朱　瑾

大量商業(yè)廣告類的垃圾信息幾乎充斥著互聯(lián)網(wǎng)中所有的電子郵箱，致使郵箱使用者正常的生活和工作受到干擾。據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心2003年7月公布的《中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》顯示，中國網(wǎng)民平均每周收到16.1封電子郵件，其中垃圾郵件占據(jù)了8.9封，垃圾郵件數(shù)量已經(jīng)超過了正常郵件數(shù)量。因此，對商業(yè)廣告性質(zhì)的垃圾郵件的合法性進行法律上的探討是非常必要的。

一、電郵廣告的特點

電子郵件商業(yè)廣告是以電子郵件為廣告媒介的商業(yè)廣告。相比較于傳統(tǒng)的諸如報刊、廣播、電視、電影、路牌等廣告媒介其具有自己的特點：

1、內(nèi)容的不可區(qū)分性。

傳統(tǒng)的廣告媒介不包含私人間的信息交流，而電子郵件不僅僅是一個廣告媒介，更重要的是它還是一個通訊工具，在交流的信息中包含了大量的私人間的通信信息，這是電子郵件與傳統(tǒng)廣告媒介的根本區(qū)別。

2、接受方式的無奈性。

電子郵箱中私人信件和商業(yè)廣告相混雜，均是以電子郵件的形式出現(xiàn)，這決定了網(wǎng)絡用戶如果選擇了電子郵箱服務，就必然選擇了同時接受電子郵件商業(yè)廣告。

二、電子郵件商業(yè)廣告的法律分析

由于單個的電子郵件商業(yè)廣告在客觀上給用戶所帶來的干擾一般并不足以構(gòu)成法律上的侵權，所以我們主要分析往同一個電子郵箱中發(fā)送電子郵件商業(yè)廣告的所有商家。當其電子郵件的數(shù)量足以構(gòu)成法律上規(guī)定的對個人正常生活安寧的侵害時，便構(gòu)成了侵權。該侵權行為的侵權客體應當是一般人格權。由于電子郵件商業(yè)廣告對個人的生活安寧造成了侵害，而生活安寧權尚未被認為作獨立的具體人格權，只能作為一般人格利益的內(nèi)容。侵權行為的形態(tài)應屬于無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權。在商家通過電子郵件發(fā)送商業(yè)廣告之時，他們并沒有預見到同一個電子郵箱用戶會收到那么多來自不同商家的商業(yè)電子郵件廣告，以致造成損害。所以，對于受害人，他們是無意思聯(lián)絡的共同侵權行為人，不存在共同的故意或過失。

到底構(gòu)成法律上規(guī)定的侵害生活安寧權這一一般人格權的信息量應當達到何種程度，這很難在法律上有一個明確的規(guī)定，應給予法官自由裁量權，根據(jù)侵權的具體情況，按社會普通人的一般認識能力作為主觀的認定標準，對以上造成侵權的各因素加以考慮，最終作出判斷。

在通過電子郵件發(fā)送商業(yè)廣告的無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權行為中，作為單個的商家在主觀上也是不存在過失的，因而不能通過過錯責任原則加以歸責，只能采用公平原則。一般情況下，公平原則只適用于侵犯財產(chǎn)權的案件，因為精神損害賠償?shù)哪康闹饕谟谥撇貌环ㄐ袨槿?，并撫慰受害人的精神痛苦，適宜采用懲罰過錯的過錯責任。同時，由于精神損害本身具有難于確定的特點，這就需要根據(jù)過錯程度來確定加害人的責任，而不宜適用彈性較大的公平責任。在通過電子郵件發(fā)送商業(yè)廣告的侵權行為中，責任承擔的基本方式是精神損害賠償，因行為人主觀上并不存在過錯，難以通過過錯原則歸責。同時，由于侵權結(jié)果只是每個加害人個人獨立行為所引起的后果的機械相加所構(gòu)成的一個統(tǒng)一體，各自所發(fā)信息量占信息總量的比例是可以加以量化的，較為合理的方式是在公平的基礎上按該比例進行責任的分配。

三、法律救濟措施

目前，日、韓、英、法、意、加、印等國都已經(jīng)制定了比較詳細的反垃圾郵件法，這些立法將為中國反垃圾郵件立法提供參照，并在立法進程中已有了階段性成果。在 “中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反垃圾郵件‘立法建議研討會”上，企業(yè)簽署了《中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會反垃圾郵件規(guī)范》；此外，在正式的法律頒布前，反垃圾郵件在實施中可以適用現(xiàn)行法律等相關法規(guī)，如《廣告法》等相關法律。

事前救濟。事前救濟的條件之一是從技術方面著手，即通過安全產(chǎn)品在企業(yè)網(wǎng)關和客戶端設置行之有效的郵件過濾系統(tǒng)。條件之二是必須由法律對發(fā)廣告的商家和電子郵件服務供應商之間的權利義務進行規(guī)定：商家若采用電子郵件的形式發(fā)送廣告，必須與電子郵件服務供應商達成協(xié)議，再由電子郵件供應商根據(jù)用戶是否在電子郵箱中對該服務進行選擇而加以發(fā)送。

事后救濟，即司法救濟途徑，這是對電子郵件商業(yè)廣告侵權的最終結(jié)的救濟手段。對于那些繞過電子郵件服務供應商直接將電子郵件商業(yè)廣告發(fā)送給用戶的商家，電子郵件用戶的權利若因此受損可向法院提起訴訟，法院可根據(jù)實際情況對該行為加以認定，判定商家侵權，從而使用戶受損的權利得到救濟。