具體地，建構(gòu)國家法與民間法良性互動(dòng)關(guān)系的基本要求應(yīng)該是：第一，對鄉(xiāng)村社會(huì)中最基本、最主要的社會(huì)關(guān)系，必須由國家法加以調(diào)整，如刑法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系就必須由國家司法機(jī)關(guān)運(yùn)用國家刑法、刑事訴訟法來調(diào)整。對這類社會(huì)關(guān)系，民間法沒有適用的余地，不允許用民間法來規(guī)避國家法的適用，不允許當(dāng)事人運(yùn)用民間法進(jìn)行私了。第二，對具有強(qiáng)烈的“地方性知識(shí)”和民間色彩的社會(huì)關(guān)系，可以依靠民間法來調(diào)整。這部分社會(huì)關(guān)系，一般無“必受審性”，它更多的是依靠一種風(fēng)俗、習(xí)慣等民間法調(diào)整，對“人情”、“倫理”過分依賴，靠民間法的調(diào)整就可把一切問題解決，它與高度客觀化、形式化及統(tǒng)一化的法律規(guī)范不同。國家法只有在當(dāng)事人求助于國家機(jī)關(guān)時(shí)才最后被適用。第三，對國家法與民間法都涉及到的社會(huì)關(guān)系，既可以由國家法調(diào)整，也可以由民間法調(diào)整。這類社會(huì)關(guān)系主要是在農(nóng)民的生產(chǎn)、生活和經(jīng)濟(jì)交往中形成的各種民事法律關(guān)系，如損害賠償。這類社會(huì)關(guān)系的爭端，由當(dāng)事人根據(jù)自身利益自主選擇適用國家法或民間法來解決，或者由國家法與民間法互動(dòng)適用來解決，例如我國調(diào)解制度所規(guī)定的人民法院主持的民事調(diào)解、刑事自訴案件調(diào)解，行政機(jī)關(guān)主持的行政調(diào)解，以及村民委員會(huì)下設(shè)的人民調(diào)解委員會(huì)和鄉(xiāng)鎮(zhèn)司法所主持的人民調(diào)解。

可見，鄉(xiāng)村法治實(shí)踐不能簡單地理解為把國家法律制度向農(nóng)村社區(qū)無限擴(kuò)展的過程，而應(yīng)把它看成是國家法與民間法適用上的多元選擇與互動(dòng)過程。其不是對二者各自適用領(lǐng)域的簡單更次劃分，而是建立一種良性的互動(dòng)機(jī)制。此外，國家法律制度或秩序與鄉(xiāng)村“民間法”的良性互動(dòng)機(jī)制建立的關(guān)鍵還在于培育地方司法人員既能“善體法意”又能“順?biāo)烊饲椤保⒆龅健扒榉娴健?。鄉(xiāng)村社會(huì)法治秩序的建構(gòu)，只有在這樣的情景中才是可能的。

(作者單位：中國石油大學(xué)法律系)

責(zé)任編輯：錢國華