國外掌握知識產(chǎn)權(quán)人的一種策略，就是先讓內(nèi)地侵權(quán)者培育市場，等時機成熟，再以訴訟的方式坐享其成，分享利潤。

新東方侵權(quán)輸官司

2003年9月27日，北京市第一中級人民法院一審宣判了一起跨國訴訟案，對美國教育考試服務(wù)中心起訴北京新東方學(xué)校侵犯其著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)案，認(rèn)定“新東方”侵權(quán)事實成立，需賠償原告經(jīng)濟損失等總計人民幣1000多萬元。

對于一審的審理結(jié)果，美國教育考試服務(wù)中心（ETS）在其聲明中稱：非常高興地獲悉北京市第一中級人民法院最近對北京新東方學(xué)校侵犯ETS的TOEFL和GRE考試，以及美國研究生入學(xué)管理委員會的GMAT考試試題著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)一案作出判決。對一審判決結(jié)果感到欣慰，并衷心地感謝中國法院嚴(yán)格細(xì)心地審理此案，維護法律的尊嚴(yán)。本次判決的意義遠遠超出了案件本身。該判決顯示了中國對知識產(chǎn)權(quán)保護的日益重視。這有助于保證中國學(xué)生能取得公正、準(zhǔn)確的考試分?jǐn)?shù)，以獲得繼續(xù)深造的教育機會。同時，ETS將一如既往地在中國積極地開展考試服務(wù)，推出相關(guān)產(chǎn)品。

新東方學(xué)校的副校長徐小平對此的解釋是：“1995年的時候，新東方剛有一點眉目的時候，創(chuàng)始人俞敏洪親自飛赴美國，到ETS總部尋找合作，卻沒有任何人接待。到了1996年、1997年，兩次到美國，當(dāng)時承認(rèn)用了盜版資料，但是呼吁他們給我們正當(dāng)?shù)馁Y料”。ETS居然回答說：“我們在中國沒有GRE的授權(quán)單位，我們在中國沒有GMAT的代理機構(gòu)”，但是，在美國，GRE、GMAT遍地都有?！靶聳|方所遭遇的國際性封鎖，其實是一個受害者。”

主流媒體的評論大多認(rèn)為：在ETS進入中國20多年的時間里，雖然ETS一直堅持拒絕在中國市場上出版他們已經(jīng)在美國、加拿大等地出版過的各種教材，但只要中國學(xué)生與考試培訓(xùn)機構(gòu)觸碰了ETS的教材和試題，如果不是直接從國外買來的，理論上就是“違法”，認(rèn)為中國對知識產(chǎn)權(quán)保護不夠，企業(yè)和個人版權(quán)意識淡薄?！靶聳|方”的敗訴為內(nèi)地企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為“敲響了警鐘”。《檢察日報》更以“新東方敗訴一點不冤”為題，認(rèn)為對歷史性考題的使用分兩種情況：一種是考生自己考過以后總結(jié)復(fù)習(xí)或者僅作課堂教學(xué)的“合理使用”，這是合法的；另一種是營利性使用，在未經(jīng)授權(quán)的情況下，大量復(fù)制、印刷、出版、銷售并以此營利，這是不折不扣的侵權(quán)，是不合法的。美國ETS是一個民間的組織，它對自己的試題申請了著作權(quán)，“新東方”多年來用了人家的試題明顯構(gòu)成了侵權(quán)。

知識產(chǎn)權(quán)問題由來已久

ETS目前是全世界最大的私人教育考試服務(wù)中心。它所舉辦和推廣的TOEFL、GRE、ＧMAT等多項考試，涉及180多個國家和地區(qū)，已經(jīng)成為美國乃至很多英語國家的大學(xué)生和研究生錄取時的重要考評標(biāo)準(zhǔn)。美國教育考試服務(wù)中心對這些考試的試題在美國進行著作權(quán)登記，并對TOEFL、GRE、GMAT的考試名稱作為商標(biāo)在中國核準(zhǔn)注冊。

在中國加入柏林公約之后，加強了對著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)的保護，在內(nèi)地立法中也引進了諸如優(yōu)先權(quán)等國際慣例做法?！靶聳|方”并非無視知識產(chǎn)權(quán)的存在，一意孤行地把侵權(quán)進行到底。在1995年徐小平拜訪普利茅斯的ETS機構(gòu)，要求對其內(nèi)地的GRE、TOEFL、GMAT教材進行授權(quán)，結(jié)果吃了“閉門羹”。在1996年、1997年和ETS進行過磋商談判也是沒有結(jié)果。而當(dāng)時的“新東方”正是旭日東升的成長期，為了自身的發(fā)展，也由于知識產(chǎn)權(quán)的窘境，不得已維持了原來的侵權(quán)做法。這樣說并非認(rèn)為侵權(quán)有理，正如ETS認(rèn)為不能因為沒授權(quán)就可以侵權(quán)那樣，也同樣不能認(rèn)為因為沒有授權(quán)就讓一個教學(xué)機構(gòu)在沒有違反本國企業(yè)法的情況下倒閉。假使按美國的“毒樹之果不可食用”的法學(xué)理論，從“新東方”非經(jīng)授權(quán)教授出的留學(xué)考生也應(yīng)不能參加考試，但事實上ETS對考生的費用迄今為止還未曾出現(xiàn)過拒收現(xiàn)象，這也是對“新東方”的變相默許。但侵權(quán)狀態(tài)一直維持下來，這是無可否認(rèn)的。

“新東方”一直引以為豪的，是其在對考題內(nèi)容和思路洞察的基礎(chǔ)上，教授應(yīng)考技巧。這些技巧讓中國留學(xué)生在相關(guān)的GRE、TOEFL等考試中分?jǐn)?shù)遙遙領(lǐng)先于各國其他考生。按徐小平的說法，中國考生拼的是自己的命，為的是一個光明的前途，再加上經(jīng)驗豐富的教師輔導(dǎo)，使得其他一些國家的考生相形見拙，靠高分拿到全額獎學(xué)金的大多是中國學(xué)生。這種局面讓ETS屢屢以公平為由削弱中國考生的成績評判結(jié)果：或提高判分標(biāo)準(zhǔn)，或在筆考和機考之間變換方式，或以部分地區(qū)有作弊現(xiàn)象為由取消整個中國的考試成績。2001年初，美國新澤西州普林斯頓的教育測試服務(wù)中心(ETS)向北美各大學(xué)發(fā)出公開信，要求各學(xué)校對于來自中國內(nèi)地留學(xué)生的GRE成績給予特別的小心。原因是ETS“注意到在過去幾年內(nèi)來自中國的GRE成績有所提高”。特別是“1999年10月至2000年9月的成績有顯著的提高”。鑒于ETS認(rèn)為中國的“某些個人”有盜竊和未經(jīng)授權(quán)使用ETS的考試資料從而獲得了不公平競爭優(yōu)勢，因此，ETS要求各校在錄取來自中國的留學(xué)申請者時，要“充分分析其他各種因素，給予全面周到的審視”等等。而ETS采取的種種措施，無不直接指向“新東方”，因為內(nèi)地留學(xué)生70％均來自“新東方”。

對此，“新東方”也做出回應(yīng)，發(fā)出針對ETS公開信的聲明，對ETS歧視中國學(xué)生的做法提出置疑，同時也對其一直拒絕對中國GRE、TOEFL、GMAT教材授權(quán)再次進行異議。

2002年，ETS宣稱，在對中國市場進行了長達10年的考察之后，隨著中國加入WTO，“許多過去的障礙已經(jīng)消除了，進入中國市場正變得容易”，從此正式進入中國。有趣的是，在獲準(zhǔn)使用ETS電子評分系統(tǒng)的京滬兩地主要英語學(xué)校中，恰恰沒有“新東方”。在其合作的重要伙伴中，也沒有以培訓(xùn)高分考生見長的“新東方”。2003年9月19日，就在此次訴訟案一審宣判的10天前，美國教育考試服務(wù)中心在中國內(nèi)地授權(quán)的第一套正版試題《TOEFL全真試題集》正式出版發(fā)行，這被看作是TOEFL、GRE等考試資料今后將在中國內(nèi)地獲得平等授權(quán)的一個重要標(biāo)志。

“養(yǎng)肥了再打”

且不說ETS和“新東方”這段恩恩怨怨中彼此都有的“又愛又恨”、“又恨又怕”，抑或最終審理結(jié)果是單贏還是雙贏。通過以上案例，至少應(yīng)了解國外掌握知識產(chǎn)權(quán)人的一種策略，就是先讓內(nèi)地侵權(quán)者培育市場，等時機成熟，再以訴訟的方式坐享其成，分享利潤。

在這個案例中，ETS也利用了中國內(nèi)地尚未有反壟斷法的現(xiàn)狀，用著作權(quán)法、商標(biāo)法打擊對手，牟取利益。而同樣的歧視待遇和壟斷行為，在美國本土則必受到制裁，例如微軟的價格政策和對IE的捆綁銷售，在美國就受到其他同行業(yè)的訴訟，最終以停止壟斷行為和賠付巨額罰款作為代價。換而言之，如果ETS在本土內(nèi)在A州出售考題，在B州拒絕出售考題，也是違法無疑。但是以其人之道還治其人之身的報復(fù)性訴訟，在內(nèi)地還罕有這種實力、精力和熟諳美國法律的企業(yè)。本文也并非對“新東方”侵權(quán)事實予以否定，而是提供給讀者對國外知識產(chǎn)權(quán)政策的一種觀念，尤其是已采用了國外技術(shù)、市場前景看好、但授權(quán)方面存在問題的企業(yè)。對于這種“養(yǎng)肥了再打”的打擊侵權(quán)做法，能做到未雨綢繆，以應(yīng)對變數(shù)。

除了“新東方”外，相關(guān)的實例是很多的，例如微軟訴中國企業(yè)和政府對其軟件侵權(quán)案、內(nèi)地DVD廠家受到6C聯(lián)盟的“圍剿”要求支付巨額專利費等，而且有的企業(yè)已經(jīng)付出了慘重的代價。到2003年9月底，中國企業(yè)因知識產(chǎn)權(quán)引發(fā)的訴案賠償金額已有10多億美元。2002年，有71%的出口企業(yè)遭遇到國外技術(shù)性貿(mào)易壁壘的限制，39%的出口產(chǎn)品因此受到影響，損失金額達170億美元。

鑒于內(nèi)地企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)方面的嚴(yán)峻形勢，中國已經(jīng)在這方面給予了高度重視，科技部在2001年就制定了三大戰(zhàn)略，第一個戰(zhàn)略是人才戰(zhàn)略，第二個是專利戰(zhàn)略，第三個是標(biāo)準(zhǔn)戰(zhàn)略。前兩個戰(zhàn)略旨在知識產(chǎn)權(quán)方面能擁有自己的產(chǎn)權(quán)，或通過學(xué)習(xí)進行國產(chǎn)化改革，后一個是以自己的技術(shù)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)對國外的技術(shù)壁壘，最終消除國外在知識產(chǎn)權(quán)的歧視政策。但如果中國自己的技術(shù)不能夠作為一個必要的專利平臺，就不能去制定這種國標(biāo)，否則就會采集到外國的專利技術(shù)，那個時候國家就會變成一個收錢的人，收中國企業(yè)的錢給外國的權(quán)利人。企業(yè)聯(lián)盟也是必不可少的，例如臺灣DVD行業(yè)就是通過企業(yè)聯(lián)盟與國外授權(quán)廠家談判，企業(yè)一致行動，避免了像中國彩電在歐盟被訴傾銷那樣個個擊破。