創(chuàng)業(yè)投資基金與證券投資基金究竟是統(tǒng)一立法還是分開立法，從1999年投資基金立法工作起動以來，就一直是個爭論不休的問題。2002年3月，人大常委會基金法起草領(lǐng)導(dǎo)小組決定將創(chuàng)業(yè)投資基金從《證券投資基金法》中刪去，表面看來似乎是不同觀點爭論的結(jié)果，但實際上卻是投資基金業(yè)發(fā)展一般規(guī)律與我國實際的必然要求。事實上，在世界各國，凡是對創(chuàng)業(yè)投資基金立法的國家，幾乎都是對創(chuàng)業(yè)投資基金與證券投資基金分開立法。如在我國臺灣，調(diào)整證券投資基金的主要是《證券投資信托事業(yè)管理規(guī)則》；而調(diào)整創(chuàng)業(yè)投資基金的是《創(chuàng)業(yè)投資事業(yè)管理規(guī)則》。在日本，調(diào)整證券投資基金的是《證券投資基金信托法》；而調(diào)整創(chuàng)業(yè)投資基金的是《公司法》和《創(chuàng)業(yè)投資有限合伙法》。盡管美國在創(chuàng)業(yè)投資基金發(fā)展以前就制定了統(tǒng)一的投資基金法即《投資公司法》，以至于后來在為創(chuàng)業(yè)投資基金立法時也不得不將其放在統(tǒng)一的《投資公司法》中調(diào)整，但對“企業(yè)發(fā)展公司”（即《投資公司法》調(diào)整范圍內(nèi)的創(chuàng)業(yè)投資基金）也是在分開的不同章節(jié)中予以調(diào)整的。

我國在1995年開始對投資基金立規(guī)時，人民銀行最初曾經(jīng)是按統(tǒng)一立法的思路，起草統(tǒng)一的《投資基金管理暫行辦法》。但后來這一思路很難再走下去，于是才從1996年開始分別制定《證券投資基金管理暫行辦法》和《產(chǎn)業(yè)投資基金管理暫行辦法》。1997年《證券投資基金管理暫行辦法》的正式出臺則進(jìn)一步奠定了我國證券投資基金與創(chuàng)業(yè)投資基金分開立法的實踐基礎(chǔ)。世界各國之所以均采取創(chuàng)業(yè)投資基金與證券投資基金分開立法的思路，從根本上講，在于創(chuàng)業(yè)投資基金與證券投資基金的內(nèi)在差異性。

一、創(chuàng)業(yè)投資基金與證券投資基金的區(qū)別

1.立法目的上的差異

證券投資基金多以公募方式設(shè)立，涉及到眾多的中小投資者，因此證券投資基金立法的首要目的是“保護(hù)投資者權(quán)益”。由于證券基金的投資對象是在公開市場上流通的股票、債券、貨幣市場工具和期貨期權(quán)等金融衍生工具，基金作為機構(gòu)大戶有可能通過操縱市場，侵害中小投資基金利益，故證券投資基金立法還存在一個如何防范基金憑借資金優(yōu)勢操縱市場，以維護(hù)市場秩序的問題。因此，現(xiàn)行《證券投資基金管理暫行辦法》規(guī)定基金投資于一家上市公司的金額不得超過該上市公司發(fā)行在外的證券數(shù)額的10%。

創(chuàng)業(yè)投資基金多以私募方式設(shè)立，投資者是特定范圍內(nèi)的彼此熟悉的富有個人與機構(gòu)，并不存在保護(hù)公眾投資者權(quán)益問題；而且由于投資對象是未上市企業(yè)，故并不存在一個操縱市場的問題。因此，對創(chuàng)業(yè)基金進(jìn)行特別立法的國家和地區(qū)，主要考慮：一方面創(chuàng)業(yè)基金通過支持創(chuàng)業(yè)企業(yè)發(fā)展和產(chǎn)業(yè)升級，將給社會帶來重要的外部經(jīng)濟(jì)性；另一方面由于創(chuàng)業(yè)基金具有高風(fēng)險性，在投資運作中往往處于權(quán)利不對稱和信息不對稱的不利一方，使得一般投資者不敢輕易介入，故需要國家通過特別立法的形式鼓勵和扶持其發(fā)展。

2.投資者構(gòu)成上的差異

證券投資基金按投資對象的不同，可以分為以：（1）從事高風(fēng)險投資（high risk investment）的品種，如金融衍生工具投資基金；（2）從事中度風(fēng)險投資（medium risk investment）的品種，如股票投資基金；（3）從事低風(fēng)險投資（low risk investment）的品種，如債券投資基金；（4）從事安全投資（security investment）的品種，如貨幣市場投資基金。以上4種證券基金，除了金融衍生工具投資基金僅適合于具有高風(fēng)險承受力和高投機性的機構(gòu)投資者與富有的個人外，其他3種證券投資基金均適合于一般中小投資者。相比較而言，創(chuàng)業(yè)投資基金不僅屬于高風(fēng)險的投資基金品種，而且在投資運作上的一個重要特點是只有對未上市企業(yè)進(jìn)行長期投資才可能獲得高資本增值。因此，創(chuàng)業(yè)基金僅適合于具有高風(fēng)險鑒別能力與承受能力，并且具有耐性的富有個人與機構(gòu)投資者。

3.規(guī)模要求上的差異

“組合投資”是投資基金的重要特征之一。為了達(dá)到必要的規(guī)模效應(yīng)，投資基金通常要求一定的資金規(guī)模，但具體到不同類型的投資基金品種，又有些差異。證券基金由于其所投資的都是已經(jīng)上市的大中型公司或其它發(fā)行數(shù)額較大的證券品種，加之基金通常要通過對數(shù)十種甚至近百種證券進(jìn)行組合投資來分散投資風(fēng)險，故基金規(guī)模通常較大。但對于創(chuàng)業(yè)基金而言，基金所投資的主要是中小創(chuàng)業(yè)企業(yè)，企業(yè)規(guī)模小，且基金通常還必須參與所投資企業(yè)的經(jīng)營管理，投資組合中的創(chuàng)業(yè)企業(yè)數(shù)量不宜過多，故基金規(guī)模通常較小。只有那些專門涉足企業(yè)重組之類的廣義創(chuàng)業(yè)（即企業(yè)再創(chuàng)業(yè)）領(lǐng)域的創(chuàng)業(yè)基金，規(guī)模相對大一些。

4.組織結(jié)構(gòu)上的差異

從國際經(jīng)驗看，證券投資基金既有以公司型為主的（如美國），也有以信托型為主的（如英國）；而創(chuàng)業(yè)基金則一律按公司型或有限合伙公司型設(shè)立。英國的創(chuàng)業(yè)基金雖然被稱為“創(chuàng)業(yè)投資信托”，但其本質(zhì)依然是一種公司型投資基金。“創(chuàng)業(yè)投資信托”所保留的“信托”之名，僅僅具有歷史意義。①

創(chuàng)業(yè)基金在組織結(jié)構(gòu)上不同于證券基金，因為創(chuàng)業(yè)投資與證券投資是兩類性質(zhì)完全不同的投資行為：（1）從事證券投資，由于證券的流動性好，投資者通常采取“以腳投票”方式來處置所投資的證券，無須考慮對所投資的上市公司行使所有者權(quán)利和承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的問題；但對于創(chuàng)業(yè)投資而言，由于所投資的未上市企業(yè)資產(chǎn)不具有流動性，投資者有通過“以手投票”參與所投資企業(yè)經(jīng)營決策的方式來防范投資風(fēng)險，這就必然涉及到一方面對所投資企業(yè)行使所有者權(quán)力，另一方面對其承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任的問題。因此，如果創(chuàng)業(yè)基金按信托型設(shè)立，則由于按照信托原理，基金所有權(quán)必須轉(zhuǎn)移到基金管理人，從而使得基金管理人必須替基金承擔(dān)民事責(zé)任。而基金管理人的資本通常遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于所管理的基金資產(chǎn)，客觀上并不具有替基金承擔(dān)民事責(zé)任的資本實力。這不僅是不公平的，也是不現(xiàn)實的。（2）從事證券投資，由于證券市場具有高度公開性，故市場本身即可較為有效地防范基金管理人侵害基金投資者權(quán)益的道德風(fēng)險；但由于市場具有高度流動性和市場行情的迅速變動性，故證券基金的投資決策效率便顯得格外重要。因此，只有在那些公司組織的決策鏈條短、運作成本低的國家（如美國、法國），其證券基金才可能按公司形式設(shè)立；而在那些公司組織的決策鏈條長，運作成本高的國家，其證券基金則很難按公司形式設(shè)立。例如日本，在過去的數(shù)十年里，證券基金一律按信托形式設(shè)立。最近雖然修改法律允許證券基金按公司形式設(shè)立，但4年來并沒有一家證券基金按公司形式設(shè)立。

對創(chuàng)業(yè)投資而言，由于所投資的是未上市企業(yè)，故并不存在一個市場行情稍縱即逝的問題；由于決定創(chuàng)業(yè)投資成功的關(guān)鍵乃在于對投資項目進(jìn)行精心考察、多方評估和謹(jǐn)慎決策，故在按公司形式設(shè)立的情況下，由基金經(jīng)理自主承擔(dān)投資項目的考察、評估和決策責(zé)任，由董事會對投資項目進(jìn)行合規(guī)性審查并不影響投資效率；而另一方面，由于創(chuàng)業(yè)投資所投資的未上市企業(yè)并不具有公開信息，投資運作具有高度的信息不對稱性，且不可能通過市場本身來克服，故以公司形式運作并允許投資者通過董事會參與基金運作的重大決策，也有利于防范基金經(jīng)理的道德風(fēng)險。

5.管理模式不同

當(dāng)證券投資基金以信托型設(shè)立時，基金本身并不是一個法律主體，故設(shè)立后必須委托專業(yè)性基金管理公司管理基金資產(chǎn)。而基金通常委托商業(yè)銀行任托管人。但創(chuàng)業(yè)基金通常都是以公司型設(shè)立的，公司本身就一個法人，既可以自己聘請經(jīng)理班子并委托其管理基金資產(chǎn)，也可以另行委托與基金公司獨立的管理公司管理基金資產(chǎn)。此外，基金公司作為法人，按照我國現(xiàn)行民法和合同法，還可受托管理其他創(chuàng)業(yè)基金公司的資產(chǎn)。如果基金是按有限合伙形式設(shè)立的，由有限合伙企業(yè)自己來管理基金資產(chǎn)（更準(zhǔn)確地說，是有限合伙企業(yè)的一般合伙人具體管理合伙資產(chǎn)；就如同在兩合公司中，是由兩合公司的無限責(zé)任股東具體管理公司資產(chǎn)），而無須另行委托一個與有限合伙基金獨立的管理公司管理有限合伙的資產(chǎn)。

對于創(chuàng)業(yè)投資而言，也并不存在需要監(jiān)督基金管理人超比例買賣未上市企業(yè)股權(quán)的問題；因此，創(chuàng)業(yè)基金完全沒有必要再另行委托商業(yè)銀行擔(dān)任基金托管人。對創(chuàng)業(yè)基金的資產(chǎn)占有，完全可以象一般的公司那樣，投資后形成的實物資產(chǎn)以產(chǎn)權(quán)形式存在，未投資的資產(chǎn)或以現(xiàn)金形式存在，或存放基金公司在銀行的賬戶上。

6.基金份額在交易方式上的差異

證券投資基金可以隨時買進(jìn)，賣出，所以，既可以按封閉式設(shè)立，也可以按開放式設(shè)立。尤其是隨著市場的發(fā)展，開放式證券基金正日益成為主流。由于創(chuàng)業(yè)投資基金所投資企業(yè)的產(chǎn)權(quán)不具有流動性，無法滿足投資者要求基金贖回其所買的基金份額的要求，因此只能按封閉式設(shè)立。

7.對基金負(fù)債的限制不同

對于證券投資基金，除私募的金融衍生工具基金外，為了防范基金過度負(fù)債以進(jìn)行杠桿性投資，有關(guān)法律通常對它的負(fù)債業(yè)務(wù)加以嚴(yán)格控制。如香港的《單位信托及互惠基金守則》即規(guī)定“集合投資計劃”不得超逾其總資產(chǎn)凈值25％的款項（其中資本市場計劃則不得超逾10%）。但對于創(chuàng)業(yè)基金而言，由于所投資的是未上市企業(yè)，不存在市場投機的問題，故大多數(shù)國家對創(chuàng)業(yè)基金以基金公司名義負(fù)債并不加以硬性限制。尤其是對以有限合伙公司設(shè)立的創(chuàng)業(yè)投資基金，由于一般合伙人需要對債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任，這一機制本身就具有制約過度負(fù)債的功能，因而更不需要法律對其作出硬性規(guī)定。

8.基金投資方式上的差異

證券投資基金的投資方式取決于所投資證券的性質(zhì)，創(chuàng)業(yè)投資基金則通常以股權(quán)或準(zhǔn)股權(quán)方式進(jìn)行投資。尤其是在具體投資方式上，創(chuàng)業(yè)基金通常根據(jù)所投資企業(yè)及其所處創(chuàng)業(yè)階段的不同，比較靈活地選擇以特別控制權(quán)普通股、優(yōu)先股、認(rèn)股權(quán)或可轉(zhuǎn)換債等方式進(jìn)行投資，以主動防范風(fēng)險；或是運用聯(lián)合投資、多輪投資等方式來主動控制風(fēng)險。這與證券基金只能從事被動性投資是完全不同的。

9.基金投資比例限制上的差異

證券投資基金作為機構(gòu)投資者隨時有可能借助于自身的資金優(yōu)勢操縱市場，故國際上有關(guān)證券基金的法律均規(guī)定其投資于某一種證券不得超過其發(fā)行在外的可流通數(shù)額的一定比例（我國暫規(guī)定為10%）。創(chuàng)業(yè)基金無操縱市場之虞，故大多數(shù)國家并不限制其在所投資企業(yè)中的持股比例；此外，證券基金由于沒必要考慮參與所投資企業(yè)的經(jīng)營決策，而是盡可能地通過組合投資來分散風(fēng)險，故其投資于某一種證券的比例不會超過基金總資產(chǎn)的一定比例（我國暫規(guī)定為10%）。創(chuàng)業(yè)基金雖然也有一個通過組合投資分散風(fēng)險的問題，但與證券基金不同的是，創(chuàng)業(yè)基金為了更好地參與所投資企業(yè)的經(jīng)營管理并為之提供經(jīng)營管理服務(wù)，投資組合中的投資項目主要應(yīng)體現(xiàn)“精”和“熟”的原則，故國際上對創(chuàng)業(yè)基金投資于某單個項目的金額占基金總資產(chǎn)的比例限制，均較證券基金的比例限制寬松。

10.基金投資退出與收益分配上的差異

證券投資基金所從事的證券投資變現(xiàn)性好，隨時可以通過賣出證券實現(xiàn)退出，不存在投資周期問題，為了切實保障投資者權(quán)益，通常強制性規(guī)定以現(xiàn)金形式一年分配一次甚至一次以上。但創(chuàng)業(yè)投資基金通常通過上市、股權(quán)出售或由所投資企業(yè)回購等方式退出。創(chuàng)業(yè)投資基金的投資周期較長，故不可能要求其按年進(jìn)行定期分配，而應(yīng)當(dāng)允許其根據(jù)收益情況在實現(xiàn)資本增值后即時分配?；鸬姆峙浞绞揭膊灰欢▋H限于現(xiàn)金。事實上，在基金所投資企業(yè)上市之后，若基金投資者非?？春没鹚顿Y的企業(yè)，則投資者寧愿以股票方式分配，以便長期持有基金最初投資的企業(yè)的股票。

11.基金業(yè)績報酬限制不同

按照國際慣例，有關(guān)法律通常禁止證券投資基金的管理人獲取業(yè)績報酬。一是從事證券投資，投資收益受證券市場的價格波動因素和整個宏觀經(jīng)濟(jì)的系統(tǒng)性風(fēng)險的影響較大，基金業(yè)績與管理人管理水平的相關(guān)性相對較小，從而使得業(yè)績報酬的計量較難有一個客觀的評價標(biāo)準(zhǔn)；二是如果實行業(yè)績報酬，可能加劇基金管理人與投資者之間“風(fēng)險-收益”函數(shù)的不對稱性，誘導(dǎo)基金管理人通過冒高風(fēng)險獲取高收益而贏得高額業(yè)績報酬，但基金的高風(fēng)險卻完全由投資者承擔(dān)。三是證券市場的高度公開性使得管理人的管理績效能夠很快得到體現(xiàn)，基金通過其良好的管理業(yè)績即可贏得更多的基金管理業(yè)務(wù)，這本身就是一種最好的業(yè)績報酬方式。

對創(chuàng)業(yè)投資基金而言，由于其所從事的往往是一種參與決策型投資，較少受系統(tǒng)性風(fēng)險影響，基金業(yè)績與管理人管理水平的相關(guān)性較大；但另一方面由于是長期投資，很難通過市場很快體現(xiàn)管理人的業(yè)績；因此，只有通過業(yè)績報酬和股票期權(quán)才能有效地激勵管理人。其實，即使實施業(yè)績報酬和股票期權(quán)，也不存在加劇管理人的投機動機這種問題。所以，有關(guān)法律通常以特別立法方式，允許創(chuàng)業(yè)基金實行業(yè)績報酬。如美國禁止對投資者超過14人的證券基金的投資顧問實行業(yè)績報酬，但對“企業(yè)發(fā)展公司”（即創(chuàng)業(yè)投資基金）的投資顧問的業(yè)績報酬卻作出了豁免條款。

12.基金監(jiān)管主體重點和方式不同

創(chuàng)業(yè)投資基金與證券投資基金不僅投資理念完全不同，而且國家對發(fā)展這兩類不同投資基金的政策取向也完全不同，因此，大多數(shù)國家對證券基金與創(chuàng)業(yè)基金實行分開監(jiān)管：證券基金由證券監(jiān)管部門對其進(jìn)行監(jiān)管；對證券投資基金除監(jiān)管其是否按基金契約進(jìn)行投資運作和按期足額分配收益等事宜，還必須隨時監(jiān)管其是否有操縱市場等行為。創(chuàng)業(yè)基金作為一種從事實業(yè)投資的投資主體，則通常另行設(shè)立管理機關(guān)對其進(jìn)行專門管理，如美國的小企業(yè)管理局、臺灣的開發(fā)基金管理委員會。管理機關(guān)主要審查創(chuàng)業(yè)基金的投資方向是否符合國家政策。

對證券投資基金，除發(fā)揮自律性組織的自律監(jiān)督作用外，通常還必須輔之必要的行政監(jiān)管。但對創(chuàng)業(yè)投資基金，主要是發(fā)揮自律性組織的自律監(jiān)督作用。

二、在現(xiàn)行法律框架下創(chuàng)業(yè)投資基金的制度創(chuàng)新

根據(jù)創(chuàng)業(yè)投資的內(nèi)在要求，我國的創(chuàng)業(yè)投資基金也只宜按公司型或有限合伙公司型運作。但就目前的情況來看，創(chuàng)業(yè)投資基金按有限合伙形式設(shè)立，一方面存在法律障礙，另一方面市場條件也尚未完全成熟。按照現(xiàn)行《合伙企業(yè)法》規(guī)定，合伙企業(yè)的所有合伙人都必須是企業(yè)法人，而且均須對合伙承擔(dān)無限責(zé)任。這就使得按有限合伙形式設(shè)立創(chuàng)業(yè)投資基金，必然與《合伙企業(yè)法》發(fā)生沖突。就市場條件而言，目前就急于按有限合伙形式運作創(chuàng)業(yè)投資基金還必然會遇到以下兩個問題：一是在現(xiàn)行市場體系不足以有效監(jiān)督一般合伙人的情況下，要求投資者作為有限合伙人放棄參與投資決策的權(quán)力，既不利于確保投資者權(quán)益，也不利于廣泛吸引投資者參與；二是在沒有建立起個人財產(chǎn)制度的情況下，要求一般合伙人對創(chuàng)業(yè)投資基金承擔(dān)無限責(zé)任缺乏制度基礎(chǔ)。這也是北京中關(guān)村科技園等一些地方隆重推出所謂的“有限合伙制”，卻沒有得到市場熱烈反響的根本原因。2001年8月，全國設(shè)立了第一家有限合伙制創(chuàng)業(yè)投資基金——天綠創(chuàng)業(yè)投資中心，卻于最近由于一家有限合伙人的退伙而宣布清算。因此，應(yīng)在現(xiàn)行法律框架內(nèi)，根據(jù)《公司法》中的“由國務(wù)院另行規(guī)定”條款，通過制定《創(chuàng)業(yè)投資公司暫行辦法》等特別行政法規(guī)來為創(chuàng)業(yè)投資基金的制度創(chuàng)新提供法律依據(jù)。

1.創(chuàng)業(yè)投資基金的對外投資限制問題

按照《公司法》第十二條，公司對外投資不得超過其凈資產(chǎn)的50%。這對于加工貿(mào)易類公司保有足夠的凈資產(chǎn)來對其債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，有一定意義。但對一家創(chuàng)業(yè)投資公司而言，它設(shè)立的目的就是以全額資產(chǎn)對外投資，而且通常也不存在對外過度負(fù)債的問題，因此，這種規(guī)定顯然沒有實際意義?？紤]到投資性公司的特殊性，《公司法》第十二條第二款又通過“國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司除外”這一規(guī)定，為國務(wù)院針對創(chuàng)業(yè)投資公司等投資性公司制定特別行政法規(guī)提供了法律依據(jù)。因此，《創(chuàng)業(yè)投資公司暫行辦法》完全可以設(shè)立“創(chuàng)業(yè)投資公司可以以全額資產(chǎn)對外投資”條款，來解決創(chuàng)業(yè)投資基金的對外投資限制問題。

2.創(chuàng)業(yè)投資基金的投資方式創(chuàng)新

現(xiàn)行《公司法》僅僅為公司發(fā)行普通股提供法律依據(jù)，這就使得創(chuàng)業(yè)投資基金無法以國際通行的“有特別投票權(quán)普通股”、“可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股”、“可轉(zhuǎn)換債券”等方式進(jìn)行投資，因而難以保障創(chuàng)業(yè)投資人的權(quán)益。但另一方面，《公司法》第一百三十五條又規(guī)定：“國務(wù)院可以對公司發(fā)行本法規(guī)定的股票以外的其他種類的股票，另行作出規(guī)定”。因此，《創(chuàng)業(yè)投資公司暫行辦法》可以賦予而且應(yīng)當(dāng)賦予創(chuàng)業(yè)投資基金所投資的企業(yè)可以對創(chuàng)業(yè)投資基金發(fā)行“有特別投票權(quán)普通股”、“可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股”等特殊類型的股票。

3.創(chuàng)業(yè)投資基金的資金募集問題

按照《公司法》，創(chuàng)業(yè)投資公司以股份有限公司形式設(shè)立時，只能以發(fā)起方式設(shè)立（如以募集方式設(shè)立，則《公司法》所指募集只能是公募，而以公募方式設(shè)立，創(chuàng)投公司當(dāng)前在中國不具有現(xiàn)實性）；以有限責(zé)任公司設(shè)立時，只能以出資方式設(shè)立。但由于《公司法》對發(fā)起設(shè)立和出資設(shè)立的規(guī)定過于原則，無法保護(hù)參與發(fā)起人和一般出資人的權(quán)益，因而不利于調(diào)動富有個人和民營企業(yè)以參與發(fā)起人身份參與發(fā)起設(shè)立創(chuàng)投公司的積極性。另一方面，現(xiàn)行《公司法》既沒有禁止股份有限公司在發(fā)起設(shè)立情況下，適當(dāng)區(qū)分主要發(fā)起人和參與發(fā)起人的權(quán)利與義務(wù)；也沒有禁止有限責(zé)任公司在出資設(shè)立的情況下，由某些出資人充當(dāng)發(fā)起人的角色。因此，在制定《創(chuàng)業(yè)投資公司暫行辦法》時，可以創(chuàng)新出“主要發(fā)起人”概念，并通過規(guī)定主要發(fā)起人的資信條件和應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，確保其在發(fā)起設(shè)立創(chuàng)投公司時具有較高資信，并強化其責(zé)任意識。這樣，并不與《公司法》的“發(fā)起設(shè)立方式”和“出資設(shè)立方式”沖突，而僅僅是就“發(fā)起設(shè)立方式”和“出資設(shè)立方式”作進(jìn)一步的規(guī)定，以便更好地解決創(chuàng)業(yè)投資基金的資金募集問題。

4.關(guān)于創(chuàng)業(yè)投資基金的出資方式

按照現(xiàn)行《公司法》，公司只能實行實收資本制。對加工貿(mào)易類公司而言，這并不構(gòu)成大的法律障礙，而且，在20世紀(jì)90年代，確實可以起到防止皮包公司過多的作用。但對于創(chuàng)業(yè)投資基金公司而言，實行實收資本制則必然造成資本浪費。但鑒于承諾資本制并不必然與實收資本矛盾，因此，完全可以通過適當(dāng)?shù)募夹g(shù)處理，為創(chuàng)業(yè)投資基金按承諾資本制出資提供法律依據(jù)。例如，如果規(guī)定“創(chuàng)業(yè)投資公司首期注冊資本不低于2000萬人民幣或等值外幣，并承諾在設(shè)立后的3年內(nèi)注冊資本達(dá)到5000萬元人民幣或等值外幣”，則既不與《公司法》規(guī)定的“實收資本制”沖突，又可以起到與國外承諾制相同的效果。

5.關(guān)于創(chuàng)業(yè)投資基金的委托管理問題

按照《公司法》第五十條和第一百一十九條規(guī)定，公司應(yīng)當(dāng)設(shè)經(jīng)理。但另一方面，公司法并沒有規(guī)定“經(jīng)理”只能是自然人。因此，通過制定《創(chuàng)業(yè)投資公司暫行辦法》，規(guī)定創(chuàng)業(yè)投資公司可以委托其他創(chuàng)業(yè)投資公司或創(chuàng)業(yè)投資顧問公司這樣的法人擔(dān)任“經(jīng)理”并不違背《公司法》，但卻為創(chuàng)業(yè)投資公司實行委托管理提供了法律依據(jù)。隨著創(chuàng)業(yè)投資家隊伍的發(fā)育成熟，一些規(guī)模較小的創(chuàng)業(yè)投資公司完全可以委托別的創(chuàng)業(yè)投資公司或創(chuàng)業(yè)投資顧問公司代為其管理資產(chǎn)。既避免因為自身資本規(guī)模小，難以請到一流的創(chuàng)業(yè)投資管理團(tuán)隊，又可以提高創(chuàng)業(yè)投資管理的規(guī)模效應(yīng)。

6.關(guān)于創(chuàng)業(yè)投資基金的激勵機制設(shè)計

現(xiàn)行公司法雖然沒有為公司可以設(shè)立業(yè)績報酬機制提供法律依據(jù)，但也并不禁止設(shè)立業(yè)績報酬機制。因此，《創(chuàng)業(yè)投資公司暫行辦法》完全可以根據(jù)創(chuàng)業(yè)投資的特殊需要，規(guī)定創(chuàng)業(yè)投資公司可以設(shè)立業(yè)績報酬機制，從而為創(chuàng)業(yè)投資公司實現(xiàn)內(nèi)在激勵機制創(chuàng)新提供法律依據(jù)。

7.關(guān)于創(chuàng)業(yè)投資基金的責(zé)任約束機制

現(xiàn)行《公司法》雖然沒有規(guī)定“公司必須設(shè)立有限的存續(xù)期限”，但也沒有禁止公司可以設(shè)立存續(xù)期限。因此，完全可以借鑒國際經(jīng)驗，規(guī)定創(chuàng)業(yè)投資公司實行有限的存續(xù)期限。存續(xù)期限一滿，就可以對公司財產(chǎn)進(jìn)行清盤，以強化出資人對管理人的風(fēng)險約束機制，避免管理人的道德風(fēng)險。

8.關(guān)于創(chuàng)業(yè)投資基金的成本約束機制

現(xiàn)行公司法對公司提取“風(fēng)險準(zhǔn)備金”和“公益金”作出了規(guī)定，但對“管理運營費用的提取”既沒有明確規(guī)定，也沒有明確禁止。就加工貿(mào)易類公司而言，這是可以理解的。因為加工貿(mào)易類公司的管理運營費用通常很難核定，而且不同行業(yè)的差異性也特別大。但就創(chuàng)業(yè)投資公司而言，其管理運營費用主要僅涉及管理團(tuán)隊的辦公用房租金、辦公設(shè)備的購置以及差旅費、調(diào)研費等，這些項目不僅比較好核定，而且統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)也比較容易。為此，《創(chuàng)業(yè)投資公司暫行辦法》可以根據(jù)創(chuàng)投公司的特殊性，規(guī)定創(chuàng)投公司可以在每季度初期按照凈資產(chǎn)的一定比例提取“管理運營費用”。這樣，就可以將管理運營費用控制在一定的范圍內(nèi)，從而建立起成本約束機制。

9.關(guān)于創(chuàng)業(yè)投資基金的政府扶持機制

創(chuàng)業(yè)投資通過促進(jìn)中小企業(yè)創(chuàng)業(yè)能夠帶來巨大的社會效益，但由于它處于弱勢地位，其權(quán)益隨時有可能受到侵害，因此，僅僅通過市場來配置創(chuàng)業(yè)投資資本必然會導(dǎo)致市場失靈現(xiàn)象。為了克服創(chuàng)業(yè)投資資本配置的市場失靈現(xiàn)象，注重發(fā)展創(chuàng)業(yè)投資的國家普遍通過稅收減免等政策來扶持這一特殊行業(yè)的發(fā)展。我國目前對創(chuàng)業(yè)投資的扶持主要體現(xiàn)為地方政府通過財政性資金的投入直接從事創(chuàng)業(yè)投資。然而，這種方式從根本上存在產(chǎn)權(quán)主體缺位，難以建立起有效的風(fēng)險約束機制，不僅沒有起到預(yù)期效果，反而由于政府職能越位造成市場扭曲。另一方面，國際通行的運用稅收政策扶持創(chuàng)業(yè)投資發(fā)展的做法卻一直沒有引起足夠的重視。盡管現(xiàn)行《稅法》的基本原則是“不搞雙重征稅”，但由于缺乏關(guān)于創(chuàng)業(yè)投資公司的稅收規(guī)定，導(dǎo)致現(xiàn)行創(chuàng)業(yè)投資公司必須承擔(dān)雙重稅賦。因此，有必要通過制定《創(chuàng)業(yè)投資公司暫行辦法》，一方面解決對創(chuàng)業(yè)投資公司的雙重稅賦問題，另一方面對投資于創(chuàng)業(yè)投資公司的股東從實行稅收減免。這樣，才能真正吸引民間資金投資設(shè)立創(chuàng)業(yè)投資公司，實現(xiàn)創(chuàng)業(yè)投資的政府扶持方式“由直接出資從事創(chuàng)業(yè)投資向引導(dǎo)民間資金進(jìn)行創(chuàng)業(yè)投資轉(zhuǎn)變”。

（作者單位：國家計委）

(從歷史起源看，英國是信托制度的發(fā)源地，投資基金制度在英國的誕生又源自其信托制度的進(jìn)一步發(fā)展，故英國的投資基金在起源之初也都是按信托型設(shè)立；但后來這種信托型投資基金的一部分逐步演變成了公司型投資基金。其中，保持信托型投資基金傳統(tǒng)的被稱為“單位信托”，而演變成公司型投資基金的則被稱為“投資信托”。