幾年前，我們?cè)凇敦?cái)經(jīng)》“邊緣”欄目里抨擊了收容制度，我們指出，與自由遷徙一樣，“流浪”，是一項(xiàng)基本人權(quán)，是伴隨著思想自由和信仰自由的人身自由權(quán)利之一種。這里報(bào)道的“深圳八旬老人被收容”，與最近沸沸揚(yáng)揚(yáng)的“X事件”所引發(fā)的中國(guó)公民幾乎全體一致的憤慨——由事件的嚴(yán)重的非正義性所引發(fā)的不贊同，屬于同類(lèi)案例。基于民意的“一致同意”（即百分之百通過(guò)）的判決，“收容制度”終于被廢止。

但是，問(wèn)題才剛剛被提出，我國(guó)司法制度的真正演變才剛剛開(kāi)始。在“X事件”所引發(fā)的涉及廣泛議題的討論中，我們注意到下面兩個(gè)議題的核心意義：（1）“惡法非法”問(wèn)題。這實(shí)際上是針對(duì)在西方法理學(xué)與司法實(shí)踐中長(zhǎng)期占據(jù)主導(dǎo)地位的凱爾森（Hans Kelsen）－哈特（Herbert Hart）的“法學(xué)實(shí)證主義”，提出了實(shí)定法的“道德合法性”問(wèn)題。這一問(wèn)題既便在西方法學(xué)界，由于有了富勒（Lon Fuller）和哈特的那場(chǎng)著名論戰(zhàn)，可以認(rèn)為，始終處于法學(xué)家問(wèn)題意識(shí)的焦點(diǎn)之內(nèi)；（2）楊小凱討論了“讓?xiě)椃ǐ@得尊嚴(yán)”的若干根本途徑，事實(shí)上提出了我國(guó)目前憲法的“政治合法性”問(wèn)題。但是，鑒于中國(guó)的經(jīng)濟(jì)體制和政治體制改革應(yīng)當(dāng)而且必須保持某種程度的連續(xù)性，我們傾向于在承認(rèn)目前憲法作為“實(shí)定法”的政治合法性這一前提下，探討法律從“惡”到“良”的演化方式。這樣一種演化的法學(xué)觀點(diǎn)，不妨就叫做“演化法理學(xué)”吧。

承認(rèn)憲法的政治合法性意味著，即便這部憲法已經(jīng)被許多公民視為“有缺陷”，我們的立場(chǎng)是“堅(jiān)持演化”，從而，一部“有缺陷”的憲法，能夠在社會(huì)博弈中不斷地被重新闡釋和被修正，最終成為大多數(shù)公民認(rèn)可的良法。

這樣，我們的演化法理學(xué)的立場(chǎng)，在實(shí)際上與吳敬璉先生最近提出的“建立一個(gè)公開(kāi)、透明、可問(wèn)責(zé)的服務(wù)型政府”的倡議，就“程序公正”、“司法獨(dú)立”、“政府效率”這三個(gè)方面的改善而言，是一致的。

法律的演化，眾所周知，是特定時(shí)空的特定人群，在既有權(quán)力結(jié)構(gòu)和權(quán)利結(jié)構(gòu)的制約之內(nèi)重復(fù)博弈的若干可能的均衡狀態(tài)之間轉(zhuǎn)化的過(guò)程。權(quán)利結(jié)構(gòu)所界定的，是諸博弈參與者們關(guān)于生命、自由、財(cái)產(chǎn)等方面的相互之間利益的分享與義務(wù)的承擔(dān)。權(quán)力結(jié)構(gòu)所界定的，是博弈參與者們?cè)跈?quán)利結(jié)構(gòu)界定的范圍之外相互施加影響的程度。

顯然，對(duì)于不同的時(shí)空點(diǎn)，上面描述的“社會(huì)博弈”很可能達(dá)到很不相同的均衡狀態(tài)，從而在一國(guó)之內(nèi)，法律的演化便導(dǎo)致了法律的“破碎”。即便在憲法層面上，全國(guó)公民已經(jīng)達(dá)成了某種使得憲法具有“政治合法性”的道德共識(shí)，我們的討論也依然要涉及所謂“司法效率”問(wèn)題。

如我們?cè)谝郧暗摹斑吘墶睓谀坷镎撌鲞^(guò)的，法律的“效力（validity）”與法律的“效率（efficiency）”，來(lái)自?xún)蓚€(gè)完全不同的概念體系，只不過(guò)這兩概念作為形容詞的時(shí)候，其中文翻譯常常對(duì)應(yīng)著同一語(yǔ)詞——“有效的”，于是導(dǎo)致了相當(dāng)嚴(yán)重的學(xué)術(shù)混亂。

法律有效性在法理學(xué)論域里幾乎與經(jīng)濟(jì)學(xué)所論的效率完全無(wú)關(guān)，但是，更深入的探討告訴我們，一項(xiàng)法律的完全有效性，首先應(yīng)當(dāng)獲得來(lái)自最高效力層階的授權(quán)，其次應(yīng)當(dāng)獲得立法科學(xué)所論的道德合法性，最后，還應(yīng)當(dāng)盡量降低執(zhí)行成本，即滿(mǎn)足經(jīng)濟(jì)學(xué)所論的有效性——“效率”。

對(duì)不同時(shí)空的社會(huì)博弈的不同均衡狀態(tài)下同一法律的不同的解釋?zhuān)钱?dāng)代社會(huì)的法律困境之一。假設(shè)法律體系在各個(gè)時(shí)空點(diǎn)具有相同的道德合法性和效力階層的授權(quán)，那么，根據(jù)半個(gè)世紀(jì)以前已經(jīng)證明了的“梯伯特定理”，我們大致能夠推測(cè)：只要允許自由移民，從而形成不同社區(qū)之間的充分競(jìng)爭(zhēng)，那么，競(jìng)爭(zhēng)著的社區(qū)在各種可能均衡狀態(tài)中，最終可能選擇那個(gè)可以導(dǎo)致同一法律的共同解釋的均衡狀態(tài)。